Sentencia Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 525/2022 de 24 de marzo del 2023

Primer. Objecte de recurs

La representació processal de la Sra. Aurora interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Violència sobre la Dona núm. 1 de Mataró en el procediment de divorci 110/20-2. En concret, la recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per error en la valoració de la prova i demana que el règim de visites s'ajusti a la valoració del servei de punt de trobada familiar i a l'exploració dels fills; que la pensió alimentària en interès d'aquests s'elevi als 2.400 € (1.200 € per fill) i que les despeses extraordinàries i les activitats extraescolars consensuades es paguin un 70% per part del Sr. Lázaro i un 30% per ella; que l'execució de la divisió dels béns comuns s'ajusti estrictament al que disposa l' article 552-11.5 del CC; que es fixi una prestació compensatòria en el seu interès de 1.500 € per cinc anys des de la demanda reconvencional i que se li atorgui una indemnització com a compensació per raó del treball en la quantitat de 277.500 €.

La representació del Sr. Lázaro s'oposa a les peticions adverses però s'impugna la Sentència i demana que les estades es deixin a la lliure voluntat de les parts; que no es faci atribució de l'ús del domicili conjugal situat al carrer CALLE000, NUM000, de DIRECCION000, i subsidiàriament que es substitueixi per l'ús de l'immoble del carrer CALLE001, núm. NUM001, de DIRECCION001 i subsidiàriament que l'atribució de l'ús es faci mentre duri la guarda; i que la Sentència es limiti a la declaració de divisió dels béns comuns i es deixi la seva extinció efectiva al tràmit d'execució de Sentència.

El Ministeri Fiscal s'ha oposat al recurs i a la impugnació i ha demanat la confirmació de la Sentència.

Segon. Recurs de la representació de la Sra. Aurora i del Sr. Lázaro en relació amb el règim d'estades

La Sentència objecte de recurs segueix el camí marcat per la interlocutòria de mesures prèvies de 18 de desembre de 2019 i estableix un règim progressiu d'estades de forma que durant 6 mesos les trobades tindran lloc al punt de trobada; si la seva evolució és positiva, es passarà a un règim d'entregues i devolucions al servei, per passar a un règim ordinari de caps de setmana alterns de divendres des de la sortida del centre escolar fins a diumenge a les 20 hores i un dia a la setmana des de la sortida de l'escola fins a les 20 hores un cop superats 6 mesos més.

La competència del Jutjat de Violència sobre la Dona va derivar de la incoació de les DP 110/19 contra el Sr. Lázaro per un presumpte delicte de violència masclista. Segons la comunicació telefònica amb aquest òrgan judicial, s'ha informat que es va sobreseure provisionalment i que l'Audiència Provincial va refusar el recurs contra aquesta decisió. D'altra banda, consta acreditat el sobreseïment provisional de les diligències urgents 86/21-5 del Jutjat de Violència núm. 1 de Mataró per interlocutòria d'11 de maig de 2021 (foli 1290 vol. IV).

Atesa la majoria d'edat del fill gran, Severino, no hem de dir res sobre el seu règim d'estades. Respecte de la filla menor, Gregoria, nascuda el NUM017 de 2007 i que té ara 15 anys, va ser escoltada en aquesta alçada el passat 1 de desembre de 2022. Tot i certa ambivalència emocional respecte del seu pare, va referir que el volia veure i que ja no tenia sentit el punt de trobada. La realitat era que ja es veien fora del servei. Reclamava més atenció per la seva part i que la tingués més present en les seves necessitats escolars i de salut. No refusava dormir a casa seva tot i que es queixava de l'horari del bar, que l'impedia tenir una relació més fluida amb ell.

