Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 88/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia. Recurso de apelación.

La mercantil Seven Secrets, S.L, formula demanda de juicio ordinario contra Dña. Lucía, solicitando que " se declare la resolución por incumplimiento del contrato de franquicia y anexo III, denominado contrato de alquiler de fecha 12 de marzo de 2012" y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 60.334,75 euros más intereses legales, así como la condena en costas. Se alega que las partes habían firmado el 30 de agosto de 2.011 un contrato de franquicia por un periodo de cinco años, así como un anexo denominado de alquiler con opción de compra de determinada maquinaria. El 7 de septiembre de 2.012, la franquiciada remitió burofax a la franquiciadora informando de la resolución del contrato de franquicia y del cierre de actividad por incumplimientos imputables a la franquiciadora, burofax que fue contestado por ésta el 12 de septiembre de 2.012, manifestando la improcedencia de la resolución unilateral. Seven Secrets afirma que la demandada no podía resolver el contrato porque en ese momento adeudaba las facturas de royalties, publicidad y alquiler de aparatos desde junio; añade que, aunque la resolución hubiera sido correcta, incumplió las obligaciones post-venta asumidas en el contrato. Solicita la indemnización por el incumplimiento del contrato durante su vigencia y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 60.334,75 euros, en dos conceptos. En primer lugar, 55.234,75 euros por incumplimiento del contrato durante su vigencia, suma que se calcula en base a las cantidades que la demandante habría percibido durante los cinco años de vigencia del contrato, teniendo en cuenta que el impago se inició en junio de 2.012: 24.648 euros por los royalties de explotación desde el 1 de junio de 2.012 hasta el 30 de agosto de 2.016, 6.162 euros por los royalties de publicidad entre las mimas fechas, y 24.424,75 euros por el alquiler de aparatología durante las mismas fechas. En segundo lugar, reclama 5.100 euros como indemnización por haber continuado ejerciendo la actividad con posterioridad a la supuesta resolución, si bien limita la reclamación a 34 días, hasta el 4 de octubre de 2.012: 3.400 euros por el contrato de franquicia (100 euros diarios) y 1.700 euros por el de aparatología (50 euros diarios).

La Sra. Lucía comparece contestando a la demanda. Reconoce la firma del contrato de franquicia, así como la remisión del burofax de 7 de septiembre de 2.012 resolviendo el contrato por los incumplimientos que imputaba a la demandante, reconociendo que a fecha 31 de agosto adeudaba 3.758,30 euros, proponiendo además un pago de 1.888 euros para saldar definitivamente la relación, y reclamando a la actora la retirada de material y documentación de su propiedad, resolución a la que la demandante se opuso en el burofax de 12 de septiembre de 2.012. Añade que el 3 de octubre de 2.012, Seven Secrets le remitió un correo electrónico reclamando el pago de los servicios del mes de septiembre así como que se pusiera en contacto con su departamento jurídico para solucionar los impagos; a lo que ella contestó en burofax de 8 de octubre indicando que ya se había desvinculado de la marca, que Seven Secrets se había comprometido a fijar un día y hora para la recogida de los elementos materiales y ello no se había realizado, e informando de que en el plazo de diez días, en caso de que no procediera a recoger dichos elementos, entendería que renunciaban a su recogida. Este burofax no fue contestado por Seven Secrets, que no volvió a realizar comunicación alguna. Relata que después de remitir el burofax de 7 de septiembre, la demandada continuó desarrollando su actividad en el mismo local, pero diferenciada de la marca Seven Secrets. Se opone a la demanda, alegando que la inactividad de la demandante durante seis años, tiempo transcurrido entre la última comunicación entre las partes y la interposición de la demanda, constituye un retraso desleal en el ejercicio del derecho. De forma subsidiaria, alega la prescripción de la acción, por aplicación del artículo 121.21 del Código Civil de Cataluña. Se opone, finalmente, a la reclamación de indemnizar por incumplimiento del contrato durante su vigencia, ya que desde el 7 de septiembre de 2.012 la franquiciadora dejó de prestar los servicios propios de la franquicia y dejó de emitir facturas, dando por extinguido el contrato; añade que no puede reclamar un IVA no devengado, y en cuanto al alquiler de los aparatos, que los había puesto a disposición de la actora y ésta no acudió a recogerlos.

