Sentencia Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1105/2021 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Romualdo se presentó demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo, BBVA) exponiendo el primero que actúa en su condición de avalista solidario de la póliza de préstamo denominado "empresarial" con referencia y número NUM000, suscrita en fecha 6 de julio de 2016, por un importe de 24.000.-euros de principal y con un término de amortización de 36 meses, siendo el acreditado principal la mercantil GRABCN CATIFES S.L., de la que era administrador único el actor, y habiendo sido concedido dicho préstamo por la demandada, BBVA.

Mediante la demanda el Sr. Romualdo interesaba que se dictase sentencia por la que:

"(1) Se declare la nulidad de las estipulaciones contractuales detalladas en el Hecho Segundo de la demanda y contenidas en el Contrato que se acompaña como DOCUMENTO N° 1 a la Demanda.

(2) Se restituya a D. Romualdo (deudor avalista solidario), como consecuencia de la estimación de la petición contenida en el precedente Apartado 1), a su estado anterior a la firma de las estipulaciones contractuales indicadas en el precitado Apartado 1) anterior, obligándose a su vez a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a (a) fijar el importe de las cantidades percibidas indebidamente por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en virtud de las estipulaciones contractuales nulas de pleno derecho antes mencionadas (Hecho Segundo de esta Demanda), junto a sus intereses y frutos, conforme a la liquidación que corresponda y que le incumbe practicar a la entidad prestamista o concedente (BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.); y

(b) a restituir a Romualdo (deudor avalista solidario) las cantidades percibidas indebidamente por BANCO BILBAOVIZCAYA ARGENTARIA S.A., junto a sus intereses y frutos, conforme a la liquidación económica ya interesada en el anterior apartado a.

(3) Que se obligue a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a pagar a Romualdo los daños y perjuicios ocasionados a este último (entre otros: los intereses moratorios generados por la deuda reclamada en el presente Escrito por mor de la nulidad contractual denunciada), así como la restauración de la situación patrimonial anterior a la suscripción de las estipulaciones contractuales controvertidas en esta litis (Hecho Segundo de esta Demanda).

(4) que se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. al pago a Romualdo de las costas devengadas en el presente procedimiento, por manifiesta mala fe y temeridad de la demandada ".

En sustento de dichas peticiones el demandante alegaba, en apretada síntesis: (i) que él tiene la condición de cliente minorista y de consumidor; (ii) que el contrato de préstamo suscrito por las partes en las calidades antes indicadas es un contrato de adhesión cuyas condiciones han sido predispuestas por la entidad bancaria; (iii) que deben reputarse nulas, por abusivas y por falta de transparencia, las condiciones contractuales que regulan los intereses ordinarios; los intereses de demora; la TAE, los gastos derivados del contrato, el vencimiento anticipado y al cláusula de afianzamiento solidario.

Además, en fundamento de sus peticiones, invoca la existencia de una deficiente información y claridad por parte de la entidad bancaria con el actor en el momento de la contratación y que ello lleva aparejado la concurrencia de error como vicio del consentimiento, si bien, en el acto de audiencia previa, la magistrada que presidió el consideró que no se ejercitaba una acción de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento y solo consideró ejercitada la acción de nulidad por abusividad y falta de transparencia de las mencionadas estipulaciones, decisión que fue recurrida en reposición, siendo desestimado el recurso, habiendo formulado el actor la correspondiente protesta.

La demandada, BBVA, se opuso a la demanda alegando, resumidamente, la concurrencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no fijarse en la misma la cantidad concreta cuya restitución se pretende; la falta de legitimación activa del Sr. Romualdo para interponer la acción de nulidad de las condiciones generales del contrato de préstamo en el que él no es prestatario, siendo que la fianza constituye un contrato independiente y autónomo; la improcedencia de aplicar la normativa de protección de consumidores dado que el Sr. Romualdo no ostenta tal condición, al ser el administrador único de la prestataria, la mercantil GRABCN CATIFES,S.L.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona se dictó la sentencia núm. 178/2021, de 3 de septiembre , habiéndose rechazado la petición de aclaración de la misma interesada por el demandante, resolución que, desestimando la demanda, absolvió a la demandada de las pretensiones ejercitadas por la actora. Con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Romualdo denunciando la existencia de infracciones procesales, falta de motivación o de exhaustividad en la argumentación y error en la valoración de la prueba.

