Sentencia Civil 627/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 717/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La representación de Cavas Lavernoya, SA interpuso demanda contra Grup Fobsa, SA y Braulio en la que se solicitaba que se declarase que los demandados habían incumplido sus obligaciones derivadas del contrato de edificación de una nave; que debían indemnizar a la actora por existir vicios de construcción, procediendo la condena a abonar solidariamente la cantidad de 354.410 euros; que además Braulio debía abonar 106.353'20 euros y Grup Fobsa, SA la cantidad de 22.510'80 euros; subsidiariamente que se condenase a Grup Fobsa, SA a abonar la cantidad de 130.430'51 euros; que de la cantidad que debía abonar Grup Fobsa, SA debía descontarse la cantidad de 84.922'52 euros más intereses y costas que resultasen de la ejecución instada por Grup Fobsa contra la actora.

La parte demandada no compareció.

El 10 de noviembre de 2021 se dictó sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró que Grup Fobsa, SA había incumplido sus obligaciones contractuales, existiendo vicios en la construcción de la nave; se condenó a Grup Fobsa, SA a abonar la cantidad de 22.510'80 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda; y se absolvió a Braulio.

La sentencia declara que se ha probado la existencia de diversos defectos en la construcción realizada por la demandada, constando los mismos en el informe pericial aportado por la parte actora; que concurre falta de conformidad de la obra ejecutada con la prevista en el Proyecto Básico y de Ejecución; y concluye que la demandada Grup Fobsa ha incumplido su obligación de ejecutar la obra con la pericia y la diligencia exigible.

Respecto a la acción ejercitada frente a Braulio se concluye que la misma debe ser desestimada porque no se ha acreditado que dicha persona fuese el arquitecto que dirigió la obra, y porque la acción debió ejercitarse contra la empresa a la que se contrató para realizar el proyecto de obra, Cot Ingenieros, SL, pese a que la misma se hubiese disuelto. Asimismo, se dice que del informe pericial resulta que los datos del proyecto eran correctos; que el Sr. Braulio no es el administrador de la empresa a la que se encargó el proyecto; y que Cot Ingenieros, SL tiene capacidad para ser parte a pesar de su disolución y liquidación.

Por lo que se refiere al importe reclamado se indica que la cantidad de 22.510'80 euros corresponde a los defectos de la construcción y las reparaciones necesarias, debiendo condenar a la sociedad demandada a abonar dicho importe; sin que proceda pronunciamiento respecto a las compensaciones alegadas por la parte actora.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que pese a que la parte demandada se encontraba en situación de rebeldía procesal, la sentencia de instancia realiza una defensa de los demandados. Se alega que la sentencia no justifica porque no condena a la sociedad demandada a la cantidad de 354.410 euros, limitando la condena a la de 22.510'80 euros que corresponde a los gastos de estudio de seguridad y salud, proyecto de ejecución, y permisos municipales y tasas. Respecto a la acción dirigida contra el demandado Sr. Braulio se dice que fue el encargado de dirigir la obra y el autor del proyecto de ejecución, pese a que facturó a través de la sociedad Cot Ingenieros, SL; que en el informe pericial consta que efectivamente el Sr. Braulio dirigió la obra, siendo los defectos constatados consecuencia también de una deficiente dirección de la obra; que la sociedad Cot Ingenieros, SL es sólo un instrumento de facturación, que hasta 2012 fue una sociedad unipersonal, y que se disolvió en 2015 siendo liquidador el Sr. Braulio. Por todo ello considera que la sentencia debió ser estimatoria de todas las pretensiones.

La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:

- Rebeldía de la parte demandada y carga de la prueba

- Legitimación pasiva del Sr. Braulio

- Importe al que debe condenarse a Grup Fobsa, SA por los defectos de construcción

SEGUNDO.- Rebeldía de la parte demandada y carga de la prueba

Respecto al hecho de que la parte demandada no compareciese siendo declarada en situación de rebeldía y los efectos que ello comporta en la carga de la prueba de los hechos en que la parte actora sustenta su pretensión deben tenerse presentes los art. 496.2 LEC y art. 217 LEC.

El art. 496.2 LEC dispone que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario".

El art. 217 LEC establece en su apartado segundo que "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"; en su apartado 6 que "Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes; y en su apartado 7 que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En consecuencia, la rebeldía de la parte demandada no obsta a que la parte actora deba acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, porque la declaración de rebeldía no comporta que la pretensión de la parte actora haya resultado probada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022 recuerda que "la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario. De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero , en la que señalamos: "[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere". En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo , dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987 , entre otras". Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que: "[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, de 9 de junio de 2023 declara que "como señala la STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2007 "conforme reiterada doctrina de esta Sala, la declaración en situación procesal de rebeldía no exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos", pero que "tampoco resulta posible, en caso de rebeldía, realizar una interpretación y aplicación tan rigurosa del art. 217 LEC que, prácticamente, sitúe a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes, o conduzca a una grave indefensión de la parte actora. Como recuerda reiterado criterio jurisprudencial, exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía, no sólo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con patente infracción del principio de igualdad (14 CE) respecto a la posición de las partes en el proceso".

Por tanto, debe alcanzarse un ponderado equilibrio entre la carga de la prueba que corresponde a la parte actora, y el hecho de que el demandado al no contestar a la demanda no ha opuesto, conforme prevé el art. 405 LEC, las excepciones materiales a la pretensión de la parte actora, ni ha negado los hechos aducidos en la demanda, ni ha alegado excepciones procesales relativa a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

TERCERO.- Legitimación pasiva del Sr. Braulio

La parte actora en su demanda alegaba que la demanda se dirigía contra el Sr. Braulio porque intervino personalmente como proyectista y director de obra, y que el hecho de que actuase a través de la sociedad Cot Ingenieros, SL (sociedad disuelta) no obstaba a su legitimación pasiva.

La actora afirmaba que concurren los requisitos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo, porque se constituyen sucesivas sociedades que pertenecen a una misma persona, con un mismo objeto social, con idéntico administrador y mismos socios, e idéntico domicilio social.

En la demanda se dice que la actora solicitó a la empresa Cot Ingenieros, SL la confección de un proyecto para la construcción de una nave, y que el mismo fue realizado.

También se decía que constatados defectos en la ejecución de la obra se dirigió un requerimiento contra la demandada Cot Ingenieros, SL recordándole su responsabilidad en las cuestiones de control de la obra.

Respecto a la responsabilidad sobre las deficiencias constatadas en la obra se dice que en las diferencias en alturas libres de las plantas de las naves, deficiencias en los pavimentos exteriores, humedades y filtraciones, y diferencias de acabado existe responsabilidad solidaria del Sr. Braulio y de Grup Forba, SA porque se trata de un defecto atribuible a la dirección de la obra y de ejecución. En relación con los niveles finales de los edificios, alineación incorrecta de aberturas a fachada se indica que es un defecto en el replanteo de la obra atribuible a la dirección de la obra. Finalmente, se atribuye a la responsabilidad de la ingeniería el 55% del coste de permisos municipales y tasas, estudio de seguridad y salud, proyecto de ejecución y dirección.

En el documento n. 23, aportado con la demanda, consistente en informe realizado por el Sr. Braulio para contrarrestar el informe pericial realizado por la arquitecta Sra. Rosalia, se dice que el mismo es el "autor del Proyecto Básico y de Ejecución para la Licencia Municipal de Obras, de construcción de edificio formado por planta baja, planta sótano 1 y planta sótano 2 para el traslado de la Bodega de elaboración de cava y embotellado vinos en D.O."

En el informe pericial aportado por la parte actora se dice que el Proyecto Básico y de Ejecución "está visado por Colegio Oficial d'Enginyers Agrònoms de Catalunya, y lo ha redactado el Ingeniero Agrónomo, Sr. Braulio, de la oficina de Ingeniería Superior COT INGENIEROS, SL". El proyecto no consta aportado.

La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado que el demandado Sr. Braulio fuese quien dirigió la obra; y que en el informe pericial aportado por la parte actora no consta que existiesen deficiencias en el proyecto de la obra.

Se dice que la parte actora contrató a Cot Ingenieros, SL para la confección del proyecto de construcción, que el hecho de que dicha sociedad esté disuelta no obsta a su legitimación pasiva conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017. También se afirma que el administrador único de la sociedad era el Sr. Juan Pablo, no el demandado, y que fue aquel quien asumió la condición de liquidador.