La sentencia de 3 de junio de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona estima parcialmente la demanda. En cuanto a la doctrina del retraso desleal, y tras la exposición de la doctrina jurisprudencial, entiende que, pese a la inactividad de la demandante en el tiempo transcurrido entre la última comunicación entre las partes (8 de octubre de 2.012) y la interposición de la demanda (30 de noviembre de 2.018), no cabe apreciar el retraso desleal. Desestima igualmente la excepción de prescripción de la acción, entendiendo aplicable al contrato de franquicia el plazo general de diez años del artículo 121.20 del Código Civil de Cataluña. En cuanto al fondo, entiende que la Sra. Lucía no podía resolver el contrato cuando lo hizo, al haber incumplido ella misma sus obligaciones y no acreditar los incumplimientos imputados a la contraria, estimando la acción de resolución ejercitada por la demandante. En cuanto a la indemnización solicitada, entiende que los efectos de la resolución del contrato se produjeron en fecha 30 de septiembre de 2.012, ya que a partir de ese momento la franquiciadora dejó de prestar sus servicios a la franquiciada. Condena a la demandada al pago de la cantidad de 1.900 euros en concepto de royalties de explotación entre junio y septiembre de 2.012, y de 475 euros en concepto de royalties de publicidad en el mismo periodo, pero no al resto de la reclamación de royalties en cuanto que ya no se prestó servicio alguno a partir de octubre de 2.012. Condena también al pago de 24.424,75 euros en concepto de cuotas pendientes y vencidas por la resolución del contrato de alquiler de aparatología; y de 3.400 euros por el incumplimiento por la demandada de obligaciones post-contractuales.

La Sra. Lucía recurre la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, reiterando las alegaciones de su escrito de contestación. Reitera igualmente la alegación del retraso desleal en el ejercicio del derecho y de prescripción de la acción.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada

Como señala la sentencia de esta Sección de 7 de mayo de 2.022, " El recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, Sala Segunda , 15-01-1996 ( STC 3/1996 ) Jurisprudencia citada: " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 LEC y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994 ) )."

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".

TERCERO.- Contrato de franquicia.

Señala la sentencia de esta Sección de 1 de marzo de 2.022, en relación con un contrato de franquicia celebrado por Seven Secrets, S.L. cuyos términos eran iguales al objeto de este procedimiento, lo siguiente:

" En el Reglamento 4087/88 de la UE se establece que "franquicia" es un conjunto de derechos de la propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derecho de autor, "Know How" o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.

La Ley 7/1996, de 15 de enero, del Comercio Minorista, (en lo sucesivo, LCM) recoge que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una persona, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La franquicia es, por lo tanto, un contrato de distribución comercial, atípico, mixto, bilateral y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, a través de la asociación con una empresa que ya está establecida en el mercado (con el objetivo de ahorrar en costos de puesta en marcha por tratarse de un producto que ya cuenta con el reconocimiento de marca y, por tanto, una menor resistencia de los consumidores), siendo administrada por un franquiciado, que no elige la fijación de los precios, ni las reglas y regulaciones de la franquiciadora (las normas de actuación y protocolos de trabajo).

Las franquicias tienen que pagar a sus empresas matrices cuotas mensuales para poder comerciar con la marca y además la mayoría de las franquicias también tienen que pagar a sus empresas "paraguas" un determinado porcentaje de sus ventas mensuales totales. Los cargos involucrados en la creación de una franquicia son sustanciales. El empresario tiene que pagar los honorarios de franquicia, equipamiento y otras licencias. También debe encontrar un número de personas a emplear y estos empleados deben ser formados. En la franquicia tiene que cumplir con las metas establecidas por el franquiciador y los propietarios de las franquicias también están obligados a adquirir un número determinado de productos de la empresa matriz. Se trata de un acuerdo entre empresas en la que una de ellas siempre depende de la otra y está sometida a sus directrices y normas".

CUARTO.- Retraso desleal.

Señala la sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2.022: " La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3425/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3425 ) dispone lo siguiente:

"Como declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 12/12/2011 (rec. 1830/2008) La buena fe ha de interpretarse como un principio general o como cláusa abierta aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos:

"en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

"Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal".

3.2. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 12-12-2011 (rec. 1830/2008))."

En el presente caso, alega la recurrente que ha de apreciarse el retraso desleal en el ejercicio del derecho porque, tras el burofax de 8 de octubre de 2.012 que la Sra. Lucía dirigió a la actora en contestación al correo electrónico de 3 de octubre en el que se le reclamaban las facturas correspondientes al mes de septiembre, y hasta la interposición de la demanda, la demandante no contestó, ni procedió a efectuar reclamación judicial o extrajudicial, ni tampoco acudió a recoger los aparatos y documentación que se había puesto a su disposición.

