Sentencia Civil 618/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 339/2023 de 24 de noviembre del 2023

Primero- Objeto del recurso

Interpone la representación procesal de la Sra. Isabel recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona en el procedimiento ordinario 49/22 C. La sentencia desestima la petición de privación de la potestad parental por considerar que no se ha producido un incumplimiento grave de los deberes y porque en cualquier caso no se ha acreditado un peligro o riesgo para los menores.

La recurrente invoca como infringidos los artículos 236-6.1 del CCC y los artículos 154 y 170 del CC estatal y considera que no se ha valorado correctamente la prueba ya que se ha dado credibilidad al demandado y a su referencia a reiterados intentos de ejercer el régimen de visitas y no a la declaración contradictoria del hermano de la demandante. Asimismo, considera que la sentencia no valora el nulo interés del demandado por contactar directamente con la escuela y solo se fija en el incumplimiento del deber de información. Señala que la sentencia no la da valor a que los pagos de la pensión alimenticia nunca fueron completos y que el Sr. Virgilio fue condenado por hechos de violencia contra la mujer estando la Sra. Isabel embarazada.

La representación del Sr. Virgilio se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

En igual sentido se pronuncia el MF.

Segundo- Normativa aplicable

De los artículos invocados en el recurso, solo el primero es aplicable al caso, sin perjuicio de poder tener en consideración la interpretación del TS en la medida que viene asimismo integrada por nuestro TSJC.

El art 236-6. 1 dice: Los progenitores podrán ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Hay incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltrato físico o psíquico o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

Debemos traer a colación la interpretación que viene realizando nuestro TSJC sobre los límites a la potestad parental, siendo especialmente ilustrativa la sentencia de 15/6/23( Roj: STSJ CAT 7166/2023 ) en cuanto sostiene: Es cierto que el art. 236-6.1 CCCat dispone que " el incumplimiento grave o reiterado de los deberes " de los progenitores puede ser causa de la privación de la titularidad de la potestad parental, poniendo a continuación diversos ejemplos de " incumplimientos graves " -abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, violencia familiar o machista-, que no impiden que puedan apreciarse otros incumplimientos, como es el caso de los de las obligaciones recogidas en el art. 236-17.1 CCCat , especialmente si son " reiterados ".

Sin perjuicio de la mayor o menor precisión de la redacción de los respectivos preceptos normativos, nuestra legislación - arts. 236-6 , 236-9 , 236-10 y 236-13 CCCat -, por tanto, permite alcanzar similares consecuencias en orden a la privación de la titularidad o solo del ejercicio de la potestad parental por la autoridad judicial, que las que autoriza a disponer a esta la legislación estatal - arts. 92.3 y 9 , 156.3 , 150.6 º y 170 C.C .- respecto a la patria potestad.

Pero, por lo que respecta a las causas que habilitan a la autoridad judicial a adoptar dichas consecuencias y, más en concreto, al efecto que quepa asociar al respecto por el incumplimiento grave y reiterado por un progenitor de sus responsabilidades parentales para con el menor -con la excepción, quizás, de lo previsto en el art. 236-6.2 CCCat respecto al menor desamparado-, la jurisprudencia del TS ha sido ciertamente más precisa que la nuestra sobre la base del art. 170 C.C ., exigiendo al respecto " la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ", y, al mismo tiempo, que dicha privación " sea beneficiosa para el hijo " - STS 621/2015 [FD3], con cita de otras-, debiendo limitar temporalmente la privación, tanto si es parcial como si es total, y reconociendo al juez de instancia una amplia facultad discrecional para apreciar el incumplimiento conforme a las circunstancias del caso y el interés del menor.

En el caso comentado - STS 621/2015 [FD3]-, el TS aceptó la valoración propuesta por la Audiencia Provincial calificando " de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno- filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho ", en alusión a la posibilidad de recuperación prevista en el propio art. 170.2 C.C .

En otro supuesto - STS 291/2019 de 23 mayo (FD4)-, en el que la Audiencia Provincial correspondiente había dispuesto, con estimación del recurso de apelación, la privación de la patria potestad al progenitor de un menor sobre la base de la desatención personal y económica de aquel para con este, además de resultar de los informes psicosociales que " el menor está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, presentado un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre y la pareja de esta, llamándole papa... por lo que no establece régimen de visitas ", el TS desestimó el recurso poniendo de relieve de entre la motivación de la sentencia recurrida -la STS 171/2018 de 23 marzo había anulado una primera sentencia de la Audiencia por defectos de motivación- que " se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad ", porque " las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación ", de manera que " todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho ".

Y, en fin, en otro supuesto similar - STS 514/2019 de 1 octubre (FD3)-, en el que se apreció " la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visites ", declaró que " no tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad "; si bien " ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 [RJ 1998, 1495]) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo) ", ni " tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 C.C ., si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.

Tercero- Circunstancias del caso

Para valorar la adecuación de la sentencia a la normativa aplicable y jurisprudencia que la interpreta hemos de tener en consideración los siguientes hechos:

1º Los litigantes son padres de dos menores; Carlos, nacido el NUM000 de 2017 y Cayetano, nacido el NUM001 de 2018.