BBVA se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Partiendo de las anteriores alegaciones, podemos avanzar que, revisadas las actuaciones, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente a las que la juzgadora de primer grado ya le ha dado correcta y cumplida respuesta, que suscribimos plenamente.

Por ello, en repuesta a las alegaciones contenidas en el recurso nos limitaremos a efectuar las siguientes precisiones:

1.-En cuanto a las supuestas infracciones de carácter procesal en que, según el recurrente, incurre la sentencia, hemos de señalar que, dejando al margen el error en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que volveremos más adelante, en realidad todas las alegaciones que se denuncian se pueden resumir en la insuficiencia de motivación, tanto formal como material, de la sentencia.

Hemos de hacer notar, con respecto a los pretendidos errores formales, que se trata de una alegación sin una clara finalidad procesal, pues no se interesa su consecuencia natural, caso de haberse producido indefensión, que sería la nulidad de actuaciones.

Y, por lo que se refiere a una pretendida deficiente motivación material resulta oportuno recordar que la obligación de motivar las sentencias no exige contestar a cada uno de los argumentos de las partes. Implica, sencillamente, la necesidad de justificar el fallo, en el sentido de que los litigantes conozcan la razón de la resolución judicial para aceptarla o impugnarla a través de los recursos que procedan ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 8 de marzo y 18 de junio de 2013 ,entre otras muchas).También es verdad que el deber de congruencia no exige una conformidad literal y rígida entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso sino más bien racional y flexible, pues la finalidad del artículo 218 de la LEC es asegurar que los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de un nuevo litigio ( SSTS de 22 de enero de 2007 , 2 de noviembre de 2009 , 21 de enero y 11 de febrero de 2010 y 20 de marzo de 2013 ).

En el caso de autos, como avanzábamos, consideramos que la juzgadora da una cumplida respuesta, ofreciendo la oportuna razón jurídica, a todas las cuestiones planteadas. Cuestión distinta, pero ajena al deber de motivación, es que el recurrente discrepe de los argumentos expuestos en dicha resolución.

2.-Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, debemos señalar que todas las consideraciones que se hacen al respecto, en realidad, no son relevantes para la resolución de la controversia ni en primera ni en esta segunda instancia.

Ello es así porque las razones que llevan en último término a la desestimación de la demanda son de carácter jurídico, sin que resulte determinante la prueba de los hechos. En apoyo de esta conclusión que avanzamos debemos examinar separadamente las dos posibles acciones que el actor parece ejercitar en sus escritos, que distan de ser un modelo de claridad.

2.1.-Así, admitiendo, siquiera a efectos dialécticos, que el Sr. Romualdo hubiera ejercitado una acción de nulidad (anulabilidad) por concurrencia de error vicio del consentimiento (acción cuyo ejercicio la juzgadora descartó en la Audiencia Previa en decisión ya entonces impugnada), lo cierto es que tal acción sería inviable por cuanto la pretensión interesada en la demanda se ciñe a la nulidad, no del contrato de préstamo considerado como un todo (en cuyo caso la nulidad obligaría a la restitución de prestaciones), sino de algunas concretas estipulaciones, esto es, se pretende una nulidad parcial. Y, desde esta premisa, como bien indica la jueza a quo, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017 , con cita de la sentencia 66/2017, de 2 de febrero , cuando declara que " la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito".

En esta sentencia el propio Tribunal Supremo se remite a otra anterior, la STS 450/2016, de 1 de julio , en la que con mayor detalle exponía esta doctrina señalando que " como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el error debe ser sustancial y relevante en relación con la totalidad del contrato, razón por la cual, de apreciarse, la nulidad afectaría a la totalidad del contrato, pero no a unas determinadas cláusulas.