Se comparte en este punto la valoración efectuada por la sentencia de instancia, en el sentido de que la mera inactividad de la actora durante un periodo de seis años no es suficiente para apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.021 analiza detalladamente las condiciones en que el silencio se puede interpretar como manifestación de un consentimiento contractual tácito y aplicarlo en los supuestos en que implique una renuncia de derechos, siendo la primera de ellas el carácter inequívoco, que en este caso no concurre: en el burofax de 12 de septiembre de 2.012 la actora se oponía a la resolución contractual, y se hacía un requerimiento expreso a la demandada para el cumplimiento de las obligaciones en un plazo de diez días, haciendo anuncio del ejercicio de las acciones judiciales correspondientes. No puede entenderse que se haya ejercitado el derecho tan tardíamente que la parte demandada hubiere llegado a pensar que no se iba a actuar, ni cabe apreciar renuncia a las acciones derivadas del contrato.

QUINTO.- Prescripción de la acción.

Alega la parte demandada que las reclamaciones de la deuda reconocida por ella en su burofax, del canon de explotación y publicidad y la de alquiler de aparatología, tienen su origen en pagos periódicos por mensualidades, por lo que resulta de aplicación el artículo 121.21 del Código Civil de Cataluña, y se encontrarían prescritas al límite del 10 de diciembre de 2.015. La sentencia de instancia, así como la parte apelada, mantienen que el plazo aplicable es el de diez años del artículo 121.20 del Código Civil de Cataluña, invocando una sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia de 19 de febrero de 2.010. El presupuesto de esta sentencia es, sin embargo, diferente al presente, ya que se trataba de una franquiciada que reclamaba frente a la franquiciadora que había resuelto el contrato unilateralmente, y solicitaba indemnización de daños y perjuicios; en la instancia se había estimado la prescripción de la acción aplicando analógicamente los plazos establecidos para el contrato de agencia y la sentencia de apelación estimó el recurso apreciando que no cabía esta aplicación analógica, y que " El plazo de prescripción de las acciones dimanantes del contrato de franquicia, a falta de cualquier especificación limitativa en contrario, debe ser la general y propia de las contractuales y así se observa en numerosas resoluciones cuyo objeto es el ejercicio de diversas acciones en el seno del contrato de franquicia (A.P. Madrid de 5/11/2008, A.P. Barcelona de 14/2/2008, A.P. Alicante de 2 y 4/4/2008, etc.)." Esto es, lo que la sentencia establece es que las acciones derivadas del contrato de franquicia están sujetas a los plazos de prescripción generales, y no a los previstos en la Ley 12/ 1.992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

Dispone el artículo 121-21 del Código Civil de Cataluña lo siguiente: " Prescripción trienal. Prescriben a los tres años:

a) Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves.

b) Las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra.

c) Las pretensiones de cobro del precio en las ventas al consumo.

d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual".

Considera este Tribunal que este plazo es aplicable a la reclamación de las cantidades debidas por la franquiciada en concepto de royalties de explotación y publicidad, al tratarse de pagos periódicos previstos por mensualidades, así como a la renta del alquiler de aparatología, que es un arrendamiento de bienes muebles sujeto al mismo plazo ( sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2.022).

Siendo la última reclamación realizada por la demandante la del correo electrónico remitido el 3 de octubre de 2.012, y habiéndose presentado la demanda el 30 de noviembre de 2.018, la acción de reclamación se encuentra prescrita, por lo que, estimándose el recurso, se revoca en este punto la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena al pago de las cantidades de 1.900 euros en concepto de canon de explotación y de 475 euros en concepto de canon de publicidad

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba (I). Actos propios y valor del silencio como declaración de voluntad.

Se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de la prueba aportada en relación con los actos propios y el silencio como declaración de voluntad, motivo que ha de ser desestimado, reiterándose lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución. Se comparte la valoración efectuada por la sentencia de instancia, en cuanto a la resolución contractual, cuyos efectos se consideran producidos en fecha 30 de septiembre de 2.012, ya que a partir de ese momento Seven Secrets dejó de prestar sus servicios a la demandada, pronunciamiento al que se ha aquietado la parte actora.