2º Tras atestado levantado por la Policía, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona en el seno de la Diligencias Urgentes 291/20 dictó orden de protección el 15 de septiembre de 2020 acordando como medida penal el alejamiento y prohibición de comunicación del Sr. Virgilio respecto de su esposa a una distancia de 500 metros.

3º El 18 de febrero de 2021 en el procedimiento de divorcio seguido ante el mismo órgano judicial, se dicta sentencia que homologa el acuerdo entre las partes en cuya virtud se mantiene el ejercicio compartido de la potestad parental, se atribuye la guarda de los menores a la madre y se fija como régimen de estancias entre éstos y su padre miércoles desde las 17 a las 20 horas y sábados y domingos alternos de las 10 a las 20 horas sin pernoctas debiéndose llevar a cabo las entregas recogidas en el domicilio materno a través de familiar o tercera persona de la confianza de los padres. Se establecía una pensión alimenticia de 350€ (175€ por hijo)

4º El 22 de septiembre de 2021, el juzgado de lo penal 25 de Barcelona dicta sentencia con la conformidad del acusado y las acusaciones y le condena como autor de:

- Un delito de maltrato habitual del artº 173.2 del CP a la pena de 15 meses de prisión y27 meses de prohibición de aproximarse a Isabel, a su persona, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encontrase a una distancia de 1.000 metros así como a comunicarse con ella por cualquier medio

- Tres delitos de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artº 153.1 y 3 a tres penas de 55 días de TBC y 2 años de prohibición de acercamiento y comunicación.

- Dos delitos de maltrato en el ámbito de violencia sobre la mujer del artº 153.1 del CP a dos penas de 31 días de TBC y 1 año de prohibición de acercamiento y comunicación.

En la misma sentencia se acordaba la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por tiempo de dos años bajo la condición de que durante el citado periodo cumpla las prohibiciones de aproximación y comunicación y no cometa nuevos hechos delictivos.

5º El 22 de diciembre de 2021 el Juzgado Penal 25 de Barcelona le absuelve de un delito de quebrantamiento de medida cautelar por hechos sucedidos el 20 de febrero de 2021 - por tanto, previos a la sentencia condenatoria anterior- pero la Sección 22 de la AP, por sentencia de 31 de marzo de 2022, revoca la sentencia y le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida a una pena de 6 meses de prisión.

La apelante centra su recurso en el incumplimiento grave de las obligaciones tanto de visitas como de pago, como de participación en la vida escolar de los menores.

De la prueba practicada coincidimos con el Magistrado de Instancia en considerar que el Sr. Virgilio intentó ejercer el derecho de visitas como mínimo en tres ocasiones reconocidas por la propia apelante. Además, en los hechos probados de la sentencia dictada por la Sección 22 de la AP el 31 de marzo de 2022 se recoge que el padre de los menores el 20 de febrero de 2021, a través de un amigo común, se dirigió al domicilio de la madre y ésta quería verificar que se entregaba los niños al padre. Como el hijo menor lloraba, esta tercera persona devolvió el niño a su madre y estando ésta ya en su domicilio, el Sr. Virgilio llamó a su puerta para que le entregara una mascarilla para el hijo mayor. Por tanto, aun con desacierto al quebrantar la medida cautelar, el Sr. Virgilio ha intentado ver a sus hijos.

El acuerdo alcanzado entre las partes respecto del modo de realizar la entrega a través de tercero se ha evidenciado como inadecuado pues no han conseguido encontrar a la persona idónea, pero esta dificultad es imputable a ambos progenitores pues ambos decidieron este sistema en lugar de acordar la intervención del punto de encuentro, mucha más adecuada cuando rige una orden de alejamiento y de comunicación. Es cierto que el Sr. Virgilio podía haber interesado este cambio en ejecución de la sentencia de divorcio, pero también lo había podido proponer la Sra. Isabel en interés de sus hijos pues ella aceptó un régimen de comunicación con visitas semanales.

Respecto del desinterés del Sr. Virgilio en la evolución escolar es cierto que, aunque la orden de alejamiento le impedía aproximarse físicamente al colegio de los menores, nada le obstaculizaba poder contactar telefónicamente o vía correo electrónico con el centro y poder recabar información escolar, por lo que efectivamente su interés ha sido precario. El incumplimiento del deber de información que la sentencia achaca a la madre no puede aceptarse en un contexto en el que rige una prohibición de comunicación y las partes carecen de parientes que puedan realizar una intermediación adecuada. La información escolar estaba al alance del Sr. Virgilio sin la intervención de la madre y solo a él es imputable no haber accedido a la misma.

