Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de Noviembre de 2003

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Ildefonso rerpesentado por la Procuradora DÑA. MARTA DURBAN PIERA contra COMUNIDAD DE PROPETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 de BARCELONA, legalmente representada por su presidenta DÑA Marisol , debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de 2.410.520 pesetas, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Con imposición de costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona legalmente representada por su Presidenta DÑA. Elsa representada por el Procurador OCTAVIO PESQUEIRA ROCA contra Ildefonso representado por la Procuradora Dª MARTA DURBAN PIERA debo absolver y absuelvo al demandado reconvenido de los pedimentos de la misma. Con imposición de costas a la reconviniente.

SEGUNDO.- Las partes que comparecieron en el acto de la vista del recurso de apelación, celebrada en el día y a la hora previamente fijados, formularon las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, según consta en el acta autorizada por la Secretaria Judicial que consta unido a los autos.

Fundamenta la decisión Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia y reitera los argumentos ya esgrimidos en la primera instancia, que se centran fundamentalmente en dos cuestiones, primero, que se ha producido un cambio del local -cobertizo y posteriormente laboratorio-, no consentido ni autorizado, e incluso desconocido, por la Comunidad, transformándolo en una vivienda, con dúplex y todo, y, segunda, que las obras de reparación realizadas por el demandante se han efectuado clandestinamente, sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad, obras que no tienen que ser satisfechas por ésta última ya que no se corresponden al arreglo del tejado de Uralita del cobertizo, único supuesto en que, y dado que esto sí es un elemento común, la misma tendría que responder.

Atendidas las anteriores alegaciones, a las que se opone la parte actora, y comenzando por el alegado cambio de destino del departamento, la Comunidad sigue sosteniendo que fue al recibir la demanda interpuesta por aquel cuando tuvo conocimiento de que el laboratorio se había convertido una vivienda-dúplex y que, conforme al Registro, dicho departamento es un local, y no una vivienda, circunstancia que igualmente se desprende de los permisos solicitados por el inicial propietario, que fue el que construyó en el año 1.948 un cobertizo que posteriormente, en el año 1.953, transformó en laboratorio.

Examinadas las actuaciones y las distintas pruebas aportadas y practicadas, se aprecia que el inmueble se construyó en el año 1.936, agregándose en el año 1.948 un cobertizo en la parte posterior del terrado, indicándose en la memoria descriptiva (folio 79) que ''la misión de este cubierto es para destinarlo a almacén de cajas de cartón y similares'', cobertizo que después fue reformado, constando una solicitud de fecha 23 de junio de 1.953 dirigida al Ayuntamiento a fin de obtener el permiso para ''construir un cielorraso y varios tabiques para dividir el cobertizo existente en la azotea de dicha finca en varios departamentos de acuerdo con los Planos y Memorias que por triplicado se presenta.'' (folio 81), señalándose también que se pretendía ''dar mayor espacio a los anexos del laboratorio de dorados y galvanotecnia existente en la planta baja de la misma casa'' (folio 82), permiso que fue concedido.

Ahora bien, y partiendo de lo anterior, lo que no se puede aceptar es que el piso ático, adquirido por el demandante, hubiese seguido siendo un cobertizo o laboratorio porque lo cierto es que de las pruebas se desprende que, ya antes de constituirse la finca en régimen de propiedad horizontal (13 de septiembre de 1.963), ese departamento fue modificado por su propietario y destinado a vivienda, circunstancia a la que no es óbice el hecho de que no se hubiese solicitado permiso o licencia alguna al Ayuntamiento, no constando en los archivos del mismo, porque esto únicamente revelaría, en su caso, una infracción administrativa, lo que no afecta a la cuestión litigiosa ahora planteada, máxime cuando la Comunidad se constituyó después, estando ya ese piso ático con esas características y ese destino.