Un supuesto similar al presente es analizado por la sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2.021, siendo también demandante Seven Secrets, S.L., que indica lo siguiente " se pone en evidencia que, si bien es cierta la efectiva resolución del contrato, no se produjo por acuerdo entre las partes, existiendo dos decisiones unilaterales decididas en momentos distintos por cada una de los contratantes. Así, lo hizo primero la franquiciada cuando es requerida para el pago por su contraria, lo cual, en caso de no estar justificada, supone incumplir el plazo pactado de duración del contrato que era de cinco años. (...) Ante ese posicionamiento y ausencia probatoria, resulta evidente el incumplimiento de la demandada, no sólo de la obligación de pago, sino también del plazo de duración fijado en el contrato, lo cual no permite considerar justificada la resolución impuesta por ella, y, en consecuencia, careció de efectos extintivos del negocio. Por el contrario, la decidida después por la franquiciadora el día 12 de septiembre de 2012 cuando reclamó la devolución de la maquinaria sí estaba justificada y fue efectiva, porque si bien en la carta de esa fecha no dice expresamente que Seven Secrets S.L. resuelve el contrato, admite el efecto resolutorio al reclamar la restitución de los aparatos sin los cuales no puede continuar vigente el contrato, en particular el de arrendamiento con opción de compra, pues de hecho en éste se prevé la devolución de la maquinaria como un efecto de la resolución por impago total o parcial de las cuotas periódicas". También en la sentencia de esta Sección de 1 de marzo de 2.022 antes citada se indicaba que "Se reconoce por la demandada que procedió a una resolución unilateral del contrato de franquicia, que consideramos injustificada incurriendo en un grave y reiterado incumplimiento contractual de las obligaciones financieras asumidas, y mencionadas, como recoge el fundamento jurídico anterior".

SÉPTIMO.- Error en la valoración de la prueba (II). Reclamación de indemnización por el alquiler de la aparatología.

El contrato de arrendamiento con opción de compra incluido en el Anexo III del contrato de franquicia preveía en el epígrafe "Resolución del contrato" que, en caso de falta de pago total o parcial de las cuotas periódicas fijadas, así como de incumplimiento de las condiciones pactadas por el arrendatario, la franquiciadora arrendadora podría optar entre " El pago inmediato de todas las cuotas pendientes y el importe impagado de las vencidas, con los intereses de demora de estas últimas", o " La devolución inmediata del material, que deberá ser puesta a disposición de Seven Secrets S.L., con el pago por parte del arrendatario de todas las mensualidades vencidas y además una indemnización por daños y perjuicios del 7% de las mensualidades pendientes no vencidas. El incumplimiento del Arrendatario de la restitución del material objeto del presente contrato dará derecho al Arrendador al cobro de una cantidad de CINCUENTA EUROS (50 €) diarios en tanto no se produzca su cumplimiento, en concepto de penalidad no indemnizatoria, y sin perjuicio de las reclamaciones por daños y perjuicios a que el citado incumplimiento pudiere dar lugar, reservándose el Arrendador el derecho a resolver el contrato por esta precisa causa."

Considera la sentencia de instancia que el arrendador ha optado en este caso por la primera de las opciones, opción que puede ejercitar cualquiera que sea el momento de resolución del contrato, por lo que condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 24.424,75 euros. En el recurso de apelación se reitera que la Sra. Lucía había puesto a disposición de la actora todo el material y la documentación de su titularidad, y que la actora se comprometió a señalar día y hora para la recogida en caso de que la demandada persistiese en su voluntad de resolver el contrato.

Este extremo se acredita por la documental aportada. En el burofax remitido por Seven Secrets el 12 de septiembre de 2.012 se indica que " Por ello, le requiero para que cumpla de inmediato con las obligaciones dimanantes del contrato, en el bien entendido de que en el caso de no hacerlo en el plazo de 10 días instaremos judicialmente el cobro de las cuotas pendientes, así como la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados y las penalidades derivadas del contrato de franquicia y del de alquiler de aparatología. Respecto de la documentación y material de titularidad de mi mandante y que obra en su poder, y para el caso de que usted persista en su voluntad resolutoria, una vez transcurra el plazo expresado en el párrafo anterior, le comunicaremos oportunamente fecha y hora para proceder a su recogida".