2.2. Por lo que se refiere a la acción de nulidad de las cláusulas señaladas ya por abusividad, ya por falta de transparencia, la razón por la que se debe rechazar que procedan estos controles (de abusividad y/o transparencia) es porque, como bien argumenta la juzgadora, el demandante no puede ser reputado consumidor, requisito que opera como presupuesto para llevarlos a cabo, debiendo remarcarse que su invocada calificación como cliente minorista es nuevamente irrelevante, por cuanto el préstamo cuyas condiciones se impugnan no puede ser considerado como un producto financiero complejo.

En efecto, en el supuesto de autos, como decimos, no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar el apelante dicha condición, incluso pese a tratarse de una persona física.

En sustento de esta conclusión es necesario poner de relieve que nos hallamos en presencia de un préstamo "empresarial" constituido, conforme resulta de la documentación aportada, con una clara finalidad mercantil que, de hecho, no es negada por el recurrente, siendo la sociedad "GRABCN CATIFES, S.L." la prestataria.

En este sentido, en líneas generales, cabe señalar, siguiendo el resumen del estado de la cuestión expuesto en la STS 230/2019, de 11 de abril, que "conforme al art. 3 del TRLGCU, " son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Señala el TS, en la indicada resolución, que la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio, doctrina jurisprudencial comunitaria que se recoge en las SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 y que se resume en la STJUE de 25 de enero de 2018,C-498/16 (asunto Schrems ), todas ellas citadas por el TS en la resolución de referencia estableciendo las siguientes pautas:

"(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Expuestas dichas pautas, el TS señala que viene acogiendo dicha doctrina en sus resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio y 307/2019, de 3 de junio, por todas.

De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Llegados a este punto cabe precisar que, con respecto de los avalistas, como lo es el apelante, D. Romualdo, que es deudor en su condición de fiador solidario, hay que aplicar la doctrina derivada del Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), que concluye que:

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad."

En el Auto de fecha 14 de septiembre de 2016 de la Sala 10ª, el TJUE, mantiene la línea marcada en el antedicho de 2015, resolviendo a favor de los consumidores avalistas personas físicas de operaciones financieras suscritas por sociedades mercantiles, para el desarrollo de su actividad, y en los que aquellos carecen de vinculación con dicha sociedad, y actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, firmando el contrato para garantizar el cumplimiento del contrato de préstamo.

Son aquellos casos en los que los avalistas no son administradores, ni socios de la empresa, y por ello, ningún beneficio económico les reporta el aval. Es decir, personas que prestan su aval de forma gratuita, generosa y desinteresadamente, a quien le une una relación personal con el administrador o socio de la empresa.

El Tribunal Europeo considera que en estos supuestos, el órgano jurisdiccional nacional, debe determinar estudiar, y juzgar, a la vista de la pruebas aportadas por las partes, si la persona que avala a la mercantil, actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad (de forma gratuita), y en ese caso, la persona física que se constituyó en garante de las obligaciones de la sociedad mercantil, debe ser considerada consumidor a los efectos de la citada Directiva comunitaria, y la transposición de la misma a la Ley nacional.

Posteriormente, una vez quede determinado que la persona física que avala es considerada consumidor, debe entenderse que está protegida por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, por consiguiente, le es aplicable el máximo rigor en cuanto a deber información que la entidad financiera a los consumidores y de abusividad de cláusulas generales, al ser de la parte más débil del contrato.

En definitiva, ha de estudiarse en cada caso la vinculación de los avalistas con la empresa, de modo que el avalista o garante será considerado consumidor si se dan estas condiciones (que ha de acreditar quien lo alega):1.Que no actúe dentro de una actividad profesional o que lo hagan fuera del ámbito empresarial.2.Que no sea administrador ni accionista o socio de la empresa prestataria.

