Sentencia Civil 672/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1154/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

El día 2 de octubre de 2019, CORAL HOMES S.L.U. presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 CERDANYOLA DEL VALLÈS.

Emplazados los ignorados ocupantes del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÉS, comparece D. Casimiro quien presenta escrito de contestación a la demanda en el que alega que, en el presente caso, el demandado no es un mero precarista sino que hasta el año 2018 fue, junto con su esposa, el titular dominical de la vivienda cuyo precario pretende la actora y perdió dicha condición como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Cerdanyola del Vallès, con el número 371/2014, a instancia de CAIXABANK S.A.; en fecha 22 de enero de 2019 se solicitó al SAC fecha para efectuar el lanzamiento; con posterioridad, el día 19 de febrero de 2019, la actora y adjudicataria en el proceso de ejecución hipotecaria solicitó el archivo del procedimiento.

Y solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por CORAL HOMES S.L.U., contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS y D. Casimiro, condena a los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS y a D. Casimiro a estar y pasar por la siguiente declaración y condena:

1º.-Declara haber lugar al desahucio por precario de la finca DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS.

2º.- Condena a los demandados ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS y a D. Casimiro a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la demandante bajo apercibimiento de lanzamiento si no proceden a su desalojo.

3º.- Condena a los demandados ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS y a D. Casimiro a satisfacer las costas del presente procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de D. Casimiro interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la juzgadora de primera instancia no ha apreciado correctamente la actividad probatoria desplegada por la parte demandada; en la documentación aportada se puede ver claramente como el demandado fue el titular dominical de la finca hasta el año 2018; los contratos de suministros están a su nombre, así como también lo están los impuestos y tasas municipales; por lo tanto, la posesión de la finca empezó siendo a título de dueño; condición que perdió como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de primera Instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès; la posesión de la finca debía haberla reclamado la actora en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria; sin embargo, con fecha 19 de febrero de 2019, solicitó el archivo de la ejecución, renunciando al lanzamiento, como puede verse en la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda, por lo que se niega la condición de precarista de D. Casimiro; unicamente podía haber sido privado de su derecho a poseer la finca como consecuencia de un lanzamiento efectuado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la desestimación de la demanda.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Doctrina del Tribunal Supremo.

El presente proceso versa sobre la acción de desahucio por precario que es ejercitada por entidad demandante CORAL HOMES S.L.U., directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial de condena de los ignorados ocupantes del inmueble litigioso a cesar en todo acto de posesión sobre él, con apercibimiento de lanzamiento si no se desaloja en el término que se señale, todo ello, con imposición de costas.

En este caso no es una cuestión controvertida que D. Casimiro era el anterior copropietario de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de CERDANYOLA DEL VALLÈS y que, a través de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el inmueble dado en garantía hipotecaria fue objeto de subasta y adjudicado a CAIXABANK S.A.

No se cuestiona que en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 371/2014, seguido en el juzgado de primera instancia e instrucción número 5 de CERDANYOLA DEL VALLÈS, la ejecutante y adjudicataria era CAIXABANK S.A. y los ejecutados D. Casimiro y Dª Ascension.

Con posterioridad, la vivienda litigiosa fue adquirida por la demandante CORAL HOMES S.L.U., por aportación social en virtud de escritura pública de 16 de noviembre de 2018, que la tiene inscrita, a su nombre, en el Registro de la Propiedad. CORAL HOMES, S.L.U., cuenta como socio único, titular del 100% de sus participaciones sociales, a la entidad financiera CAIXABANK S.A.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès, en fecha 22 de enero de 2019 se dictó diligencia de ordenación en la que, visto el escrito presentado por CAIXABANK S.A., se acordó solicitar día y hora al SAC para realizar el lanzamiento solicitado, documento 1 del escrito de contestación a la demanda, y posteriormente, con fecha 19 de febrero de 2019, CAIXABANK S.A. solicitó el archivo de la ejecución, renunciando al lanzamiento.

Y el día 2 de octubre de 2019, CORAL HOMES S.L.U. presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

Pues bien, es forzoso hacer referencia a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 10 de noviembre de 2022, nº 771/2022, recurso 7.265/2021, en la que, en síntesis, señala que el dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca puede instar su recuperación en el juicio de precario, si bien cuando la pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, éstos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento hipotecario (entre las razones que llevan esta conclusión dice la Sala que se halla la de impedir la intención fraudulenta de evitar la aplicación de Ley 1/2013).

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2023, número 999/2023, recurso 7.922/2022, en un caso esencialmente igual al presente, declara:

"La cuestión expuesta en el recurso fue abordada por la sentencia del pleno de esta sala 771/2022, de 9 de noviembre , en la que señalamos, entre otros fundamentos que:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2 º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental".

