Sentencia Civil 682/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 725/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Daniel presenta demanda de juicio declarativo ordinario por vulneración de derecho al honor, contra QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A, en la que expone que, en el transcurso de las gestiones ante sus entidades bancarias, ha descubierto que sus datos han sido incorporados a ficheros de solvencia patrimonial, resultándole imposible realizar algunas de ellas por este motivo.

La parte actora ha procedido a solicitar acceder a sus datos ante los ficheros de solvencia patrimonial, resultando: Fichero ASNEF: fecha de recepción 15/03/2021, Fecha de Alta: 24/03/2017, informante: QUARTZ CAPITAL. Cuantía de la supuesta deuda: 339, 98 euros.

El demandante no ha recibido apercibimiento previo de su inclusión en dicho fichero.

No se ha seguido en ningún momento con los requisitos exigidos para llevar a cabo una inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, en concreto, el tercer requisito, aquél que obliga al acreedor a efectuar un requerimiento previo de pago con preaviso de inclusión al menos 30 días antes de la misma no se ha visto cumplido en los términos en los que la sucesiva Jurisprudencia mayor ha ido desarrollando, y en concreto, en aquello que la STS 672/2020 ha puesto de manifiesto en su fundamento de derecho tercero.

Ha de tenerse en cuenta:

a) Que el perjuicio causado, entre otros, es la exposición del dato del demandante a todos aquellos terceros que pudiesen haber consultado el dato, e incluso la exposición a aquellos que sin haberlo consultado lo tenían a su disposición.

b) Que la divulgación y conocimiento está expuesto a terceros, entre ellos los empleados de las entidades que pudiesen haber consultado los datos, entre otros.

c) Todas las gestiones realizadas a fin de lograr su cancelación han resultado infructuosas.

d) La permanencia en el fichero de solvencia durante 59 meses en ASNEF.

e) Que en los últimos 6 meses ha sido consultado el fichero por las entidades BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. y NEXTGEN FINANCIAL SE.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda, y por la que:

a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Se declare que QUARTZ CAPITAL, mantuvo y mantiene indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos al demandante durante 4 años y 11 meses en ASNEF, a la interposición de esta demanda.

b) A abonar al actor el importe de 6.000 euros por daños morales, o en su defecto aquella cantidad que el juzgador entienda adecuada en base a la difícil cuantificación de un daño moral genérico.

c) A excluir al actor de los ficheros de solvencia ASNEF.

d) Al pago de los intereses y las costas.

Comparece el Ministerio Fiscal y solicita se dicte una sentencia en que de acuerdo con lo que se haya probado, se resuelva sobre las cuestiones litigiosas.

QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A., comparece y expone que, en fecha 16 de diciembre de 2020, QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. y ORANGE ESPAGNE S.A. firmaron un contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos por el que la demandada pasó a ser titular de todos los créditos que pertenecían a ORANGE, entre los que se encuentra la deuda objeto del presente litigio, cambiando la titularidad en la citada fecha.

La fecha inicial de inclusión de los datos de D. Daniel en el fichero de solvencia patrimonial es el 24 de marzo de 2017, inclusión que se produjo a instancias de ORANGE por la cantidad de 339,98 euros y que es la que en la actualidad figura inscrita, menor a la adeudada en la actualidad.

De forma posterior, y al tiempo de ostentar la demandada la condición de acreedora de la deuda, ésta cedió al fichero ASNEF-EQUIFAX los datos del demandante en diciembre del año 2020, solicitando además el bloqueo de los nuevos datos de la deuda del demandante y que no se hicieran públicos hasta pasados 30 días desde la advertencia de la inclusión y la solicitud de pago, en cumplimiento de lo dispuesto en artículo 20.1 c) de la L.O. 3/2018 de 5 de diciembre, volviendo a ser visibles los datos en el fichero de solvencia patrimonial en fecha 22 de enero de 2021.

La demandada, al tiempo de recibir la presente demanda, procedió a dar de baja los datos del demandante del fichero patrimonial ASNEF-EQUIFAX, por lo que, en total, éstos habrían estado inmersos en el mencionado fichero por la cesión de QUARTZ durante 15 meses.

Con respecto al requerimiento de pago previo y la advertencia sobre la posibilidad de cesión de los datos de la demandante a un fichero de solvencia patrimonial, de la documental aportada ha quedado acreditado que, al tiempo de pasar a ser QUARTZ la acreedora de la deuda, ésta informó a D. Daniel de su condición de acreedora de la deuda, le requirió de pago informándole que, de persistir en el incumplimiento de la deuda, sus datos serían visibles dentro del fichero de solvencia patrimonial ASNEF-EQUIFAX en el plazo de 30 días.