En relación al impago de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de divorcio, es cierto que el Sr. Virgilio no ha pagado íntegramente estas pensiones, pero sí ha realizado pagos parciales, que obviamente no tienen efecto exoneratorio pleno, pero que deben ahora tenerse en consideración para valorar si se da un grave incumplimiento de sus obligaciones familiares. Aunque el Sr. Virgilio debía pagar 350€ al mes, en el año 2021 pagó: 240€ en abril, 220€ en mayo; 300€ en julio; 2020€ en agosto; 300€ en septiembre y 250€ en diciembre. En 2022 pagó: 200€ en marzo; 200€ en mayo; 200 en junio; 200 € en agosto; 250€ en octubre, 250€ en noviembre y 200€ en diciembre. Hay un cumplimiento parcial pero no un total incumplimiento.

Respecto de la condena por delitos de violencia contra la Mujer, es cierto que las condenas que se le impusieron por la sentencia de 22 de septiembre de 2021 fueron por hechos tipificables dentro de la violencia machista y el relato de hechos probados empieza de la siguiente forma: "Aproximadamente desde el inicio de su matrimonio, es decir, desde el año 2015 hasta el 14 de septiembre de 2020 el acusado ha venido golpeando, humillando, vejando, insultando y amenazando a la Sra. Isabel de forma constante y reiterada, llegando a golpearle en la cara, cabeza y cuerpo y tirarle del pelo imponiéndole un clima e castigo y violencia persistente, habiendo ocurrido la mayoría de estos incidentes en el domicilio familiar".

Si examinamos el actual CP observamos que tanto el tipo del artº 153 como el del artº 173 permiten al Juzgador la inhabilitación de la patria potestad. Así, en relación al 153, dice su párrafo2.:" Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años." Y en igual sentido el artº 173.2 dice: "2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica."

Cuesta aceptar que quien ejerce una violencia de forma habitual contra la mujer en la forma descrita en la sentencia condenatoria pueda desarrollar satisfactoriamente los deberes de educación y transmisión de valores adecuados y respeto a los seres humanos, en especial, a las mujeres. Pero lo cierto es que nuestro legislador, tanto el estatal, único competente en materia penal, como el autonómico, en materia civil, no vinculan necesariamente la pérdida de la potestad parental a la condena por estos tipos delictivos, dejándolo a la valoración del Juez penal la conveniencia de esta medida teniendo en cuenta el interés de los menores. En el caso enjuiciado, tanto el MF como la acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales y en las definitivas no incorporaron la inhabilitación.

El artº 236-6 el CCC establece que los progenitores "podrán" ser privados de la potestad parental, pero no la impone necesariamente. Tampoco el Decret 26/2021 modificó el artº 236-6 en este sentido.

En ese contexto son los tribunales civiles los que deberán valorar si el interés concreto de los menores exige esa limitación sustancial de la potestad parental. En definitiva, que sea beneficioso para Carlos y para Cayetano que su padre no tenga ninguna intervención respecto de las decisiones a tomar en los aspectos esenciales de su vida tanto respecto de su lugar de residencia, escolarización, salud o religión.

La posición de la Sra. Isabel ha sido ambivalente pues en su demanda de divorcio pedía mantener el ejercicio de la potestad en forma compartida, alcanzando un acuerdo al dictarse la sentencia cuando ya venía sufriendo una situación continuada de maltrato que podían haber justificado una posición distinta. No es un reproche pues entendemos que los procesos judiciales y la evolución psicológica de las víctimas no circula a la misma velocidad. Pero sí es cierto que el cambio de posición precisaba un soporte fáctico suficientemente sólido.

Y este es el aspecto que la recurrente no acredita convenientemente para que el tribunal pueda llegar a la convicción de que la privación de la potestad parental del padre sea la medida que ampare el mejor interés de los dos menores. Hemos de señalar que los dos hijos no han sido escuchados personalmente porque dada su edad (6 y 5 años) no podemos deducir que tengan capacidad suficiente para formarse una opinión (artº 9 LOPJM). No se ha acreditado que la Sra. Isabel tuviera ningún problema concreto en orden a tomar decisiones sobre la salud, escolaridad o documentación de los menores. La referencia en su demanda a que sus padres viven en el extranjero - en Holanda según la actora, y en Noruega según el demandado- y que desea ir con los menores a visitarlos, nos hace temer una verdadera voluntad de traslado y de fijación de residencia fuera de nuestras fronteras. La Sra. Isabel tiene derecho a proponer este cambio, pero no encontramos razones en este momento para sustraer al Sr. Virgilio, la posibilidad de cuestionar esta decisión. Si priváramos al Sr. Virgilio de la potestad y los menores fueran trasladados al extranjero, él perdería no solo el contacto sino la más mínima noticia de donde se hallaban sus hijos.

Por todo ello, entendemos que la decisión adoptada en la instancia ampara suficientemente el interés de los dos menores de edad y sin perjuicio de que las partes en ejecución de la sentencia de divorcio adecuen el régimen de relaciones a las actuales circunstancias. En consecuencia, debemos confirmar la resolución desestimando el recurso interpuesto por la apelante.

Cuarto .- Costas

Dada la existencia de dudas de hecho sobre la interpretación del mejor interés de los menores, no procede imponer las costas procesales ( artº 398 en relación al artº 394 de la LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación