Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 481/2021 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO. - Formuló la parte actora, D. Fausto, propietario de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Torelló demanda inicial contra UNNIM SA, Dña. Evangelina y D. Esteban en tanto titulares, en las proporciones del 70,50%, 22,80% y 7,40% respectivamente de la finca contigua a la suya sita en Torelló, CALLE000 nº NUM001 con base a la acción de responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y ss.CC solicitando se les condenara a efectuar los trabajos necesarios para evitar las filtraciones y humedades que padece en su finca, debidos a la falta de impermeabilización de la medianera del nº NUM001, edificación a medio ejecutar, y a indemnizarle en concepto de daños y perjuicios a la suma de 1531, 02€. El actor desistió de la demanda frente a Dña. Evangelina por escrito de 15-04-2019 y amplia la demanda frente a D. Esteban en tanto la titularidad que ostenta sobre la finca en construcción, por compraventa, asciende al 30,20%.

El codemandado D. Esteban contesta a la demanda y se opone a la misma solicitando la desestimación y absolución, con costas a la parte actora.

UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SAU (en adelante USGAI) contesta a la demanda allanándose parcialmente a la misma en cuanto a la reclamación de los daños por la suma de 1531.02€, que consigna mas tarde, si bien no en cuanto a la obligación de reparar por haber procedido a vender su cuota de propiedad sobre la finca a DIVARIAN PROPIEDAD SA el 10-09-2018, esto es antes de la demanda, por lo que concurre falta de legitimación pasiva o en todo caso litisconsorcio pasivo necesario.

El 31 de julio de 2019 se dicta auto acordando el allanamiento parcial de la entidad USGAI en cuanto a la petición indemnizatoria por la suma de 1531,02€. Suma que consigna el 17-10-2019.

Se admitió la ampliación de la demanda frente a DIVARIAN PROPIEDAD SAM, y esta se persona y contesta a la demanda allanándose totalmente a las pretensiones ejercitadas en su contra con una responsabilidad correspondiente al 70,50% en virtud del coeficiente de titularidad sobre la finca, solicitando no se le impusieran las costas al actuar de buena fe conforme al art. 395LEC.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra D. Esteban y DIVARIAN PROPIEDAD SA, tras establecer un vinculo in solidum por el art. 1902CC al tratarse de una finca cotitularidad de los demandados en régimen de comunidad ordinaria y ser la causante de los daños en la finca del actor, desestimando la falta de legitimación pasiva alegada por el codemandado, a no existir prueba que acredite la existencia de la comunidad de propietarios sin prueba fehaciente de la constitución del régimen de propiedad horizontal ni haber funcionado así los titulares y tratarse de una finca cuya construcción ni siquiera fue terminada, estando los comuneros codemandados legitimados pasivamente, y acreditada la causa de las filtraciones padecidas en la finca del actor en la finca de los demandados al no haber dispuesto de tabique pluvial en la medianera pues la finca del nº NUM001 se halla paralizada en la obra en fase de estructura y abandonada, condena solidariamente a los codemandados, y sin perjuicio de su cuota de participación interna, a realizar los trabajos de reparación necesarios para solucionar las filtraciones de agua que padece el inmueble del actor en la forma dispuesta en la pagina 23 de la pericial del actor, sin hacer ningún pronunciamiento en cuanto a la petición indemnizatoria al haberse admitido el allanamiento parcial y consignarse la cantidad, todo ello sin hacer declaración de costas en cuanto a DIVARIAN SA e imponiéndolas al otro codemandado.

Interpone recurso de apelación el codemandado D. Esteban interesando se revoque la sentencia y se desestime la demanda en su contra, tras hacer alegaciones sobre la acción ejercitada, ya que habiéndose allanado UNNIM a la total petición indemnizatoria y de otro allanado el codemandado DIVARIAN PROPIEDAD SA en cuanto a la total petición de reparación de los defectos constructivos no queda acción en su contra cuando además no se le condenó al pago de la suma indemnizatoria; y en relación a las costas al no existir condena al pago de la suma de importe 1531,02€ no existe integra estimación de la demanda y en cualquier caso de ser correcta la imposición de costas en la instancia debería ser del 29,50% porcentaje que equivale al titulo de propiedad del total edificio .