La carta no fue devuelta al remitente, situación que supone que la demandada cumplió con el mencionado requisito tal y como afirma abundante jurisprudencia.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se desestimen las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada en nombre y representación de D. Daniel contra la sociedad QUARTZ CAPITAL FUND SCA con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, D. Daniel interpone recurso de apelación en el que alega que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de prueba; la única documentación aportada por la demandada es un envío masivo de correo postal ordinario, la valoración es contraria a lo expuesto por las sentencias del Tribunal Supremo 672/2020, 4798/2021, 81/2022 y 436/2022. Únicamente se ha acreditado que con anterioridad a que los datos fueran visibles se realizó el envío de una carta por métodos masivos ordinarios. El envío se realizó el 4 de enero de 2021 y consta en el procedimiento que los datos quedaron visibles el 22 de enero de 2021, por lo que tampoco dicha carta podría haber llegado a su destino en el plazo de 30 días previo a que la entidad QUARTZ fuera la informante, tal y como exige la normativa.

En base a lo anterior, interesa que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto al considerar la resolución judicial ajustada a derecho.

La parte apelada impugna el recurso y pide la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

1. En fecha 24 de marzo de 2017 se incluyeron los datos de D. Daniel en el fichero de solvencia patrimonial a instancias de ORANGE ESPAGNE S.A. por la cantidad de 339,98 euros.

2.- El día 16 de diciembre de 2020, ORANGE ESPAGNE S.A. y QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. firmaron un contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos por el que QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. pasó a ser titular de todos los créditos que pertenecían a ORANGE en ese momento, entre los que se encuentra la deuda procedente del impago por parte de D. Daniel de una serie de facturas derivadas de un contrato de servicio de telefonía con la operadora ORANGE.

3.- Con fecha 30 de diciembre de 2020 QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. comunicó a D. Daniel la compraventa y cesión de cartera de créditos, notificándole, tanto la cesión de los créditos que ORANGE ostentaba frente a él, como de los datos de los créditos cedidos por ORANGE a QUARTZ, al tiempo que le informaba que su crédito estaba incluido en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF- indicándole que durante el plazo de 15 días, desde la fecha de esa carta, sus datos no estarían visibles en el citado fichero, y si transcurrido dicho plazo no regularizaba su situación, sus datos serían visibles en el citado fichero, constando como acreedor QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A.

Se adjuntaba comunicación de ASNEF EQUIFAX de 23 de diciembre de 2020, en la que se le indicaba con el fin de garantizar la exactitud de los datos incorporados, a instancia de ORANGE ESPAGNE S.A., en el fichero ASNEF, le recordaba que en dicha fecha figuraban sus datos en el fichero pero que los mismos no serían accesibles por las entidades participantes en el fichero ASNEF hasta el día 22 de enero de 2021, fecha en que, de persistir la situación de incumplimiento, esta información estaría disponible para las entidades participantes apareciendo como acreedor QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. (documento 17 de la contestación a la demanda).

4. Por SERVIFORM S.A. se certifica con fecha 4 de mayo de 2021 finalizó el proceso de generación e impresión de 83.577 cartas de notificación entre las que se halla la carta con referencia NUM000, dirigida a D. Daniel, con domicilio en la CALLE000 NÚMERO NUM001, de ARENYS DE MAR (documento 18 de la contestación a la demanda).

Se certifica que todas las notificaciones sin excepción se pusieron a disposición del Servicio postal para su posterior distribución el día 5 de enero de 2021; que todo el procedimiento de generación, impresión y envío de notificaciones, se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco anteriormente mencionado, sin que se produjesen a lo largo de los procesos de generación, impresión, ensobrado y envío, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo en modo alguno.

Y finalmente, se certifica la generación, impresión, y puesta en el Servicio postal el día 5 de enero de 2021 de todas y cada una de las notificaciones relacionadas en el presente certificado.

TERCERO.- Motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba.

Como único motivo de recurso, la parte apelante alega que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de prueba pues la única documentación aportada por la demandada es un envío masivo de correo postal ordinario, y que la valoración es contraria a lo expuesto por las sentencias del supremo 672/2020, 4798/2021, 81/2022 y 436/2022.

Añade que los correos electrónicos no son avisos de inclusión pues datan del 4 y del 22 de noviembre de 2021, 11 meses más tarde de que los datos del actor quedasen visibles a terceros a instancia de QUARTZ, por lo que, con anterioridad a que los datos fueran visibles, se realizó el envío de una carta por métodos masivos ordinarios, y que en todo caso, el envío se realizó el 4 de enero de 2021 y consta en el procedimiento que los datos quedaron visibles el 22 de enero de 2021, por lo que tampoco dicha carta podría haber llegado a su destino en el plazo de 30 días previo a que la entidad QUARTZ fuera la informante, tal y como exige la normativa.

El presente recurso de apelación se fundamenta en la infracción del artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, al considerar incumplidos los requisitos del requerimiento previo del artículo 38 del Reglamento de la LOPD, en la concreta forma en que fue practicado,

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido en sus últimas resoluciones que el requerimiento se lleve a cabo mediante el envío masivo de comunicaciones, así en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, recurso 3.296/2022 y de 5 de junio de 2023, nº 863/2023, recurso 4420/2022, y 27 de septiembre de 2023, nº 1319/2023, recurso 8.171/2022.

En esta última, STS de 27 de septiembre de 2023, nº 1319/2023, recurso 8.171/2022, el Tribunal Supremo expone:

" 2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar suadmisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

2.3 Finalmente, nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida:

"[l]a parte deudora [...] era plenamente consciente de sus deudas con la entidad financiera pues el inicial préstamo había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar su deuda sin que atendiera su pago como resulta de las declaraciones de la propia actora.".

Sentado lo anterior, D. Daniel había formalizado un contrato de telefonía con ORANGE ESPAGNE S.A., habiendo adquirido QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A en diciembre de 2020, una cartera de créditos de ORANGE, entre la que se encuentra el crédito correspondiente al demandante.

Así resulta del documento 17 de la contestación a la demanda, en el que consta que QUARTZ CAPITAL FUND S.C.A. adquirió, por medio de compraventa y cesión de cartera de crédito, la deuda existente entre el actor y la acreedora original, ORANGE ESPAGNE S.A., en virtud de contrato de 16 de diciembre de 2020.

Se operó el cambio de acreedor en el fichero de solvencia ASNEF. A su vez, este fichero comunicó que los datos del demandante no estarían visibles hasta el 22 de enero de 2021, con el fin de garantizar su exactitud. A partir de dicho momento, el recurrente pasó a figurar como acreedor en el fichero de solvencia patrimonial.

De esta forma, resulta probado que se produjo el cambio de acreedor el día 23 de diciembre de 2020, que la fecha de alta en el fichero ASNEF EQUIFAX tuvo lugar el día 24 de marzo de 2017, y que los datos fueron visibles a partir del día 22 de enero de 2021 (documento 1 de la demanda).

De acuerdo con la anterior normativa, los requisitos para la inclusión de los datos, de conformidad con los artículos 38 a 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, eran los siguientes:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

d) Información al deudor, tanto en el momento de la firma del contrato, como con ocasión del requerimiento previo de pago, que en caso de que no se cumpla la obligación dineraria sus datos podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

e) Notificación por el responsable del fichero de la inclusión de los datos en un plazo máximo de 30 días desde que se hubieran registrado, advirtiendo expresamente sobre los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación.

Y el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, disponía:

" El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Sin embargo, como hemos señalado, la particularidad que concurre en el presente supuesto es que la inclusión de datos se produjo en 2017 pero su visibilidad para terceros, desde el día 22 de enero de 2021, tuvo lugar a instancias del nuevo acreedor.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto, declara:

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos".

Por consiguiente, con la nueva regulación no es preciso que el acreedor cumpla con su deber de informar al deudor en los términos exigidos en el momento de la celebración del contrato.

ORANGE ESPAGNE S.A. no ha sido demandada y la nueva acreedora ha cumplido con los requisitos de requerimiento y notificación según la normativa vigente al tiempo de adquirir la condición de acreedora, pues llevó a cabo el requerimiento con carácter previo a ser visibles los datos y por el importe adeudado, mediante carta remitida a la dirección que figura en el contrato y que es la misma que obra en la demanda, resultando según certificación de la empresa SERVINFORM contratada para la generación, impresión, ensobrado y puesta a disposición del servicio postal de los dos misivas dirigidas a la actora finalizando el proceso el 4 de enero y se pusieron a disposición del servicio postal para su posterior distribución el 5 de enero de 2021, sin que se produjese hecho que impidiese su normal desarrollo, y la certificación emitida por el prestador del servicio para la grabación y custodia de las notificaciones no le constan que lo requerimientos enviados hayan sido objeto de tratamiento por algún motivo de devolución.

Finalmente, debemos hacer referencia al incumplimiento del plazo de plazo de 30 días que denuncia la parte apelante.

En este sentido, el artículo 40 de Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal dispone: " 1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre".

Actualmente, viene recogido este requisito en el artículo 20.1.c) apartado segundo de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a tenor del cual:

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

Pero debemos recordar que este requisito no le es exigible a la acreedora o titular del crédito sino a la entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito (EQUIFAX IBÉRICA S.L.) y que en este caso tampoco ha sido demandada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación, se considera procedente no imponer las costas de ninguna de las dos instancias a la parte apelante, conforme autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento, al que se remite el 398 de la LEC, por considerar que el caso presenta razonables dudas de derecho, dada la evolución jurisprudencial sobre la materia, y las particularidades fácticas concurrentes en este litigio.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.