Dicho cambio queda acreditado a través del certificado expedido por la Cámara de la Propiedad Urbana de Barcelona (folio 281), en el que se hace constar que en fecha 2 de octubre de 1.961 se concertó un contrato de arrendamiento de la planta ''ático, vivienda'' del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de esta Ciudad, constituyéndose la fianza el día 14 de octubre de 1.961, destino de vivienda que es el que igualmente consta en el Catastro (folio 17).

Y lo anterior acredita ese previo cambio ya que, si se otorga un arrendamiento de esta clase, es porque el departamento había tenido que ser necesariamente modificado, estableciéndose en el mismo lo suficiente y necesario para poder servir al destino de vivienda o residencia de las personas, circunstancia que no permaneció oculta, accediendo al Catastro.

Frente a ello no se puede oponer los asientos registrales, primero, porque de los mismos no se desprende claramente, como pretende la Comunidad, que se describa un local, sin que el solo hecho de que en la inscripción registral (que se acomoda a lo que se hace constar en la escritura de constitución de Régimen de Propiedad de Horizontal) no se describan las distintas dependencias, como pueden ser, a modo de ejemplo, la cocina o el cuarto de baño, no implica que éstas no existan y, por tanto, que el departamento tenga que ser considerado como un local, sobre todo si se tiene en cuenta que en la solicitud del año 1.953 ya se indicaba en el proyecto que ''en el cuarto para aseo se instalará un w.c. aislado y una ducha'', instalaciones éstas que tampoco aparecen reflejadas en la inscripción.

Asimismo es destacable el hecho de que el departamento se relacione como ''Piso ático, puerta única, de la casa señalada con el número NUM000 en la DIRECCION000 , de esta ciudad; está situado en la séptima planta alta del edificio y se compone de diversas dependencias...'', término utilizado el de ''piso'' que, si algo permite, es el reputarlo como vivienda porque es el que se emplea a la hora de relacionar las restantes viviendas del inmueble, diferenciándolas de los departamentos que no tienen este destino, en concreto los tres primeros, que son calificados, no como pisos, sino como ''tiendas'' y ''local'' , por lo que se debe concluir que, si el ático no fue calificado ni como tienda ni como local y sí como ''piso'', es porque en el mismo se ubicaba una vivienda.

En segundo lugar hay que poner de manifiesto que, en cualquier caso, la inscripción registral no acredita por sí misma la exacta realidad y el destino de lo construido, sin que la misma pueda prevalecer cuando se pruebe una realidad diferente.

En este sentido, y en lo que ya es constante y reiterada jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.995 establece que ''la presunción de exactitud registral que ampara el artículo 38 ( de la ley Hipotecaria) cubre únicamente los datos jurídicos, no las circunstancias de mero hecho, como la extensión, linderos, etc. de la finca inscrita'', la de 30 de septiembre de 1.992 que el Registro de la Propiedad ''carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan los arts. 2, 7 y 9 de la L.H. el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia'' y la de 16 de octubre de 1.992 que ''tanto la doctrina hipotecarista como la jurisprudencial vienen poniendo de relieve la discrepancia que en ocasiones existe entre la realidad extrarregistral y el Registro, no siendo siempre prevalente ésta sobre aquella cuando, como aquí sucede, la prueba practicada es favorable a la extrarregistral'', señalando por último la sentencia de 13 de junio de 1.995 que ''la realidad física de los inmuebles no se acredita tabularmente.''.

Tampoco cabe oponer que Al Ayuntamiento les consta este departamento como local y no como vivienda porque, además de lo anteriormente expuesto, resulta que por dicho Ayuntamiento se venía girando el correspondiente impuesto de bienes inmuebles sobre dicho ático (folio 279), considerado como vivienda, lo que revela que, aunque fuera en otro departamento, sí existe constancia municipal del destino de vivienda.