Pues bien, en este caso, existe identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate Buildingcenter, S.A., y la demandante Coral Homes, S.L.U., mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera; por otra parte, la demandante contaba con elementos de juicio suficientes para conocer que la vivienda estaba ocupada por la deudora hipotecaria, sin que se le hubiera dado posesión del inmueble, por lo que no es de recibo que se demandase a los ocupantes desconocidos o inciertos, cuando su identificación se encontraba a disposición de Coral Homes, máxime cuando se había seguido recientemente un procedimiento de oposición promovido por la demandada en el propio procedimiento de ejecución.

No podemos atribuirle a la demandante, dadas las conexiones existentes, la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario.

De esta forma nos pronunciamos en la precitada sentencia 771/2022 , cuando señalamos:

"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte.

En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

"En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

"A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

""Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de 'coposesión') y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un 'mero o simple hecho de posee' ( art. 5 LH )".

" Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que 'se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta'".

"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario ".

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

De la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 y de la posterior sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2023, número 999/2023, recurso 7.922/2022 que ha sido transcrita, se desprende que el juicio de desahucio por precario no es el procedimiento adecuado para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, deudor hipotecario contra el que se ha seguido un procedimiento hipotecario, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, y que éstos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

a) Porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

b) En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el artículo 2 de la Ley 1/2013.

c) Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

d) Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

El Tribunal Supremo hace una excepción a lo anterior: que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó.

Pero el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de junio de 2023, número 999/2023, recurso 7.922/2022, niega la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria a la demandante CORAL HOMES S.L.U. por existir identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante CAIXABANK, la cesionaria del remate BUILDINGCENTER S.A., y la demandante CORAL HOMES S.L.U., mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera.

Como ya hemos indicado, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 371/2014, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de CERDANYOLA DEL VALLÉS en el que la ejecutante era CAIXABANK S.A. y la parte ejecutada D. Casimiro y Dª Ascension, adjudicada la finca, en un primer momento, según consta en la diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2019, CAIXABANK S.A. solicitó el lanzamiento; no obstante, el día 19 de febrero de 2019 solicitó el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria. Con anterioridad, el inmueble objeto de ejecución hipotecaria había sido adquirido por la demandante CORAL HOMES S.L.U., por aportación social en virtud de escritura pública de 16 de noviembre de 2018, que la tiene inscrita, a su nombre, en el Registro de la Propiedad. CORAL HOMES S.L.U., cuenta como socio único, titular del 100% de sus participaciones sociales, a la entidad financiera CAIXABANK S.A.

En fecha 2 de octubre de 2019 se presenta la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Ante todo, debemos señalar que no es de aplicación el plazo de un año del artículo 675.2 de la LEC, pues el plazo de un año, se circunscribe, como nos recuerda el Tribunal Supremo, a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho.

Esto es, no es aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el artículo 675 de la LEC toda vez que nadie discute que la demandada es deudora hipotecaria, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendataria o tercero ocupante de hecho.

Sentado lo anterior, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2022, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el artículo 250.1.2 de la LEC.

Ahora bien, en aquellas circunstancias, al acudir directamente al desahucio por precario, cuando se puede solicitar la entrega de la posesión de la finca adquirida en el proceso de ejecución hipotecaria, se elude la aplicación de la Ley /2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que estableció la suspensión del lanzamiento en determinadas condiciones y por plazos que han sido sucesivamente ampliados.

Finalmente, como dijimos en las sentencias dictadas por esta sección trece de la A.P. Barcelona, en fechas 24 de noviembre de 2020, nº 875/2020, recurso 981/2019, 22 de abril de 2022, número 198/2022, recurso 459/2021, y 9 de febrero de 2023, número 76/2023, recurso número 276/2022, se aprecia asimismo la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora al accionar contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante D. Casimiro al haber sido demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En este sentido, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.4 del CC: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el artículo 11.2 LOPJ que establece < que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal>.

En definitiva, si bien concurrirían los requisitos exigibles para el éxito de la acción de desahucio por precario, esto es, actora propietaria de la finca, perfectamente identificada, y ausencia de título que justifique la posesión por el demandado, la actuación fraudulenta de la parte actora CORAL HOMES S.L.U., tendente a eludir la aplicación de la Ley 1/2013 y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria, obliga al tribunal a rechazar la acción ejercitada de desahucio por precario, ya que entendemos que las medidas de la Ley 1/2013 sólo pueden ejercerse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y desestimar la demanda.

CUARTO.- Costas.

Al estimar el recurso de apelación, y desestimar la demanda, procede imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, de conformidad con el artículo 394.2 y 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.