Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 102/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. - El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BOPEPOR, SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba. Inhabilidad de la máquina para el destino al que fue adquirida. Incumplimiento contractual de la demanda para atender la avería de diciembre de 2016. Indemnización de daños y perjuicios, pérdida de tiempo y pérdida de mano de obra. Obligación de restituir la provisión de fondos de diciembre de 7 de diciembre de 2016, pues EMOSA emitió una factura. Inhabilidad de la máquina para el destino adquirido. Responsabilidad exclusiva de EMOSA. 2) Incumplimiento contractual de la demandada en la avería de diciembre de 2016. Indemnización de daños y perjuicios. Pérdida de pedido y pérdida de mano de obra. 3) Obligación de restituir la provisión de fondos de diciembre de 2016.

En el presente caso, la relación jurídica, base del presente litigio, deriva del contrato de compraventa de 22 de marzo de 2016, celebrado entre la mercantil BOPEPOR, SL y la entidad EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, SA (EMOSA), en virtud del cual la primera compró a la segunda una máquina chuleteadora TREIF, modelo DRAGON E. La máquina, como indica la propia actora, tenía como finalidad cortar productos no elaborados (con o sin hueso) con temperaturas de congelación de hasta - 8º, lo que no suponía ninguna dificultad para la chuleteadora que BOPEPOR pretendía adquirir, ofreciendo un excelente rendimiento incluso bajo los - 10 grados. Además, era una máquina que producía un 70% menos de residuos que otros equipos; mantenía el producto fresco y ahorraba costes de personal, ofreciendo más seguridad para el usuario. El precio pactado en el contrato de compraventa fue de 77.198 €, IVA incluido.

Ahora bien, como se verá a lo largo del procedimiento y se desprende de la documentación acompañada, la máquina estaba diseñada para cortar filetes o carne de 700 mm, no de tamaño superior. Pues bien, esta circunstancia, las seis averías que se produjeron en la máquina y la posibilidad de devolución de la máquina para la adquisición de una nueva, la DRAGON 900 mm, que la empresa alemana TREIF había proyectado, pero no llegó a fabricar, constituyen la base del presente litigio. Efectivamente la actora pide que se resuelva el contrato por la inidoneidad o inhabilidad de la máquina chuleteadora para el fin que se había adquirido y por su inutilidad, dado que desde su adquisición tuvo seis averías.

SEGUNDO. - 1. La jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de resolución del contrato de compraventa, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 - acción resolutoria tácita o sobreentendida- , por incumplimiento del vendedor el supuesto conocido de , que comprende los supuestos de la entrega de una cosa distinta a la pactada, y la de imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto, bien por no ser servible para el uso a que se destinó o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho. El Tribunal Supremo ha recogido esta causa de incumplimiento en innumerables sentencias, entre las que podemos destacar las sentencias de 7 de abril de 1993, fundamento jurídico segundo, 14 de noviembre de 1994, fundamento jurídico cuarto, 30 de junio de 1997, 4 de julio de 1997, fundamento jurídico primero, 1 de diciembre de 1997, fundamentos jurídico tercero, y 24 de enero de 1998, fundamento jurídico primero. Concretamente la sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1994, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: "ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala que ha precisado los supuestos en que es procedente la resolución contractual por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil y aquellos en que proceden las acciones de saneamiento de los artículos 1.484 y siguientes del mismo Código, doctrina aplicable al caso de compraventas mercantiles. Así dice la Sentencia de 28 de enero de 1992 que Código Civil, como reguladores de las acciones redhibitorias y quanti minoris, integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta - Sentencias de 23 de junio de 1965 y 28 de noviembre de 1970- o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina - Sentencia de 14 de marzo de 1973>; y la de 7 de abril de 1993 afirma que aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil>".Es decir, se admiten como supuestos de incumplimiento del vendedor de aliud pro alio, aparte de la entrega de cosa distinta, los supuestos de inhabilidad absoluta e insatisfacción total (vid. Sentencias del T.S. de 1 de diciembre de 1997 y 24 de enero de 1998). Este criterio se ha confirmado reiteradamente por la jurisprudencia, entre las que se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010: "Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit ( art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato". Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( STSS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art.1.486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS de 29 de septiembre de 2008). La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato".

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 precisó: "Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000, "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil." Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010: " ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código Civil. Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010: resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se , como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2018 (511/2028, de 5 de marzo) se pronunció también sobre los supuestos de inhabilidad del objeto para el uso por el que se habría comprado, declarando: << "Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliudpro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000, "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil." Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010: " ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato">>.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 ( 368/2019, de 27 de junio) indicó: <Código Civil ( SSTS 1036/1999, de 27 de noviembre; 315/2004, de 22 abril; 812/2007, de 9 julio) y procede la utilización de las acciones generales sobre incumplimiento total y resolución de los contratos sinalagmáticos.

En concreto la sentencia núm. 812/2007, en la misma línea que la citada por la parte recurrente, dice que "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1..166CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1.468 CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento">>.

En todo caso, para la procedencia de la resolución contractual es menester que el incumplimiento sea esencial, como así la ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo 842/2022, de 23 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico Tercero, número 6 declaró: <

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006, 300/2009, de 19 de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el

incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos: "en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)".

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre, con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la "satisfacción del interés del acreedor", esto es "el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas".

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que "como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)".

2. En el caso enjuiciado, la parte apelante funda su recurso en tres motivos, que pueden subsumirse en tres cuestiones: A) la relativa a la inhabilidad de la máquina DRAGON E para cortar cochinillos o piezas de carne fresca con un tamaño superior a 700 mm, así como por el mal funcionamiento de la máquina, que durante el tiempo de su utilización sufrió seis averías. B) Incumplimiento contractual de la demandada por la avería de diciembre de 2016 y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios por la pérdida del pedido y la pérdida de mano de obra; y C) obligación de la demandada de restituir la provisión de fondos de 2.998,73 € o, en su defecto, la devolución de la diferencia con la factura de 2.034,22 €, que asciende a 964,51 €.

Las averías, citadas por la actora, son las siguientes: 1ª) avería de 23 de mayo de 2016, que se reparó 15 días más tarde; 2ª) avería de un sensor, de agosto de 2016; 3ª) avería de 5 de diciembre de 2016, la más grave, que tardó en repararse, ya que si bien inicialmente se pensó que se solucionaría el 16 de diciembre, no se reparó hasta el 22 de diciembre, lo que causó la pérdida de un pedido importante con destino a Hong Kong; 4ª) la avería de 27 de marzo de 2017; 5) la producida un mes tarde, que se reparó el 4 de mayo de 2017 o en fecha aproximada; y 6ª) la avería de 23 de agosto de 2017. Por otro lado, aparte de las averías de discute si habilidad o inhabilidad de la máquina para el fin adquirido. Ahora bien, la entidad demandada EMO, SA se opone a las pretensiones de la actora, pues ésta le solicitó una máquina lonchadora (principalmente para cortar piezas de cochinillo). Pero, dada la particularidad de la actora, que, a diferencia de otras empresas del mercado, que utilizan producto fresco (entre -2º y -3º), trabaja con producto de a -8º se le ofertó la máquina DRAGÓN, E del fabricante alemán TREIF, la única empresa del sector que fabrica una máquina para trabajar con producto cárnico en temperaturas de -8 grados. ( www.treif.com ). No obstante, la máquina sólo admite piezas de hasta longitud máxima de 700 mm, como claramente resulta de las especificaciones técnicos (doc. 2 y 3). A tal efecto BOPEPOR iba a viajar a Alemania para ver el funcionamiento de la máquina, pero luego se efectuó por videoconferencia, debido a la huelga de controladores. Asimismo, alegó que hubo dilación en el pago del precio e incluso se pretendió cortar lonchas superiores a 700 mm, cuando la máquina no lo admitía y, posteriormente, querían cambiar la DRAGON E por una DRAGON 900, diseñada y proyectada por TREIF, pero que nunca llegó a fabricarse. Respecto a estas máquinas y el precio pactado también alegó en la instancia que el precio era de 77.198 € (pp. 2 del doc. 4), y que el primer pagó fue de 19.299,50 €, que se abonó el 31 de marzo de 2016 (docs. 5 y 6 contestación), sin embargo, el resto de 57.898,50 € no se pagaba, pues se quería sustituir la máquina por una más grande, la TREIF modelo DRAGON 900, lo que motivó que se les requiriera de pago y, finalmente, se efectuaron los pagos de 2.458,90 € el día 4 de junio de 2016 (doc. 8 contestación ) y de 15.439,60 € el día 8 de septiembre de 2016 (doc. 9 contestación), de modo que la actora tardó cuatro meses en el pago del precio.

Seguidamente examinaremos las averías de la máquina DRAGON 3 y si efectivamente ésta era inhábil para el destino que se había adquirido. No obstante, para dilucidar esas cuestiones únicamente tenemos los documentos aportados por ambas partes, el interrogatorio del legal representante de la parte demandada y las declaraciones de nueve testigos. Ahora bien, aparte de las pretensiones principales citadas ut supra, la parte actora aduce también un retraso en la entrega de la máquina y que, al principio, faltaban dos cuchillas, ya que debía entregarse con la cuchilla original y dos de repuesto. Estas alegaciones carecen de consistencia, dado que, si bien el contrato se realizó el 22 de marzo de 2016, la máquina vendida era inicialmente una máquina en exposición, que únicamente había funcionado como muestra; y como resulta que la fabricación de otra máquina supondría un mayor retraso, la actora decidió comprar la máquina de exposición, que se le había exhibido por videoconferencia desde la empresa BOPEPOR, con presencia de un comercial de EMO, con la empresa TREIF, sita en Alemania. Pues bien, al tratarse de una máquina en exposición, precisaba de la homologación correspondiente de la UE a los efectos de su venta, lo que motivó que no saliera de fábrica hasta el 18 de abril de 2016, llegará a las instalaciones de la actora en España (concretamente, en GALLUR - Zaragoza -) el día 22 de abril de 2016 y se instalara, con la consiguiente explicación de su funcionamiento, el día 28 de abril de 2016. Por lo tanto, no puede admitirse que existiera un retraso trascendental e importante, pues la máquina no pudo salir de la fábrica de TREIF por razones de homologación hasta el día 18 de abril de 2016 y entre el día de la llegada de las máquina a la empresa BOPEPOR (22 de abril de 2016) y su instalación por técnicos de EMO (28 de abril de 2016), sólo transcurrieron 6 días, explicándoseles al mismo tiempo el funcionamiento de la máquina, tal como se deduce de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral. En segundo lugar, en cuanto a las dos cuchillas de repuesto, tampoco puede admitirse dilación, ya que, si bien no se entregaron con la máquina, sí se suministraron posteriormente. Por lo tanto, no se estima que hubiera retraso trascendental en la entrega de la máquina DRAGON E y las dos cuchillas de repuesto.

En el acto del juicio declaró, en primer lugar, el legal representante de la entidad EMO, SA, Don Arcadio, quien, en cuanto a la máquina y la venta de la misma, manifestó: << EMOSA es una distribuidora de TREIF en España, tiene la condición de consumidor exclusivo en España. Recuerdo la compraventa, aunque entonces era directo de operaciones y servicios, por lo que no participé en la venta. Se trataba de una máquina nueva y que estaba en la exposición de TREIF en Alemania. Era una máquina utilizada en una exposición, pero desconozco el uso que se le había dado, pues no participé en la compraventa. En la operativa normal se entrega la máquina una semana después de salidas de fábrica. Esta era una máquina, pero no llegó antes porque había que regularizar la normativa CE para expedir la máquina en condiciones normales, si bien no intervino en ese proceso. Supongo que se informó a BOPEPOR. Cuando se produjo la primera queja del cliente tuvo conocimiento de los hechos, pues así me lo comentaron. No sé si fueron 6 incidencias diferentes. Conocí todas las incidencias objeto de queja. Me consta que BOPEPOR tiene otras máquinas nuestras y que respecto de ellas no ha habido problemas. La máquina DRAGON E es de gama alta, pues TREIF es una de las primeras marcas a nivel mundial para este tipo de máquinas. Cuando surgió el problema de la DRAGON E me informaron que el cliente estaba interesado por la DRAGON 900, pero cuando se adquirió la máquina DRAGON E, la DRAGON 900 no se producía, pues fue una máquina que se fabricó más tarde. Examiné el contrato y no consta que allí se hablara de adquirir una máquina superior en caso de que saliera una máquina de mayor capacidad. Me consta la circunstancia de que después se quería un equipo diferente>>. En cuanto al servicio de asistencia, especificó: << Estamos orientados al cliente y le explicamos cómo funciona cada máquina. Desde el 2008 se hizo un enfoque a la empresa para orientar al cliente. En ningún sitio tenemos escrito o pactado que la asistencia será en 48 horas, pues la asistencia depende de piezas de repuestos o de las necesidades del cliente. Tampoco me consta que así lo indiquemos en la web. Las provisiones de fondo las aplicamos cuando hemos tenido problemas de pago anteriores o cierta tirantez en las relaciones económicas>>. Ahora bien, al referirse a las provisiones de fondo, el Letrado de la actora le insistió en varias ocasiones sobre la devolución de la provisión de fondos de 2.998 € o la diferencia con respecto el importe de la factura de unos 2.000 €, respondiendo que "debió devolverse", si bien no lo aclaró, ni tampoco lo afirmó.