Pues bien, a la vista de este burofax, así como de los remitidos por la parte demandada el 7 de septiembre y el 8 de octubre de 2.012, se concluye que Seven Secrets eligió la segunda de las opciones, la recogida de documentación y material de su titularidad, pese a lo cual, transcurrido el plazo de diez días anunciado, no volvió a efectuar comunicación a la franquiciada para proceder a la retirada, ignorando además la petición realizada por la Sra. Lucía, en los dos burofaxes, para que recogiese el material.

Ello determina que no pueda aceptarse en este momento se acoja a la primera opción para reclamar el pago de todas las cuotas de alquiler pendientes (reclamación que por otra parte estaría prescrita) y el importe impagado de las vencidas. En este sentido se pronuncia también la citada sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que indica que " en cuanto (Seven Secrets) ya ejercitó su elección en ese momento, ha de estar al valor vinculante de sus propios actos y no puede cambiar para instar la otra alternativa aprovechando un procedimiento judicial instado por ella misma"

A mayor abundamiento, no consta que la Sra. Lucía haya seguido utilizando los aparatos incluidos en el contrato (equipo de cavitación y radiofrecuencia, equipo de presoterapia, equipo de termosudación, plataforma vibratoria y equipo multifacial gama alta), ya que ni siquiera aparecen en el informe de detective aportado como documento nº 6 de la demanda.

Procede por ello estimar en este punto el recurso de apelación.

OCTAVO.- Error en la valoración de la prueba (III). Indemnización por incumplimiento de obligaciones post-contractuales.

En cuanto a la reclamación de indemnización por competencia post-contractual, la sentencia de instancia condena a la demandada al pago de 3.400 euros, reclamada en la demanda conforme a la cláusula 17ª del contrato de franquicia, por un periodo de 34 días (7 de septiembre-4 de octubre de 2.012), entendiendo que durante este tiempo la demandada seguía realizando la actividad con la maquinaria y el know-how de la demandante. La sentencia desestimó la petición de indemnización de 50 euros diarios por incumplimiento de restitución del material, a lo que se ha aquietado la actora.

Debe estimarse también en este punto el recurso de apelación. En efecto, si la sentencia de instancia fijó que la resolución contractual se produjo por la decisión de la franquiciadora el 30 de septiembre de 2.012, no cabe imponer una penalización de 100 euros diarios por incumplimiento de obligaciones post-contractuales desde una fecha anterior, aunque sea la de la comunicación resolutoria de la demandada, ya que esta resolución no se aceptó por la actora.

En cuanto a los cuatro días que median entre el 30 de septiembre y el 4 de octubre, valorando el informe del detective que realizó la visita el mismo 4 de octubre, así como su declaración testifical en el acto de la vista, se concluye que en ese momento no concurrían las circunstancias que, conforme a la cláusula 17 del contrato, determinarían la exigibilidad a la franquiciada del pago de 100 euros diarios en concepto de penalidad no indemnizatoria. Tal como resulta del informe, se había cambiado el nombre del negocio, no se apreciaba ninguna referencia a la red "Seven Secrets" en el exterior o en el interior del local, en la vestimenta de la Sra. Lucía y su empleada, en el mobiliario ni en la aparatología; la Sra. Lucía y su empleada manifestaron al detective que habían pertenecido a una red de franquicias pero que la habían dejado y habían reabierto con un nuevo nombre e imagen; la Sra. Lucía le dijo también que " este nuevo equipo (de tratamiento contra la flacidez) da mejores resultados" y que habían cambiado las cremas. La única referencia a Seven Secret es la que aparecía en el ticket del pago con tarjeta bancaria, lo que, dado que apenas habían transcurrido unos días desde la resolución contractual y el cambio dependía de la entidad bancaria, carece de trascendencia suficiente para entender infringida la cláusula 17ª del contrato. Tampoco que los muebles fueran los mismos o similares supondría una infracción de esta cláusula, o que se mantuviera una imagen de vinilo propia de la marca, ya que en ninguno de estos elementos aparecía el nombre de Seven Secret, y en todo caso la Sra. Lucía los había puesto a disposición de la actora para su retirada.

NOVENO.- Estimación parcial del recurso.

Procede, en definitiva, estimar parcialmente el recurso de apelación, manteniendo la declaración resolutoria de los contratos de franquicia y alquiler con opción de compra de aparatología, y dejando sin efecto la condena de la demandada al pago de 30.199,75 euros.

DÉCIMO.- Costas.

Siendo parcialmente estimada la demanda en esta instancia, por la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación