Sentencia Civil 626/2023 ...e del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Civil 626/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 455/2022 de 24 de noviembre del 2023

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Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Civil

Fecha: 24 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: ISABEL ADELA GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ

Nº de sentencia: 626/2023

Núm. Cendoj: 08019370012023100598

Núm. Ecli: ES:APB:2023:13853

Núm. Roj: SAP B 13853:2023


Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120208204015

Recurso de apelación 455/2022 -SC

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 683/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012045522

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012045522

Parte recurrente/Solicitante: Marí Jose

Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta

Abogado/a: Jorge Gonzalez Muñoz

Parte recurrida: GRAMINA HOMES, S.L., IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 RUBI

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Juan Manuel Iserte Gil

SENTENCIA Nº 626/2023

Barcelona, 24 de noviembre de 2023

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 455/22 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 11/01/2022 en el procedimiento nº 683/2020, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí en el que es/son recurrente/s Marí Jose y apelado/s GRAMINA HOMES y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, en la representación procesal de GRAMINA HIOMES, S.L, y previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la demandada, CONDENO a Dª. Marí Jose y a cualesquiera OCUPANTES de la vivienda sita en Rubí, DIRECCION000 NUM000, esc. NUM001, NUM002 NUM003 , a desalojar y dejar a disposición de la actora la finca situada en Rubí, DIRECCION000 NUM000, esc. NUM001, NUM002 NUM003, con apercibimiento de que si no lo verifican en el plazo que se señale al efecto, se procederá a su lanzamiento."

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a Ponente Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Gramina Homes, S.L. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca propiedad de la actora sita en Rubí, DIRECCION000, NUM000. E. NUM001,P. NUM002,Po. NUM003.

Señalaba la actora que es propietaria de la mencionada finca, habiendo constatado en fechas recientes que la misma se encontraba ocupada por una serie de personas de las que desconoce sus datos de identidad, quienes se niegan a abandonar la finca. No ha quedado otra opción que la interposición de la presente demanda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que, estimando la demanda, se declare el desahucio por precario, con expresa condena en costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, compareciendo en autos doña Marí Jose que alegó fraude de ley y falta de legitimación pasiva. Los ocupantes de la finca son perfectamente identificables y conocidos. La demandada y su esposo ostentaron la propiedad de la vivienda hasta que el banco, ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario instó demanda de ejecución. La entidad bancaria terminó adjudicándose la finca en subasta judicial. Cuando la actora adquirió la finca le constaba que la actora y su familia continuaban ocupándola como ejecutados. La demandada quedaba protegida a la fecha de la adquisición por la Ley 1/2013, de 14 de mayo y así lo acreditaron ante el anterior propietario. No es procedente el procedimiento de precario elegido por la actora. Se alega inadecuación del procedimiento.

En fecha 11 de enero de 2022 se dictó sentencia declarando que la parte demandada se encuentra en situación de precario, habiendo lugar al desahucio de la misma, con imposición de costas.

Frente a la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por doña Marí Jose insistiendo en la inadecuación del procedimiento, fraude de ley y existencia de título por ser los anteriores propietarios.

La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Concepto de precario.

Ante la alegación por la parte demandada de la inadecuación de procedimiento, en tanto entiende que, siendo la Sra. Marí Jose y su esposo los anteriores propietarios de la finca, la resolución sobre la ocupación de la misma debió acordarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria, resuelve la sentencia de instancia que al efecto de la procedencia o no del desahucio por precario " resulta irrelevante si la demanda fue o no propietaria de la vivienda en algún momento. Lo relevante es si en el momento de interponerse demanda, ostenta título que legitime su posesión, y en la medida en la que la parte actora funda su pretensión en la falta de título de la demandada, es claro que la acción ejercitada es una acción de desahucio por precario, siendo adecuado el juicio verbal", desestimando así la excepción de inadecuación del procedimiento. Y, respecto a la concurrencia de los requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario, considera acreditada la titularidad de la actora, al ser la misma la propietaria de la finca, como se acredita con la nota simple aportada a los autos, entendiendo que la moratoria en los lanzamientos, que la parte demandada considera es el título que legitima la ocupación no es tal, por cuanto "... la circunstancia de que la ley pueda establecer una moratoria en algunos supuestos en los que se acredite la concurrencia de ciertos requisitos, solamente determina la imposibilidad de llevar a cabo un acto procesal cual es el lanzamiento en un determinado período de tiempo, pero en modo alguno constituye un título posesorio".