También se preguntó al legal representante sobre los documentos 26 y 27 de la contestación, que fueron objeto de discusión durante la celebración del juicio en varias ocasiones. Estos documentos son dos informes elaborados en fecha de 4 de mayo de 2017 por Don Benedicto y Don Alberto. Al contenido de estos informes nos referiremos en el fundamento jurídico tercero y al tratar de la quinta avería. En todo caso, el legal representante Sr. ROMERO indico que "no es técnico y no puede valorarlos porque, además, en las fotografías no distingo los tapones y tampoco sé discernir si están machados"; y seguidamente manifestó que "lo que puedo valorar es lo que mis técnicos aprecian, pero si un cliente manipuló o no una máquina no lo sé, ni tampoco sé cómo la limpian; lo único que me consta es que el servicio técnico de SEMO dejó bien los tapones. El informe de asistencia recoge los trabajos realizados e informan al cliente de toda anomalía o riesgo y de eso se informó seguramente al cliente, máxime cuando se les comentó si la máquina podía ser reparada a grandes presiones de agua. Dudo que esa información se haya omitido. Además, si nos los piden les entregamos un informe técnico. Si los clientes no hacen la limpieza adecuada pueden tener los mismos problemas". Más tarde, a las preguntas del Letrado de EMO, declaró: <>.

TERCERO. - 1. La actora BOPEPOR, SL aporta como diversos documentos para acreditar las averías denunciadas. En cuanto a la primera avería (bloque documental 3) alega que se produjeron las siguientes anomalías: 1) No terminación del proceso de corte. 2) Paralización de la cortadora en pleno proceso de corte; y 3) incorrecto funcionamiento de la tapa que permitía el acceso a la pieza de carne en al chuleteadora, ya que no se levantaba adecuadamente e impedía la entrada de carne que terminaba rota e inservible. Señalan que estas averías se comunicaron el 23 de mayo de 2016, pero no se solucionaron hasta 15 días más tarde, tiempo durante el cual el equipo no se encontraba al 100% de su rendimiento. La segunda avería alegada se produjo en agosto de 2016 (bloque documental 4), si bien se solucionó por un técnico de la propia BOBEPOR, quien cambió un sensor, siguiendo las indicaciones telefónicas que le facilitaba un técnico de EMO. En tercer lugar, se denunció la avería más grave, producida el 5 de diciembre de 2016, alegando la actora que esta avería inutilizó la máquina para su uso normal y que se le comunicó inmediatamente a EMO, SA, pero ésta solicitó una provisión de fondos de 2.998,73 €, que se pagó el día 7 de diciembre de 2016, pero, incluso antes de desplazarse un técnico, ni diagnosticar el problema, la demandada solicitó una nueva provisión de fondos por el importe de 822,80 € (vid. bloquea documentales 5 y 6). Aduce que, no obstante, el problema que el técnico no se personó hasta el día 16 de diciembre y que finalmente no se arregló la máquina hasta el día 22 de diciembre de 2016, lo que les ocasionó problemas de pedidos, especialmente uno de suma elevada con destino a Hong Kong. En síntesis, en cuanto a estas pérdidas económicas considera que durante el tiempo de inutilización de la máquina se sufrieron pérdidas por la suma de 8.472 € y que el pedido citado anteriormente era de 158.400 €, lo que le había proporcionado un beneficio de 26.621,19 €. La cuarta avería denunciada es la de 27 de marzo de 2017 y el problema principal es que algunas piezas estaban húmedas y oxidadas (bloque documental 9). La quinta avería se indica que ocurrió un mes más tarde y se habría producido por la entrega de agua en compartimiento del equipo DRAGON E, considerando la apelante que ellos se debía a la falta de estanqueidad de la máquina (bloque doc. 10). Por último, la sexta avería se produjo el día 23 de agosto de 2017 y la causa sería otra vez la entrada de humedad en la máquina (bloque documental 11).

Por otro lado, la demandada aportó 31 documentos, relativos a documentos del contrato, emails (docs. 17 a 19, 24 y 28 a 31), la recepción de la máquina (doc. 11), partes de asistencia técnica (docs. 12 a 14 y 20 a 23, 25) y dos informes de intervención del SAT de SEMO (doc. 26 y 27). En el informe de intervención del SAT de EMO de 19 de mayo de 2017, relativo a la intervención de 4 de mayo de 2017, el técnico indica: "como observación personal, creo que el cliente ha provocado esas humedades en el interior del punto de conexión del mototambor, que es un lugar estanco". Más adelante, después de explicar en un gráfico el "racor cable de alimentación del mototambor", el "punto de conexión", la indicación de la pieza del mototambor y los "tapones para incluir racores", explica que tuvo que sustituir el mototambor y que "el racor del cable de alimentación, estaba completamente estanco cuando lo quité para sustituir el mototambor. Es el único punto que pudo ser manipulado pro alguien de TREIF cuando se montó la máquina y me costó demasiado sacarlo porque estaba muy bien ajustado". Más adelante señala: "Cuando abrí el conector para soltar los pines de conexión, observé que estos tapones habían sido manipulados y que las juntas, que estancan el conector con los tapones, se encontraban machacadas tras volver a colocarlos". Estos tapones el cliente no debió tocarlos para nada bajo ningún concepto, ya que es un lugar en que su manipulación puede provocar que en el interior aparezcan humedades si luego no se colocan bien" (vid. pp. 166, reverso). Este informe técnico fue elaborado pro Don Benedicto y el otro informe técnico (doc. 27, PP. 167-169) se elaboró por Don Alberto. En este último informe se indica: "Adicionalmente, se detecta que los tapones de la caja de conexionado del mototambor han sido manipulados. Se ven marcas evidentes de que estos tapones han sido forzados. Es muy probable que, durante esta manipulación, los tapones no hayan sido colocados debidamente favoreciendo también la entrada de agua dentro de esta caja".