En el presente caso, consta acreditado, pues así se desprende de la diligencia de intervención notarial de la propia póliza de préstamo que obra en el ejemplar de la póliza aportado por BBVA (doc. nº 1 del escrito de contestación a la demanda) que D. Romualdo suscribió la póliza de préstamo en su propio nombre y además, en su calidad de administrador de la mercantil prestataria, con lo que su vinculación con la misma es indiscutible.

Desde tal premisa, resulta de aplicación la doctrina consolidada sentada por el TS sobre la materia, y ya avanzada en la STS de 30 de Abril de 2015 , que establece el criterio jurisprudencial sobre el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, sobre la base de las siguientes notas, que se recogen ya en la sentencia apelada:

" 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor .

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor , es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que " se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".

Insistiendo en esta línea doctrinal la STS 367/2016, de 03 de junio de 2016 precisa con toda claridad que el control de transparencia no se extiende a los contratos en que el adherente no tiene la condición de consumidor, y en el mismo sentido, es decir, estableciendo la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor, se pronuncia la ya citada STS 307/2019 de 3 de junio con cita de las sentencias anteriores 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras.

La ausencia de la condición de consumidor del apelante determina, como apuntábamos, la improcedencia de analizar el posible carácter abusivo o la falta de transparencia de las cláusulas contractuales denunciadas, debiendo ratificarse, como avanzábamos, la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado, quien, de todos modos, realiza de oficio el control de incorporación (ex. art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) considerando que las cláusulas denunciadas superan claramente los requisitos de incorporación, conclusión que también suscribimos.

Un último inciso sobre la alegación de error en la falta de prueba para poner de manifiesto (a mayor abundamiento, pues, como hemos expuesto, la decisión se basa en argumentos de orden jurídico) que en el recurso por esta vía se reprocha que no se haga alusión alguna a las declaraciones del propio Sr. Romualdo en prueba de interrogatorio. En respuesta a las alegaciones del recurrente, debemos señalar que el valor probatorio de sus respuestas no es el de una testifical, como parece pretenderse en el recurso, sino que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que no se contradiga con el resultado de otras pruebas, " se considerarán como ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos les es enteramente perjudicial ", con lo que esta prueba no sirve para acreditar las alegaciones propias de la parte interrogada.

TERCERO. - Mención destacada merece el reproche de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula de afianzamiento solidario, dado que, como hemos indicado, el Sr. Romualdo, como persona física, firmó, como fiador, las escrituras de novación del préstamo empresarial y afirma que lo hizo sin ser informado del alcance de los compromisos que suponía para él dicho contrato y en especial de la trascendencia de su renuncia a los beneficios legales de división, excusión y orden. Ello, a su juicio, permite considerar dicho afianzamiento como una cláusula abusiva al no superar el control de transparencia.

Sobre este particular consideramos que no procede declarar la nulidad de esta cláusula, pero no tanto por falta de prueba de la información prestada, sino porque se trata de una cláusula habitual, tratándose de una posibilidad específicamente prevista en el art. 1.831.1 del Código Civil, de fácil comprensión, tanto en lo que se refiere a su redacción como en lo atinente a la función contractual que cumple (corresponsabilizarse de las obligaciones contractuales en la misma medida que la prestataria), que supera los controles de inclusión y transparencia, siendo además que la renuncia a los beneficios legales de división y excusión es consustancial al carácter solidario del afianzamiento, sin que, en todo caso, dicha renuncia por sí sola comporte la imposición de una garantía desproporcionada.

En este sentido, es decir, validando este tipo de pactos, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia del Pleno de la Sala I nº 101/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 336/2020 - ECLI:ES:TS:2020:336 ) cuando, a partir del punto 4 de su fundamento jurídico tercero, con cita de resoluciones anteriores, precisa que:

" 4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero :

"[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )."

Por todo lo expuesto procede desestimar también este motivo de apelación.

CUARTO. -Dada la desestimación del recurso, se deben imponer al apelante las costas procesales causadas en esta alzada (ex art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos invocados y demás de general y pertinente aplicación,