La codemandada Sra. Marí Jose insiste en esta alzada en la inadecuación del procedimiento, entendiendo que la actora actúa en fraude de ley cuando recurre al desahucio por precario contra ignorados ocupantes, siendo perfecta conocedora de que la finca está ocupada por la apelante y su familia, quienes se encuentran protegidos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. De este modo no se cumplen los requisitos para que proceda la acción de desahucio por precario, alegando finalmente la obligación de la actora de ofrecer un alquiler social.

La resolución de la primera cuestión que plantea la apelante, esto es la procedencia o no de la acción de desahucio contra los deudores hipotecarios, ocupantes de la vivienda, frente a los que se ha seguido un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se ha producido la adjudicación de la vivienda, cuando los mismos son posibles beneficiarios de la protección del art. 1 de la Ley 1/2013, ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de Pleno de 7 de septiembre de 2023.

Entiende el Alto Tribunal que a estos efectos se ha de distinguir entre si " quien promueve el pronunciamiento judicial de condena a cesar en el acto posesorio no es el acreedor ejecutante, u otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, sino un tercero que no tuvo intervención alguna en dicho procedimiento especial y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental".

Y en segundo término considera que habrá de dilucidarse " si la sociedad demandante en este procedimiento ( DIRECCION003) puede ser considerada o no como un tercero de buena fe que adquirió su título dominical sobre la vivienda ejecutada fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria".

Respecto de la primera cuestión, la Sentencia citada resuelve, siguiendo los resuelto en sentencia del Pleno de la Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre, doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril, y 999/2023, de 20 de junio, que si el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria es el demandante en los autos de desahucio "... el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.- La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

3.1. Por el contrario, cuando el propietario que insta la acción de desahucio es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, que no ha sido parte ni intervenido en el mismo, y cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en ese caso, como declaramos en la citada sentencia 771/2022, de 10 de noviembre , el juicio de precario sí resulta un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble:

" En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ".

3.2. Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Como explicamos en la misma resolución, con cita de las sentencias núm. 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre :

""Esta suspensión [del lanzamiento] constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

"Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

3.3. En estos casos no cabe negar la viabilidad del juicio de desahucio por precario, cuando el demandado pierde su título de dominio sobre la vivienda, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso. Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 109/2021, de 1 de marzo , 212/2021, de 19 de abril , 379/2021, de 1 de junio , 502/2021, de 7 de julio , 783/2021, de 15 de noviembre , y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

3.4. En la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre , al aplicar esta doctrina en un supuesto en el que la cesionario del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la Sareb, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria y cuya buena fe se presumía, apreciamos la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria.

4.- Las sentencias 515/2023, de 18 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , aplican esta misma doctrina jurisprudencial en supuestos sustancialmente semejantes al caso que ahora enjuiciamos: adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor del ejecutante, Caixabank, que cedió el remate a su participada Buildingcenter, y posterior aportación por ésta a DIRECCION003 en una operación de ampliación de capital.

En la sentencia 515/2023 , al aplicar la reseñada doctrina, el resultado fue también estimatorio de la demanda a la vista de las circunstancias del caso: (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entiendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013.

5.- Por el contrario, en la sentencia 999/2023, de 20 de junio (recaída también en un supuesto de adjudicación en procedimiento de ejecución a Caixabank, cesión del remate a DIRECCION002, y posterior aportación por ésta a DIRECCION003) la demanda fue desestimada. La razón fundamental del sentido de la decisión en este caso fue que, a la vista de lo acreditado en el caso, no podía atribuirse a la demandante ( DIRECCION003) la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, dadas sus conexiones con Caixabank.

En el caso de autos, si bien la parte demandada imputa a la actora un actitud fraudulenta a la hora de acreditar la titularidad sobre la finca, aportando únicamente nota simple, y el conocimiento de la misma de que la finca se encontraba ocupada por la Sra. Marí Jose y su familia, lo que determinaría la improcedencia de dirigir la acción contra los ignorados ocupantes, al ser conocedora la misma del procedimiento de ejecución hipotecaria instado con anterioridad, lo cierto es que tampoco ella ha aportado a los autos la certificación del Registro de la Propiedad de la que resultaría todo lo anterior. En todo caso, no parece cuestionar la apelante la propiedad de la actora que queda acreditada pro al referida nota simple.

En todo caso, la documental aportada por la demandada no acredita, de ninguna manera, la identidad entre la ejecutante, la cesionaria del remate y la mercantil actora. Así, la documental aportada por la demandada con su contestación acredita que Caixa d'Estalvis del Penedès instó ejecución hipotecaria contra don Jose Pablo y doña Marí Jose, adjudicándose la finca la ejecutante con la facultad de ceder a un tercero, siendo el Decretod e adjudicación de fecha 11 de marzo de 2011, llevando a cabo la cesión en favor de la entidad Rentespais Penedès, S.L.el 6 de septiembre de 2011, aprobándose la cesión el 10 de septiembre de 2012, acordándose la cancelación de la hipoteca el 28 de marzo de 2013, adquiriendo la actora la finca en junio de 2019, interponiéndose la demanda en octubre de 2020.

Sin embargo de la documental aportada, y siendo cierto que la adjudicataria forma parte del grupo de sociedades que componen el Grupo Caixa d'Estalvis del Penedès, estando participada al 100% por la entidad financiera, no se ha acreditado relación ni de la ejecutante, ni de la adjudicataria con Graminia Homes, S.L. por lo que se ha de concluir que la misma es tercero de buena fe ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que debe concluirse que el procedimiento de desahucio por precario es adecuado para resolver sobre la ocupación de la finca.

Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia de instancia debe ser confirmada al quedar acreditada la propiedad de la actora y la ocupación sin título pro parte de los demandados, como correctamente resuelve el juez a quo.

TERCERO.- Ofrecimiento alquiler social.

Respecto a la alegación del ofrecimiento de un alquiler social, conviene recordar, como ya ha mantenido esta Sala en numerosas resoluciones, que no resulta de aplicación la Ley 24/2015 en el presente procedimiento, en cuanto la misma es aplicable al procedimiento de ejecución hipotecaria o al desahucio por impago de renta, sin que esté prevista la propuesta de un alquiler social antes de la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Y si bien es cierto que el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley 24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a "Oferta de propuesta de alquiler social", con la redacción siguiente:

" 1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)".; no obstante, dicha disposición ha sido declarada nula por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021, por lo que procede la desestimación del recurso.

Asimismo, cabe recordar el acuerdo de unificación de criterios adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona en su reunión de fecha 21 de febrero de 2020 que ofrecía la siguiente respuesta a esta cuestión: " El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda".

Por consiguiente, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes a los efectos de suscribir un contrato de arrendamiento, la pretensión de los demandados de constituir un alquiler social sobre la vivienda de autos debe ser desestimada, sin que su ofrecimiento pueda ser considerado un requisito de admisibilidad de la demanda, ni suficiente para revocar la resolución de instancia, siendo improcedente realizar en esta alzada pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de constituir un alquiler social, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución frente a situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo.

Por lo demás, esta Audiencia ya ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones que ninguna norma legal permite desestimar una demanda cuando se acredita que la demandada se encuentra en situación de precario, aunque en la ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio, en tanto la precaria situación económica de la apelante no legitima la ocupación de la vivienda de la actora, y en este sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de febrero de 2019 ha reiterado su doctrina ( art. 5.1 LOPJ ) según la cual " la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE )" y que " el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás"(...)".

Es en la fase de ejecución, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, que deberán adoptarse las medidas que resultan de la nueva redacción dada al apartado 1 bis y 5 del artículo 441 LEC, y de los dos nuevos apartados 6 y 7 en relación a los casos del número 1º, 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 LEC, que impone al juzgado el deber de informar a la Administración pública competente de la existencia del procedimiento y que incluye la suspensión del procedimiento por plazo de 1 a 3 meses para que se adopten las medidas propuestas por las Administraciones públicas.

Finalmente para el momento del lanzamiento, corresponde al juzgado cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual " Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación".

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a los apelantes de las costas causadas, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Marí Jose, contra la sentencia de 11 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Rubí , que se confirma íntegramente, imponiendo a la apelante las costas del recurso.

Con pérdida, en su caso, del depósito consignado.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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