2. En cuanto a las declaraciones de los testigos, en primer lugar, declaró la testigo Don Rosaura, responsable industrial de BOPEPOR, SL desde el año 2015 hasta la actualidad, en que ocupa el mismo cargo. Esta testigo declaró: <cambiar un sensor. El problema era el sensor y el embrague de la máquina, que caminaba. Vinieron los técnicos a cambiar el sensor.

Hubo otra incidencia en agosto de 2016 y el problema era un sensor del pisador de la máquina, pero como nos faltaba una parte del pago, no lo cubría la garantía de la máquina. Entonces el técnico de EMO nos dijo la pieza que debía cambiarse e incluso fue guiado para que la cambiara.

El 5 de diciembre de 2016 hubo otra avería, de la que me acordaré siempre, pues nuestra especialidad es el cochinillo y en esa época se produjo la parada de la máquina, que produjo una parada de producción. EMO nos contestó el día 7 de diciembre que debían pagar una provisión de 3.000 €, que se pagó inmediatamente, pero el primer técnico no acudió hasta el 16 de diciembre. Se le dijo que era una intervención urgente y el técnico se sorprendió por dejar pasar más de 11 días e incluso puso unas exclamaciones al informe de asistencia; les dijo que lo cubría la garantía. La máquina sólo tenía el idioma alemán, por lo que subió a las oficinas para descargar otro manual, pero sólo pudo descargarlo en alemán e inglés. El técnico Leoncio nos dijo que debían haberle indicado que viniera antes, pues había estado realizando reparaciones normales.

Al no funcionar la máquina debemos emplear más máquinas y dar más trabajos a los empleados. También se perdió un pedido con destino a Hong Kong, pues no se pudo atender. Después hubo más averías, por lo que la hemos precintado, ya que se trata de una máquina inspirativa para nosotros, por lo que en octubre de 2017 ya decidimos no hacer uso de ella; no era operativa>>.

En cuanto a la asistencia técnica de 4 de mayo de 2017, relativa a problemas de estanqueidad (vid. docs. 26 y 27 de la contestación, citados anteriormente), especificó: <>.

Posteriormente, al contestar a las preguntas del Letrado de EMO y, después de consultar varios emails exhibidos, manifestó: "No recuerdo que se nos entregara el manual de instrucciones de la máquina, por lo menos a mí no se me entregó". Se le exhibe doc. 11 demanda: "esa firma no es suya, puede ser un técnico de mantenimiento". "La máquina se compró a una empresa de Colonia, pero no se pudo ir allí por problemas de aviones. En la demo, que nos exhibieron, no estuve presente, sólo vi videos, pero no vi la demo. La máquina es la misma que compramos; es la DRAGON E". Exhiben doc. 3 contestación: "se corresponde con la máquina allí detallada". Se le exhibe el email (doc. 29), "es un email de Rosaura indicando que hay piezas de carne que no caben en el carro de carga". Sabíamos que cortaban sólo piezas de 700 mm, pero no nos habíamos dado cuenta del límite de la medida, por lo que algunas, que podían ser de 840 mm, no se podían cortar. Más tarde Javier nos dijo que había otro modelo que se estaba fabricando". Después se le exhibió el doc. 30 (email) e indicó: "el funcionamiento de la máquina por el momento es el correcto. El problema es la capacidad interior de la máquina...el error fue no comprobar éste desde el primer momento, pasaron unos días hasta darnos cuenta". Se ratifica en el contenido del email, "pues la máquina funcionaba, pero había piezas que no se podían cortar con ella y de esto no nos habíamos dado cuenta".

Respecto a los dos cuchillas de refuerzo y el mantenimiento de la máquina precisó: << Las otras dos cuchillas eran de recambio y las enviaron más tarde, pero eran sólo de repuesto, pues la máquina ya llevaba cuchilla. En el contrato se decía que se entregaría la máquina una semana después de salida de fábrica. No se contrató ningún mantenimiento con EMO; pedimos una garantía de 24 meses, pero Don Javier nos dijo que tendríamos asistencia de técnicos, que nos asistirían en cualquier momento, pero lo comentó de palabra, no se firmó nada por escrito. En la web de EMO se dice que las Urgencias son en 24 horas. Una máquina, que esté parada un día, ya es una pérdida>>.

El segundo testigo del juicio fue Don Prudencio, quien declaró por videoconferencia desde Guadalajara y es técnico de EMO. Este testigo especificó: << Fui a efectuar algunas reparaciones en garantía, pero no recuerdo las fechas, han pasado cuatro años. Forma parte del SAT, servició técnico de EMO. Ambas empresas son especializadas en el sector de alimentación. Estoy especializado en este tipo de máquinas. Recuerdo unas intervenciones realizadas en la empresa BOPEPOR sobre una máquina DRAGON E. Había un problema en el embrague de la máquina, lo que se produjo porque no se "engrasó", pese a que el manual de la máquina indica que se debe engrasar; también se había cambiado un sensor, pero esto lo efectuó el cliente, pues no era la pieza original. Este sensor, que cambió el servicio técnico de BOPEPOR, puede ser que se hiciera siguiendo instrucciones por teléfono desde EMO, pero no puede afirmarlo. El cliente se quejó por causa de estanqueidad, pues había agua dentro de algunas piezas de la máquina; esa entrada de agua se podía deber a laguna pieza suelta o a que se emplearan mangueras a presión muy elevada, que no eran convenientes. La máquina se puede limpiar con pistolas a presión. En alguna parte del manual debe constar que se debe lavar a baja presión, pero no lo recuerdo. Recuerdo que había otras cosas, el idioma de redacción no era castellano; había un tornillo que se salía, pero el tornillo no podía salir salvo que lo hubieran manipulado. Cuando se prestaba asistencia antes se llamaba al cliente para que indicara el día que le venía bien. La máquina estaba totalmente funcional y servía para cortar chuletas de cerdo, que era su finalidad>>.