La parte actora se opuso al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO. - Principiar por señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

En resumen las dos reglas de distribución de la carga de la prueba, que al demandante incumbe la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico pretendido con la demanda , art. 217.2 LEC, y que al demandado le corresponde la prueba de los hechos que, conforme a las normas jurídicas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos en la demanda, art. 217.3 LEC, se complementan con lo previsto en el apartado 7 de ese mismo art. 217 LEC. Esto es, el tribunal tiene que tener en cuenta, además, "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

Resultan intrascendentes las alegaciones que se hacen sobre la acción en puridad ejercitada y la que debía ejercitarse a tenor del escrito de contestación, con base al art. 553- 44CCCAT pues de un lado no se combate el fondo de la cuestión en cuanto la causa de las filtraciones padecidas en la finca titularidad del actor sita en el nº NUM000 de la CALLE000 y su origen en la falta de tabique pluvial en la medianera del edificio en construcción abandonado, tras proceder al derribo de la vivienda que existía sito en el nº NUM001, y cuya titularidad era de UNNIM en un porcentaje del 70,50% y de Esteban en un porcentaje del 29,50%, tras el desistimiento del actor de Dña. Evangelina, ni tampoco las medidas de reparación de la pericial del actor; debiéndose significar además que no son aplicables las normas de propiedad horizontal como dice la sentencia de instancia al no hallarse tan siquiera acabado el edificio de los demandados sino en fase de construcción y abandono ni resultar justificada su constitución, si bien toda vez que se procedió al derribo de la finca del nº NUM001 se debería haber dispuesto de un tabique pluvial que protegiera la medianera que quedó al descubierto entre los dos edificios como recoge de otro lado el dictamen pericial del actor, único en los autos, y ello visto los arts. 555-5 y 6 CCCAT en relación al art. 1902CC dado el origen de los daños irrogados a la finca colindante del nº NUM000 del actor, por lo que sin trascendencia alguna en cuanto a la estimación de la demanda estimada con cita además del art. 553- 41CCCAT.

Sentado lo anterior en cuanto a la condena impuesta al recurrente sobre la obligación de reparar en los términos fijados en el único dictamen pericial incorporado a los autos, el practicado por la perito Genoveva, a fin de evitar las filtraciones que padece y se producen en la finca del actor, resulta inadmisible el planteamiento del motivo formulado en cuanto como dice el recurrente como sea que DIVARIAN SA se allanó totalmente a la pretensión de reparar la causa de los daños que se producen en la finca nº NUM000 al allanarse a dicha petición no queda acción reclamable frente a Esteban, no pudiendo ser condenado a realizar lo ya asumido y satisfecho por quien tenia o entendía tenia la obligación de hacerlo. La demanda interpuesta lo fue frente a cada uno de los propietarios de la finca colindante a la del actor y por causa de ser el origen los daños sufridos si bien se limitó la responsabilidad de cada uno de ellos, al no hallarse la finca constituida en propiedad horizontal sino en construcción y estado de abandono desde hacia años, en función y de conformidad con su porcentaje de participación y copropiedad en la finca del nº NUM001, esto es como cotitulares de la finca. Si bien es cierto que se dictó auto de allanamiento parcial en cuanto a la petición indemnizatoria en razón al allanamiento parcial solo efectuado por la codemandada UNNIM cuando el otro codemandado aquí recurrente se opuso a la demanda solicitando su integra desestimación, resolución que devino en autoridad de cosa juzgada, y la sentencia de primer grado no hace ningún pronunciamiento en sentencia sobre dicha petición al haber dictado el auto de allanamiento parcial en relación a dicha petición y consignarse la cantidad debida, pronunciamiento que ha quedado consentido, en cuanto a la otra petición solicitada en la demanda el codemandado DIVARIAN SA si bien se allana íntegra o totalmente a dicha petición resulta de su escrito rector que lo hace con la responsabilidad correspondiente al 70,50% en virtud de coeficiente de titularidad sobre la finca en construcción y estado de abandono. Por ello no puede en modo alguno quedar soslayada la responsabilidad que corresponde al otro codemandado, y cuya responsabilidad in solidum además es fijada en la sentencia y no combatida como tal frente al perjudicado, y sin perjuicio de su cuota de participación interna, y por el aquí recurrente quien debe hacer frente a su responsabilidad como titular del otro tanto por ciento de cuota de propiedad de la finca que causa los daños a la vecina del actor, en los términos fijados en el dictamen pericial, vistos los términos en que quedó fijado el debate en la instancia y lo resuelto y combatido en la alzada.