SEGUNDO.- En segundo lugar, no sólo hay que estimar acreditado que el ático se transformó en vivienda antes de constituirse la finca en régimen de propiedad horizontal, por lo que tal transformación no tenía que estar autorizada por la Comunidad, que no existía y que cuando se constituyó, con el ático incluido, éste último era ya una vivienda, sino que además hay que considerar que esta circunstancia era perfectamente conocida por los distintos copropietarios, no siendo cierto que se enteraran con ocasión de este procedimiento.

Así resulta difícilmente creíble que la residencia en una vivienda, que existía desde antes de constituirse la Comunidad y que ha sido objeto de diferentes transmisiones, pase desapercibida para los copropietarios que viven también en el inmueble y, menos todavía, que esa ocupación pueda ser confundida con la que se produce en un local cuya actividad, en la mayoría de los casos, no se desarrolla, o, por lo menos mínimamente, en horario nocturno.

Al respecto resulta significativo que en las distintas actas de la Junta, desde el año 1.981, no se refieran nunca al ático como a un local, cobertizo, almacén o laboratorio, y sí como a un piso, siendo relevante el que, por ejemplo, en la junta de 13 de marzo de 1.984 se acuerde ''notificar al titular del piso ático, Sra. María Inés , las quejas por parte de los vecinos sobre el ruido que produce a altas horas de la madrugada, impidiendo el descanso'', acordándose también en la de 13 de febrero de 1.991 ''denunciar ante Ayuntamiento, Gobierno Civil y Jefatura de Policía, las molestias que ocasiona el ocupante del piso ático, Sr. Germán , a los vecinos a altas horas de la noche con los consiguientes perjuicios a los mismos.'', propietarios ambos que no consta en absoluto, y ni tan siquiera se ha alegado, que desempeñaran sus profesiones o actividades profesionales en el ático.

Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que en la junta de 27 de mayo de 1.999, una vez el actor ya había adquirido el piso ático, se trató el tema de las goteras del tejado de este piso y se convino en solicitar un informe de técnico, comunicando el nuevo adquirente que iba a realizar reparaciones interiores, transcribiéndose en el acta que ''el titular del piso ático manifiesta que reparará la cocina y el baño''.

Pues bien, ante estas afirmaciones la Comunidad no dijo ni puso objeción alguna ni en esta ni en la siguiente reunión, lo que revela que conocía que se trataba de una vivienda, que como tal disponía de esas dependencias que iban a ser reparadas.

Por último hay que dejar constancia de que la realidad de esa vivienda se constata a través de otras pruebas, como los certificados de las compañías de luz, agua y gas natural (folios 315, 316 y 317), que demuestran que las pólizas que se venían contratando eran para vivienda, aplicándose una tarifa doméstica.

Por consiguiente debe rechazarse de plano la circunstancia de que se haya producido una alteración del destino del piso ático así como la pretensión de la Comunidad de que se devuelva el mismo al estado que aparecía en los planos municipales, que eran los del laboratorio.

TERCERO.- La siguiente cuestión que se ha planteado es la relativa a las obras que posteriormente se efectuaron en el ático, concretamente la construcción de un altillo y la abertura de unas ventanas, obras que no pudieron pasar desapercibidas y que conocieron los copropietarios del inmueble, primero, por el alcance de tales obras y, segundo, porque son visibles desde el terrado, al que se accede desde la escalera general del inmueble, como así se indica en el dictamen pericial.

Dichas obras consta que fueron efectuadas en el año 1.980 por unos anteriores propietarios, D. Luis Angel y Doña María Inés , los cuales así lo reconocen en un documento suscrito por ellos y aportado por el actor y en la prueba testifical practicada en este procedimiento.

El hecho de que en dicha prueba manifiesten que firmaron el documento a petición del actor, que fue el que se lo presentó a la firma, no desvirtúa el reconocimiento de haber realizado tales obras, máxime cuando uno de ellos, el nudo propietario, afirma que ratifica su contenido y además consta una comunicación por su parte al Ayuntamiento en fecha 11 de enero de 1.980 sobre la realización de unas obras.