Por otro lado, a las preguntas del Letrado de la parte actora, manifestó: <>. En cuanto a la intervención de 16 de diciembre de 2016 señaló: "no la recuerda; no recuerdo si me habían avisado el día anterior. Si es urgente solían avisar el mismo día. Con las exclamaciones, que plasmé, querría decir que la máquina debía repararse rápidamente porque llevaba ya demasiado tiempo parada. El embrague interviene en el empuje de la pieza para que sea cortada. No creo que la avería de 4 de mayo de 2017 esté relacionada con el mismo tema. Cuando el embrague actúa la pieza no se mueve, pero cuando la pieza se mueve el embrague funciona. Hubo un sensor, que estaba en garantía, que cambió el técnico de BOPEPOR por su cuenta. La garantía final la determino yo; si es de un mal uso está fuera de la garantía, pues un sensor no puede romperse por mal uso, por lo que el sensor estaría en garantía. El desgaste deriva de una falta de engrase".

En cuota a la estanqueidad de la máquina indicó: <>.

En tercer lugar, declaró también por videoconferencia el testigo Don Javier, comercial que intervino en la venta de la máquina y que conoce prácticamente el proceso de contractual y postcontractual. En primer término, este testigo expuso: << intervine en toda la operación comercial, desde que se pudieron en contacto hasta la venta. BOPEPOR se propuso ir a Colonia y es lo que teníamos planteado, ir a la fábrica, pero la compañía aérea anuló los vuelos y la presentación la efectuamos por Skype. La gente de TREIF contactó con nosotros e hicimos la prueba. Por parte de EMO creo que estaba sólo yo, pues me desplacé a las instalaciones de BOPEPOR, dónde tenían preparada una pantalla grande. Por parte de BOPEPOR había varias personas...Tras ver la máquina, BOPEPOR decidió comprarla, pues les venía bien para cortar un tipo de producto a una temperatura, que no suele ser la normal y en la que es difícil cortar. La máquina no podía entregarse aún; el motivo de comprar esa máquina es porque se entregaba más fácilmente, pues esas máquinas suelen tardar 4 ó 5 meses de entrega. Para vender la máquina debía pasar todas las homologaciones exigibles al fabricante para venderla. La homologación es tarea del fabricante, nosotros somos los que distribuimos el producto; era una máquina de demostración, que estaba en su planta piloto, de ahí que se exigían las homologaciones, por lo que no fijamos una fecha exacta de entrega. Se dijo que se entregaría en una semana a la salida de fábrica, incluso a veces la entrega suele tardar más. No reservamos la máquina hasta que el cliente efectúa el primer pago, el anticipo o el pago a cuenta. La máquina se transporta directamente a las instalaciones del cliente, en el 90% de los casos, como ocurrió aquí. Después mandamos un protocolo de puesta en marcha y mandamos el desplazamiento de los técnicos, fijándose el día de la instalación>>. En cuanto a las conversaciones entre él y la empresa compradora, especificó: <>. Respecto el servicio técnico aclaró: "No me comprometí a que cualquier avería la solucionaríamos en 24 horas. Tenemos técnicos repartidos por toda la península, pero no fijamos que fuera cada 24 horas. No creo que pactamos una asistencia de 24 a 48 horas; tampoco se pactó ningún contrato de mantenimiento. Nosotros lo ofrecemos, pero no me consta que lo contrataran".

Posteriormente, a las preguntas del Letrado de la actora, agregó: <>.

En cuarto lugar, declaró el testigo Don Benedicto, que es el técnico que elaboró el informe de intervención de 19 de mayo de 2017 (doc. 26 contestación), citado anteriormente. Este testigo se ratificó en el contenido de dicho informe y manifestó que "lo que recuerdo es que intentaron boicotear la máquina en la punta de salida; en el motor detecté una manipulación, pero no lo recuerdo muy extensamente, pues ya no estoy en la empresa. Seguro que estaba especificado en el informe. También intervine en la puesta en marcha de la máquina; fui el día que acordamos. El 28 de abril de 2016 puse la máquina en funcionamiento e intervine 3 días para el montaje y puesta en marcha, pues también debí realizar una formación a los empleados. La formación también incluye cómo debe limpiarse la máquina y cómo se debe engrasar; lo explicaba todo y luego que los operarios lo hicieran, tanto la puesta en marcha de la máquina, como la limpieza y supervisión. Esto se coloca en el protocolo de puesta en marcha. Expliqué cuáles eran las zonas de limpieza y las que no debían tocarse, pues hay zonas que no debe tocar cualquier empleado. Los protocolos solían venir en inglés y en alemán; yo entregué los dos, pues probablemente no estaría en castellano. La mayoría de esas máquinas son alemanas y los manuales suelen ser en inglés, por lo que muchos empleados teníamos nociones de inglés, aunque también había protocolos en castellano. Sé que en este caso lo reclamamos en castellano, pero no sé si lo entregamos". En cuanto a las filtraciones de agua, precisó que "al principio no vi filtraciones de agua, pues la máquina se pone en marcha, se utiliza y se limpia, así sucesivamente cada vez. Pero en una ocasión ya vi que la máquina había sido manipulada. La caja de conexión del mototambor es estanca, por lo que no debían acceder los empleados de BOPEPOR, pero lo cierto es que allí entró agua que no debía entrar, lo que denota su manipulación. Como empleados de la empresa podían acceder a ella, pero no era aconsejable. Se les enseñó a lavar las máquinas y se les indicó que las pistolas a presión no se dirigieran a los cuadros eléctricos y al mototambor".

Respecto de las manipulaciones y la entrada de agua se insistió por el Letrado de BOPEPOR, contestando que << en el mototambor hay dos botones para incluir extensiones. Supongo que habría dos, si en el dibujo constan dos. La expresión "machacadas" quiere decir que las juntas se encontraban rotas, pues si se rompe el motor de salida la máquina ya no funciona. La máquina puede tener problemas más graves, pero ese es grave. Puede ser que me acompañara otra persona, quizás uno que se llamaba Adriano. Me imagino que había fotos en el móvil que tenía en ese momento o en el ordenador, pero no sé dónde pueden estar. Después de 4 años es difícil que me acuerde de estad circunstancias>>.

En quinto lugar, declaró el testigo Don Adriano, técnico de BOPEPOR, que conoce la máquina desde que la misma se instaló en la empresa. Este testigo indicó: << Cuando vino la máquina a nuestras instalaciones, vinieron unos técnicos a explicar la máquina. El mantenimiento se hacía siguiendo las instrucciones de EMO; procuramos que no hubiera contacto con elementos eléctricos y a veces se empleaban paños para quitar trozos de carne. Tenemos máquinas de varias empresas. La máquina se instaló el 28 de abril de 2016, pero ya hubo una incidencia al cortar un cochinillo. En la primera incidencia nos dimos cuenta que el funcionamiento no era el adecuado, pues no llegaba a cortar la totalidad de la pieza. El pisador daba problemas, tuve que cambiar un sensor. Lo comunicamos a EMO, pero no vino ningún técnico. Me puse en contacto de técnicos de EMO con Benedicto ( el que era de Nájera) .Si el sensor no levanta la tapa la consecuencia es que se para la producción de la máquina. Esta se utilizaba sólo de forma esporádica, pero siempre daban problemas, pues ocurrían fallos y lo comunicamos a TREIF; los problemas no eran de manejo, pues el chico nos formó. El manejo de la máquina era muy sencillo. Sin embargo, el ciclo no lo hacía bien>>.

Seguidamente, se refirió a la avería de agosto de 2016 y señaló: "Hubo un momento, en agosto de 2016, en que la máquina ya no funcionaba. Yo siempre seguí los consejos de los técnicos de TREIF, por lo que tuve que cambiar el sensor. Fui a comprar un detector, lo cambié y la máquina funcionó. El funcionamiento no era el adecuado y nosotros teníamos que emplear más personal para vigilar cómo funcionaba".

En cuanto a la avería de diciembre de 2016 declaró: "En diciembre de 2016 el técnico no llevaba piezas, simplemente observó cuáles eran los problemas de la máquina; desmontamos la máquina, vimos que el embrague del carro alimentador estaba deteriorado; y le informé de problemas de la máquina. El propio Sr. Leoncio se sorprendió del mal funcionamiento de la nave y de que la asistencia no fuera la adecuada. También le comenté que cambié el sensor de la tapa. Creo que consignó que debía ponerse un nuevo sensor. El Sr. Leoncio tuvo que descargarse un manual en inglés".

Respecto a las humedades de 24 de marzo de 2017, que se solucionaron el día 30 del mismo mes, manifestó: "En marzo hubo otro problema, pues entraban humedades. La máquina venía en alemán y les pedimos que la pusieran en español. Cuando vimos el problema llamábamos al servicio técnico de EMO. Cuando abrí la tapa es porque ellos me lo indicaron, me dijeron que la abriera. De estos temas hablé con Benedicto y con Prudencio. Hubo que cambiar un enchufe, el macho y la hembra. Más tarde el 4 de mayo vino un técnico a cambiar el mototambor. Nosotros no machamos la máquina, ni la boicoteamos, los técnicos no nos dijeron nada de eso". Seguidamente se le exhibió el doc. 27 de la contestación, relativo a la foto del mototambor, y agregó: "es la foto del mototambor antes de la reparación; los dos tapones son los dos que aparecen, yo no veo que los tapones estén machacados, ni deteriorados". Por último, en cuanto a la idoneidad de la máquina, opina que "la máquina no era hábil para lo que se había contratado; la máquina no daba el funcionamiento óptimo y la asistencia no fue muy adecuada. Desde agosto de 2017 ya no se ha vuelto a utilizar la máquina; se embaló, se precintó y se encuentra en una nave anexa".

En sexto lugar, la testigo Doña Tania, responsable de BOPEPOR, cargo que desempeña desde el año 2011, manifestó: << La máquina se utilizaba para destinos especiales para un tercer país. Buscábamos lo mejor, pues era para productos de gran calidad. Pero la máquina no funcionaba bien y ese deficiente funcionamiento fue constante. Hubo que desestimar un producto solicitado por Hong Kong para el año nuevo chino y para ello se necesitaba tenerlo listo para una determinada fecha; y manualmente no se podía salir, pues el producto no sale con igual acabado>>. Seguidamente se le exhibió el Excel del bloque documental 7 de la demanda, manifestando que "...el termosellado es lo que va envasado. Ese documento es lo que se ha producido sin la máquina, pero que sí se hubiera producido el resultado sería otro. El documento lo firma el dueño de la empresa, pero lo confeccioné yo". En cuanto a las características técnicas de la máquina DRAGON E precisó: << Conoce las capacidades de la máquina. Comuniqué a Doña Rosaura que no cabían piezas más grandes; poníamos piezas que cabía y otros que no cabía. El producto que cabía, funcionaba bien; el que no cabía, debíamos cortarlo. Necesitábamos una máquina para productos más grandes. Eran lechones de 15 a 17 kilos aproximadamente, deben ser entre 600 a 700 mm. La máquina cumplía las características técnicas, pues era la mejor que había en el mercado, pero desde el principio no funcionó bien>>.

En séptimo lugar, declaró el testigo Don Fidel, director comercial de BOPEPOR, SL, manifestó: << En el año 2016 PABLITO DEL MONTE me hizo un cargo para Hong Kong, indicando que se habían aceptado los incrementos del precio. Cuando tenemos un pedido ya en firme, lo consultamos con producción. Siempre es el mismo proceso. El pedido era para el año nuevo chino, que es en varios países de Asia y suele caer a principios de febrero. Pero el barco tarda un mes y por eso carga hasta el 22 de diciembre. Nos reunimos el día 13 de diciembre; el día 16 de diciembre lo confirmamos. Pero se retrasó el arreglo de la máquina y tuve que dar de baja al pedido. Si la máquina hubiera funcionado, en dos o tres días podíamos enviar la máquina, pues ya lo habíamos previsto todo. Estoy de acuerdo con el escandallo, pero no me ratifico pues el otro día al repasarlo vi que ascendía a mucho más>>.

En octavo lugar, declaró el testigo Don Hermenegildo, técnico del SAT de EMO. Este testigo previamente examinó el doc. 22 de la contestación (pp. 164), en el que se recogen los siguientes trabajos realizados:

- Fallo en motor 4, cinta de salida

- Clavija macho y hembra con agua dentro

- Tapa de conexiones del cable/motor lleno de agua

Una vez examinado el documento, el testigo especificó: <>. En cuanto a método seguido para fijar la asistencia técnica señaló que "siempre llaman por teléfono y entonces se fijan las fechas de asistencia". Por último, en cuanto al fallo del motor de salida, que él solucionó el día 18 de junio de 2017 (doc. 22 contestación) precisó que "verifiqué el motor de salida, pero hay varios motores. En la mayoría, el 90% de los casos, cuando hay un problema en el motor, es por la entrada de agua".