El TS en la sentencia 1135/2007, de 18 de octubre, citando las de 3 de noviembre de 1992 y 16 de marzo de 2001 , declara que si no se acreditan los hechos de la demanda, la desestimación de esta "favorece a todos los codemandados, incluidos los que se hubiesen allanado a la demanda". La sentencia 11/2012, de 19 de enero, considera que, pese al allanamiento de algunos codemandados, cabe desestimar la demanda también respecto de ellos por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia. Y con más claridad todavía, la sentencia 8/2009, de 28 de enero, hace la siguiente distinción: "En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1.º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa deslindar las pretensiones dirigidas contra unos y otros, como ocurre en el caso en que se trata de discutir la eficacia de negocios jurídicos que afectan singularmente a los distintos demandados; y 2.º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos".

Cuando además no fue objeto de controversia al contestar a la demanda que D. Esteban era propietario de la totalidad de la planta sótano de la finca de autos nº NUM001 tras haber adquirido a Dña. Evangelina la otra sexta parte y además el piso NUM002 por compraventa de 7 de junio de 2016, y la falta de legitimación pasiva alegada lo fue con base a que debía haber sido demandada la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM001 al pretenderse la condena a reparar sobre la pared medianera consistente en un tabique pluvial, negando luego la causa de los daños y filtraciones padecidos por el actor. La demanda se dirige contra los copropietarios del inmueble que causa los daños y por ello debe ser mantenida la condena al Sr. Esteban, con independencia del allanamiento del otro de los codemandados en tanto deudor frente al acreedor, cuando además DIVARAN se allanó totalmente a la petición reparatoria si bien lo hizo como titular por la participación o cuota de titularidad sobre la finca del 70,50%, esto es en función de su titularidad, lo que no fue objeto de controversia tampoco, allanamiento que no podía perjudicar al otro codemandado y de ahí que fuere resuelto en sentencia la responsabilidad y legitimación del otro cotitular de la finca causante de los daños junto a la responsabilidad del allanado .

Los motivos perecen.

TERCERO. - El ultimo de los motivos se refiere a las costas de la instancia.

Ninguno de los argumentos del recurrente puede ser acogido. Es el art. 394LEC el que regula el pronunciamiento de las costas en la instancia estableciendo en su apartado primero el principio general del vencimiento objetivo a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones con la salvedad de concurrencia de serias dudas fácticas o jurídicas.

Pues si bien es lo cierto que no se recoge la petición de condena indemnizatoria a cargo del recurrente en los términos que fue solicitada en demanda, ello fue debido a que el órgano a quo dicta auto de allanamiento parcial como si solo hubiera habido un demandado UNNIM cuando a tenor de la demanda ello no fue así, si bien quedó consentido el auto de allanamiento parcial y de otro no es recurrida la sentencia por el actor en dicho extremo ni se solicitó complemento en todo caso sobre dicho punto. Pero no puede entenderse en modo alguno de ello la desestimación de la demanda en dicho particular frente al codemandado recurrente sino la desestimación de todos los motivos de oposición en la contestación a la demanda. Cuando además consta cursado requerimiento extrajudicial a D. Esteban reclamando la deuda indemnizatoria de importe 1.531,02€ a consecuencia de los daños sufridos en la vivienda del actor a causa del estado de abandono del edifico en construcción lindante, la finca nº NUM001 de la CALLE000 de Torelló en los términos pedidos en luego en la demanda, burofax que fue depositado si bien no entregado por rehusado el 6-02-2019, vid documento nº 15 de la demanda. Y sin que en modo alguno pueda ser acogido por resultar ajeno a la regulación en materia de imposición de las costas, se impongan en todo caso en función del coeficiente de titularidad o participación en el edificio, cuestión extraña al pronunciamiento procesal de las costas a tenor de su regulación.

El recurso perece.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.