Es cierto que esta comunicación no es completa y que en ella no se detalla el altillo ni las ventanas pero el resto de las pruebas nos lleva a considerar que todo ello se verificó en unidad de acto, aunque no se comunicara al Ayuntamiento, debiendo de todas maneras destacarse ya que cuando el actor tomó posesión de la vivienda levantó un Acta Notarial y en esta acta ya aparecen tales elementos, por lo que resulta imposible que fuera éste último el que lo efectuara.

Así, en la junta de 20 de julio de 1.981 se hace ya referencia a las ''obras realizadas por un copropietario en el terrado de la finca'' y en el acta de la Junta de 29 de noviembre de 1.982 se hace constar que ''fue comentado las obras realizadas por los propietarios de la planta ático, los cuales han realizado una serie de obras, entre ellas la apertura de nuevas ventanas, algunas de ellas han sido ensanchadas y no guardan relación las ventanas de los demás departamentos que contiene el inmueble. Ha sido suprimido un desagüe pluvial del terrado en dependencias comunitarias...'', reseñándose en la de la junta de 24 de febrero de 1.983 que respecto a las ''Obras por el titular del piso ático, se autoriza al presidente para que, en el supuesto de que aquellas hayan modificado elementos comunes de la finca, se pueda proceder judicialmente, si fuera preciso'', no volviéndose a tratar desde entonces y en los años siguientes la cuestión relativa a obras en el terrado, por lo que se debe concluir, en unión de lo antes expuesto, que las obras que nos ocupan fueron efectivamente realizadas en el año 1.980 por esos propietarios, sin que los que les sucedieron realizaran modificaciones relevantes al efecto.

Por tanto, y dado que el actor no fue quien hizo esas obras y que esta circunstancia era perfectamente conocida por la Comunidad, debe rechazarse la alegación vertida en el acto de la vista respecto a que el plazo de prescripción para que aquella accionara por esas obras es el de treinta años porque, como señala la sentencia el Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995, aunque la acción se pueda referir a un elemento común y por ello poder presentar la misma un matiz de índole real ''la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a la Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal y en este segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1.964, quince años, cuyo plazo habría transcurrido...''.

Por lo que se refiere al alcance y repercusión de las obras efectuadas, en el dictamen pericial se hace constar que ''en cuanto a la adición del dúplex la sobrecarga tiene una mínima repercusión sobre la resistencia de las paredes y cimientos del inmueble'' indicándose también que ''la sobrecarga que representa la actual construcción en relación a la carga que representaba la construcción descrita en el plano acompañado de Doc. Cuatro con el escrito de oposición a la demanda (laboratorio), en relación con la superficie de 69,80 m2 prácticamente es la misma, pues en el citado plano la distribución dispone de más tabiques destinados a dependencias de tipo industrial y la actual distribución en la misma zona es de tipo vivienda, con menos tabiques-'', por todo lo cual no se puede apreciar que la referida construcción produzca una sobrecarga relevante a los efectos analizados ya que lo que hay que tener en cuenta no es la vivienda en su conjunto sino la construcción del altillo, que, como especifica el perito, presenta una repercusión mínima.

Asimismo, y en cuanto al consentimiento por parte de la Comunidad a tales obras, hay que convenir con la Juzgadora de instancia que en este supuesto es de apreciar un consentimiento tácito por cuanto, y analizadas las juntas, es de ver que en la de 24 de marzo de 1.983, expresamente se autoriza al Presidente para que en el caso de las mismas hayan modificado elementos comunes de la misma se pueda proceder judicialmente, siendo ésta la última actuación que al efecto consta, no volviéndose a mencionar nada al respecto en las demás juntas que en los siguientes dieciséis años se celebraron, lo que comporta un consentimiento por parte de la Comunidad a las obras que habían sido realizadas.