Por último, el testigo Don Julián, que confeccionó el parte de 22 de diciembre de 2016 (doc. 15 contestación), en el que se relacionan los trabajos efectuados en la avería de diciembre de 2016, declaró: << Se sustituyeron piezas de embrague del sistema de desplazamiento de la garra. No sé las causas de la rotura. No detecté que las piezas fueran de mala calidad, puede ser por un uso del producto a una temperatura muy alta, de 5 o 10 grados de temperatura. Si se calienta, la garra no hace la función; está pensada para cortar productos de cero grados o inferiores. Tuvimos que sustituir un Reed, que es un sensor, que se había averiado. Eso nos lo comunicó el cliente. También me dijeron que los tubos de las garras se salían de la guía constantemente, pero cuando yo estuve no se salían por sí solos, salvo si hacías presión. También falta una tapa de un variador>>.

CUARTO. - La parte apelante sostiene que la máquina DRAGON 2 es inhábil para el fin al que iba a destinarse: el corte de carne fría a menos de 8º, especialmente de cochinillos, dado que no podía cortar las pieza superiores a 700 mm y, por otro lado, se produjeron varias averías, que impidieron la debida utilización de la máquina, especialmente para el pedido de diciembre de 2016, que debía estar preparado para el día 16 de diciembre, pues posteriormente ya era imposible remitir el producto a HONG KONG, ya que, como declaró el testigo Don Fidel, comercial de BOBEPOR, SL, los barcos con destino a Asia partían del puerto el día 22 de diciembre de 2016, sin que a partir de esta fecha se pudieran remitir más pedidos para que llegaran en la temporada de fiestas del año chino. En cuanto a las averías, la máquina se entregó el día 28 de abril de 2016, fecha de entrada en funcionamiento, sin embargo, se produjo la primera avería en la fecha de 23 de mayo de 2016, que se solucionó el día 7 de junio de 2016. En el parte de asistencia de ese día (doc. 13 contestación), se hace constar que BOBEPOR realizó las siguientes observaciones: 1) dar solución a la limpieza de la cinta de salida; 2) ver que el carro de empuje de la pieza tiene que ir más hacia la derecha; y 3) vamos viendo las mejoras en la producción. Por otro lado, en este mismo informe el técnico Don Benedicto indicó que se realizaron los siguientes trabajos: 1) solución de las incidencias que tenía la cortadora; 2) se efectuó una prueba del producto sin fallo y 3) se recordó los métodos de corte y parámetros de la máquina. Ahora bien, en este informe se habla de una avería, que sería puntual y podría deberse a que no se usaba la máquina correctamente, como se infiere de la nota "recordar los métodos de corte y parámetros de la máquina", por lo que las citadas incidencias no acreditan que la máquina fuera inhábil para el corte de carne congelada a menos 8 grados.

En segundo lugar, se produjo la avería de agosto de 2016, en la que ni siquiera fue necesario la intervención de un técnico del SAT de EMO, pues lo solucionó el técnico de BOPEPOR, Don Adriano, como lo reconoció en el acto del juicio, en el que precisó que fue a comprar un sensor y luego lo instaló en la máquina, siguiendo las instrucciones telefónicas, que le indicó el técnico Don Benedicto (aunque no está claro si se refería al técnico Alberto o al técnico Benedicto), aunque lo designó con la expresión "el que es de Nájera". Ahora bien, no se ha justificado que sensor fuera anómalo o defectuoso desde el origen o simplemente si se deterioró por el uso dado a la máquina. Este extremo, como otros, podía haberse acreditado mediante la práctica de pruebas periciales, pero como no se propuso ninguna prueba pericial se carece de base objetiva para estimar que ese defecto (el sensor defectuoso) ya existiera cuando se vendió la máquina.

En tercer lugar, tenemos la que se considera como avería más grave y que ha ocasionado más problemas al comprador. En fecha de 5 de diciembre de 2016 se produjo una avería, que impidió el funcionamiento correcto de la máquina. Ya hemos indicado los problemas que se originaron como consecuencia de esta avería, así como los perjuicios económicos alegados por la entidad actora. También nos hemos referido a la provisión de fondos, que se pagó con anterioridad. Respecto a esta avería, que se reparó en fecha de 22 de diciembre de 2016 (ciertamente con un retraso considerable), el técnico interviniente, Don Julián, emitió un parte de asistencia (doc. 15 de la contestación), en el que consta que se efectuaron los siguientes trabajos: 1) Se sustituyen las piezas averiadas del embrague; 2) se verifica el correcto funcionamiento; 3) el cliente le informa que tuvieron que sustituir un Reed del cilindro del pisador porque estaba averiado; 4) Los tubos de aire de las garras se salen de la guía constantemente, y el cliente ha cambiado 2 por rotura; y 5) falta una tapa del variador (N1). Ahora bien, las causas de esta avería se deben a dos factores: 1) el embrague no se lubricó bien, dándose la circunstancia que en el manual de instrucciones se indicaba el sistema de lubricación del embrague. Este sistema viene explicado en el citado manual (pp. 78 de las instrucciones), en el que incluso consta un gráfico o fotografía de parte de la máquina, en la que se señala el sistema de lubricado. 2) El problema de presencia de agua o de falta de estanqueidad. La causa posiblemente se debe a la manipulación del cajetín, lo que propició la entrada de agua en el mismo, lo cual se debe a al método de limpieza, pues posiblemente se utilizaron pistolas de agua a presión, cuando lo aconsejable es utilizarlas a baja presión y no dirigirlas al mototambor o al cuadro eléctrico, como así lo indicaron algunos de los testigos. En concreto, Don Prudencio especificó que <>; y en cuanto a al estanqueidad agregó que "el cliente se quejó por causa de estanqueidad, pues había agua dentro de algunas piezas de la máquina; esa entrada de agua se podía deber a laguna pieza suelta o a que se emplearan mangueras a presión muy elevada, que no eran convenientes. La máquina se puede limpiar con pistolas a presión. En alguna parte del manual debe constar que se debe lavar a baja presión, pero no lo recuerdo. Recuerdo que había otras cosas, el idioma de redacción no era castellano; había un tornillo que se salía, pero el tornillo no podía salir salvo que lo hubieran manipulado". Es cierto que la solución a esta avería retrasó el funcionamiento de la máquina y existen indicios de que causó un notable perjuicio a la actora, pero no es menos cierto que no se practicó prueba pericial alguna que pudiera acreditar tanto las causas de la avería de la máquina y si los defectos eran originales y se debieron al mal uso de la máquina. Es decir, no puede admitirse que las averías de la máquina provinieran de su inidoneidad.