- Legitimación respecto al proyecto de ejecución de la obra.

En relación con la legitimación pasiva del Sr. Braulio respecto al proyecto de ejecución de la obra, la parte recurrente sostiene que en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo el Sr. Braulio ostenta legitimación pasiva pese a que el contrato para la redacción del referido proyecto se formalizó entre la actora y Cot Ingenieros, SL.

No obstante, obvia el recurrente que previamente a determinar si procede la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es necesario acreditar que los vicios existentes en la obra resultan atribuibles al proyecto de ejecución de la misma.

Así en la sentencia dictada por esta sección el 12 de junio de 2023 se dice que resulta improcedente aplicar la doctrina del levantamiento del velo si previamente no se ha acreditado la existencia de la deuda, porque " Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 la aplicación de dicha doctrina tiene carácter excepcional y subsidiario, recordando al respecto el Alto Tribunal " si bien la jurisprudencia admite la técnica y práctica de "penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia", con el fin de evitar que puede ser utilizada como instrumento de fraude ( art. 6.4 CC ), "admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC )" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo ), también ha advertido que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ). Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo "debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado" ( sentencias 101/2015, del 9 de marzo , 74/2016, de 18 de febrero y 673/2021, de 5 de octubre ). Teniendo en cuenta dicha configuración, y que la teoría del levantamiento del velo trata de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones por quien aparece como deudor u obligado, consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico, es evidente que como premisa básica para su aplicación es que exista la deuda previa a cargo de aquél, de tal modo que si la responsabilidad de dicha persona no existe, mal puede " levantarse el velo" para imputarla a otras personas relacionadas con la anterior y distinta personalidad jurídica que no participaron en el inicial negocio".

Dicho esto, la lectura del recurso de apelación pone de manifiesto que la parte recurrente no aporta ningún elemento del que permita concluirse que existieron defectos en el proyecto de obra que comportasen los vicios constatados en la obra ejecutada, y que por ello la sentencia de instancia incurra en errónea valoración de la prueba al concluir que en el informe pericial aportado no consta que existiesen deficiencias en el proyecto de la obra.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que el proyecto de ejecución contuviese defectos que hayan motivado los vicios de construcción en que se fundamenta la pretensión de la parte actora, no procede aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

- Dirección de la obra

Por lo que se refiere a si el Sr. Braulio asumió la dirección de la obra, en el recurso de apelación se dice que en el informe pericial consta que efectivamente el Sr. Braulio dirigió la obra, siendo los defectos constatados consecuencia también de una deficiente dirección de la obra.

No obstante, la lectura del informe pericial evidencia, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, que sólo se dice que el proyecto básico y de ejecución fue redactado por el Sr. Braulio de la oficina de ingeniería superior Cot Ingenieros, SL, sin que ninguna referencia conste respecto a quien asumió la dirección de la obra.

Por lo que no habiendo sido acreditado que la dirección de la obra fue asumida por el Sr. Braulio procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.- Importe al que debe condenarse a Grup Fobsa por los defectos de construcción

La parte actora en su demanda alegaba que en el informe pericial aportado se constaban defectos en las alturas libres de las plantas de la nave, en los niveles finales de los edificios, en la alineación incorrecta de aberturas a fachada, en los pavimentos exteriores, en los acabados de la cubierta del edificio vestuario y en el acceso a la nave; así como humedades y filtraciones.

Respecto al importe de subsanación de dichos defectos se reclamaba a Grup Fobsa la cantidad de 354.410 euros, más 22.510'80 euros correspondientes a permisos municipales y tasas, estudio de seguridad y salud, y proyecto de ejecución y dirección.

La sentencia declara acreditada la existencia de todos los desperfectos y deficiencias imputables a una defectuosa ejecución de la obra por la demandada Grup Fobsa, SA que fueron reclamados por la parte actora, y dado que el importe

reclamado correspondiente a dichos defectos es de 376.920'80 euros, procede acordar la condena de la demandada Grup Fobsa, SA a abonar dicho importe.

QUINTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación motiva, de acuerdo con el art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.