Es cierto, como alega la apelante, que conocimiento no es equivalente a consentimiento, pero en el presente caso debemos considerar concurrente éste último de forma tácita por todo el tiempo transcurrido y porque resulta claro que, si no hubiera concurrido un consentimiento, se habría actuado por esta cuestión contra los propietarios del ático ya que la Comunidad no ha permanecido inactiva en otras cuestiones, como, por ejemplo, las relativas a los ruidos y molestias que provocaban aquellos propietarios y al impago de las cuotas y derramas comunitarias, procediendo en el primer caso a presentar denuncias y a proceder judicialmente en el segundo de ellos (juntas de 13 de febrero de 1.991 y 21 de enero de 1.992).

En este sentido, y si realmente la Comunidad no hubiera consentido finalmente las obras efectuadas, lo tenía que haber manifestado y haber actuado en consecuencia ya que las circunstancias concurrentes así lo imponían, careciendo de lógica, en caso de oposición y falta de consentimiento, que se reclame a los propietarios del ático por otras cuestiones y, sin embargo y durante tan dilatado tiempo, más de dieciséis años, no se les vuelva a mencionar ni requerir por las obras.

Por consiguiente, y al haber concurrido ese consentimiento, la pretensión de la Comunidad de que reponga el ático a la situación anterior a las mismas no puede prosperar en modo alguno.

CUARTO.- Finalmente, y en cuanto a las obras de reparación del tejado del ático efectuadas por el actor, y cuyo importe es reclamado por el mismo, consta suficientemente acreditado, a través de las fotografías aportadas y del dictamen pericial, que el referido tejado se encontraba en una situación de claro y grave deterioro y que por ello exista un riesgo de mayores filtraciones de agua, circunstancia que revelaba la necesidad de su inmediata reparación.

Asimismo consta que de todo ello se informó en debida forma a la Comunidad, convocándose una Junta, no obstante lo cual la Comunidad no procedió a actuar, pretendiendo por el contrario que no eran necesarias las obras y que lo único que había que hacer era reparar puntualmente las planchas de Uralita, dejándolas como se encontraban originariamente en el cobertizo.

Ante esta situación no puede considerarse ilegal o incorrecta la actuación del demandante porque, aunque el referido tejado es un elemento común y su reparación es obligación de la Comunidad, si ésta no lo efectúa no se puede pretender que el propietario afectado no tenga capacidad de actuación y por el contrario deba sufrir las consecuencias de ese incumplimiento, consecuencias que en este caso eran evidentes ya que, si no se procedía a la reparación, no se podía habilitar la vivienda ni residir en ella, debiendo por el contrario considerársele legitimado para efectuar las obras y luego reclamar su importe a la Comunidad, que es quien debe sufragarlas.

Al respecto debe rechazarse la alegación de que el actor realizó tales obras de forma clandestina porque, además de que actuó ante la pasividad y la negativa encubierta de la Comunidad a realizar la reparación que era necesaria y de que la ejecución de las mismas, por su envergadura y alcance, no podía pasar en absoluto desapercibida al resto de copropietarios, la presidenta de la Comunidad ha reconocido en prueba de confesión judicial que ''entró en el vestíbulo cuando se empezaron a hacer las obras (de refuerzo de la cubierta) y no vio el altillo'' (posición decimosexta), por lo que resulta evidente que desde su inicio la Comunidad tuvo conocimiento de la ejecución de estas obras, no oponiéndose a ellas hasta que le fue reclamado su importe.

La circunstancia de que no se hubiera concedido permiso o licencia por parte del Ayuntamiento es una cuestión que no afecta a la reclamación que nos ocupa, máxime cuando, como se desprende del expediente, se denegó por no justificarse documentalmente que se tratara de una vivienda, circunstancia ésta que concurre en el presente supuesto.

En consecuencia, y al ser correcto y adecuado el importe de la reparación, según así se ha establecido pericialmente, el recurso debe ser desestimado y ello con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

F A L L O

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 de esta Ciudad contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.