Por otro lado, tampoco se propuso pericial alguna que valorara la entidad de las pérdidas económicas, si dichas pérdidas se derivaran del retraso y la valoración de los perjuicios causados, pues para acreditar la existencia de un lucrum cessans o ganancia dejada de obtener, se precisa la existencia de una cierta probabilidad objetiva, como así lo ha declarado la jurisprudencia, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2022, que, al referirse a la probabilidad objetiva, declaró: "El sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables ( Sentencias de 30-12-1977; 27-10-1992; 8-7 y 21-10-1996 )". En el presente caso, como se ha indicado, no se ha propuesto una prueba pericial que pudiera justificar la relación causal entre la conducta de la demandada y los eventuales perjuicios, ni tampoco se ha acreditado la certeza objetiva de dichos perjuicios, por lo que tampoco podrá admitirse la acción indemnizatoria instada por este concepto. Distinta es la cuestión de la provisión de fondos, que trataremos más adelante.

La cuarta avería denunciada es la acaecida el 27 de marzo d 2017. Esta avería también es causada por la entrada de agua por los conductores y caja de bornes del mototambor de la citada de subida. En el parte de asistencia de 31 de marzo de 2017 (docs. 20 y 21 contestación) se hace referencia a esta causa, también se indica que la máquina no tiene el idioma español y que si le pones el inglés no se mantiene, pues al apagar y encender de nuevo vuelve a aparecer el idioma alemán. También se indica en estos informes que "el manómetro y los reguladores de presión están deformes". No obstante, como ocurre en los casos anteriores, el problema principal es la entrada de agua, que se produce previsiblemente por un defecto método de limpieza utilizado al lavar la máquina. En consecuencia, tampoco se ha acreditado que la avería proviniera de la falta de idoneidad de la máquina para el corte de carne fresca con dimensiones no superiores a 700 mm.

A la quinta avería, producida en mayo de 2017, ya nos hemos referido en el número 1 del apartado segundo del fundamento jurídico, en la que examinamos los documentos 26 y 27 de la contestación a la demanda, que se trata de sendos informes del SAT de EMO, de los que se infiere que el mototambor fue manipulado. Estos dos informes fueron redactados por los técnicos Benedicto y Alberto. En el juicio Don Benedicto se refirió a la manipulación del mototambor, especificando "lo que recuerdo es que intentaron boicotear la máquina en la punta de salida; en el motor detecté una manipulación, pero no lo recuerdo muy extensamente, pues ya no estoy en la empresa"; "la caja de conexión del modo tambor es estanca, por lo que no debían acceder los empleados de BOPEPOR, pero lo cierto es que allí entró agua que no debía entrar, lo que denota su manipulación. Como empleados de la empresa podían acceder a ella, pero no era aconsejable. Se les enseñó a lavar las máquinas y se les indicó que las pistolas a presión no se dirigieran a los cuadros eléctricos y al mototambor. Considero que alguien manipuló esa caja, pues desde el principio el cliente no estaba contento con la compra, pues la cinta de alimentación no era suficientemente larga. La máquina, en principio, funcionaba perfectamente. Desde el principio me comentaron que la caja era pequeña. Las humedades creo que se deben a un boicot>>. En síntesis, de estos informes y de la declaración del testigo se deduce que la máquina había sido manipulada en la zona del mototambor. Es cierto que estos informes técnicos son de empleados, que trabajaban en EMO, pero ante la ausencia de periciales que desvirtúen su contenido, debe concluirse que la humedad existente y la entrada de agua se debe tanto al defectuoso método de limpieza, como a la circunstancia de que se manipuló el mototambor y los tapones para incluir racores. Por lo tanto, tampoco puede admitirse que la avería proviniera de la inhabilidad de la máquina, máxime cuando la propia parte actora, según los emails aportados y las manifestaciones de Doña Rosaura, responsable industrial de BOBEPOR y Doña Tania, responsable de producción, admitieron que la máquina era buena, si bien indicó Doña Rosaura que funcionaba bien para cortar piezas de 700 mm, pero no piezas de 840 mm, por lo que fue "un error no comprobar esto desde el primer momento".

Por último, se produjo otra avería en fecha de 23 de agosto de 2017, en la que falló el sistema eléctrico, peor la causa era la misma "la entrada de humedad en la máquina". A esta avería ya nos hemos referido también anteriormente al analizar las declaraciones del testigo Don Hermenegildo, quien incidió en que el problema era el sistema de limpieza, motivo por el que se produjo el cortocircuito y la máquina dejó de funcionar. Este testigo insistió en que, pese a que le indicaron que limpiaban correctamente, él lo examinó y comprobó que no limpiaban bien, pues acercaban la pistola de presión cerca del contacto. En síntesis, no se ha acreditado que el fallo del sistema eléctrico fuera debido a la inidoneidad de la máquina, sino a un caso fortuito provocado por limpiar inadecuadamente la máquina DRAGON E. En conclusión, en virtud de las consideraciones expuestas, se desestiman la acción resolutoria fundada en el aliud pro alio, pues no se ha acreditado la existencia de un incumplimiento esencial del contrato; y la acción de indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO. - La actora, apelante en esta alzada, también reclama la provisión de fondos de 2.998,73 €, que pagó en fecha de 7 de diciembre de 2016 para que repararan la máquina. Al respecto debe indicarse que no se ha acreditado que dicha reparación estuviera cubierta por la garantía y, por otro lado, tampoco consta que la actora hubiera contratado un servicio de mantenimiento, por lo que estaba obligada a pagar la reparación. Ahora bien, se ha acreditado que la factura ascendió a 2.034, 22 €, por lo que la demandada estaba obligada a devolver el exceso y como quiera que no ha justificado su devolución, debe estimarse esta pretensión y condenar a la demandada a satisfacer la cantidad de 964,41 €, que constituye la diferencia entre la suma de la provisión de fondos (2.998,73 €) y la factura (2.034,22 €). En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora BOBEPOR, SL contra la sentencia de 30 de octubre de 2020, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gavà, revocándose parcialmente la misma en el sentido de condenar a la entidad EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, SA (EMO, SA) a pagar a la actora la cantidad de 964,41 €, así como los intereses devengados desde la interpelación judicial.

SEXTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Del mismo modo, al estimarse parcialmente la demanda, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.