Un cop tancats els procediments de violència contra el pare, la regulació del règim d'estades entre pare i filla ha de regular-se de conformitat amb el que estableix l'article 236-4 i ha tenir present, essencialment, l'interès de la menor d'edat. En el cas que ara es discuteix, la Gregoria s'ha vist implicada en el conflicte familiar que fa més de tres anys que dura i en què cap dels dos progenitors ha sabut preservar-la. Per això va ser necessari que les parts arribessin a un acord en la peça de mesures prèvies i fer intervenir els serveis de punt de trobada per restablir les relacions amb els dos fills. Segons el que es desprèn en l'últim informe del PEF aquest restabliment ja s'ha aconseguit i no és necessària la seva intermediació. Així ho va entendre el Jutjat que per provisió de 18 de març de 2022 va donar per finalitzada la seva intervenció. La Gregoria, tot i que encara manté una actitud molt crítica amb el pare, demana més presència i participació. Diu expressament que vol que el seu pare sigui conscient dels seus problemes de salut -la Gregoria pateix crisis epilèptiques- i de les seves necessitats personals. Aquesta reclamació clara i la seva edat -15 anys- ens porten a considerar inadequat deixar el règim a la voluntat comuna de les parts tal com demana la representació del Sr. Lázaro, perquè la Gregoria necessita saber quan pot comptar amb el seu pare i el Sr. Lázaro ha de prendre consciència que, com a progenitor té el deure d'implicar-se en la vida de la seva filla i això comença per complir un règim d'estades encara que impliqui delegar les seves tasques al bar que gestiona. La Gregoria no requereix un atenció constant però el vincle afectiu que l'uneix al pare és fràgil. El dret de tenir relacions personals té també un component de deure. La potestat parental és una funció inexcusable que s'exerceix personalment en interès dels fills, d'acord amb la seva personalitat i per facilitar-ne el ple desenvolupament ( art. 236-2 CC). Aquesta funció exigeix unes obligacions personals no només dineràries i el compliment del règim n'és una d'aquestes.

Considerem adequat a aquesta nova situació un règim normalitzat de caps de setmana alterns des de divendres des de la sortida de l'escola fins al dilluns al moment d'entrada i un migdia a la setmana, en concret els dimarts des de la finalització de les classes de matí fins a la seva incorporació a les classes a la tarda o fins a les 17 hores. Fixem aquest dia i el retorn els dilluns per la referència que va fer la Gregoria al fet que el bar romania obert els caps de setmana però estava tancat dilluns i dimarts. El Sr. Lázaro ha de conciliar les seves obligacions laborals amb la cura de la seva filla menor d'edat. La delegació en tercers és possible però sempre amb un caràcter de complement, mai en substitució permanent de la seva presència. El règim de vacances establert en la Sentència en la darrera fase es considera adequat als interessos de la filla i per això s'ha de confirmar.

Tercer. Recurs interposat per la representació del Sr. Lázaro en relació amb l'atribució de l'ús de l'habitatge conjugal

La Sentència d'instància atribueix l'ús de l'habitatge que havia estat el darrer habitatge conjugal situat a DIRECCION000, Carrer CALLE000, NUM000, a la Sra. Aurora. El fonament de la Sentència és força confús i tot i que denega una atribució indefinida - inviable d'altra banda al Codi civil de Catalunya sense acord entre les parts- acaba fixant com a termini la independència econòmica dels fills, moment en el qual el Sr. Lázaro podrà demanar l'atribució de l'ús o la Sra. Aurora, la pròrroga.

Efectivament, tal com entén l'impugnant, la Sentència no aplica correctament l'article 233-20 del CC. El primer criteri d'atribució és l'acord. Les parts van arribar a un acord pel que fa a les mesures prèvies però no l'han mantingut en el plet principal. És important subratllar que la part agent va exercir acumuladament amb la demanda de divorci la divisió dels béns comuns i entre aquests es troba el domicili conjugal.

Com a fet nou, la representació del Sr. Lázaro ha acreditat que les parts s'han posat d'acord en vendre aquest immoble. És una decisió adequada atesa la nova situació de tots dos progenitors i les despeses importants tant d'hipoteca com de manteniment respecte d'una casa de més de 300 metres quadrats.

Però mentre aquesta venda no es realitzi, cal resoldre'n l'ús. Si no és aplicable el criteri de l'acord, cal anar al paràgraf 2n i ha d'atribuir-se l'ús, preferentment, al progenitor a qui correspongui la guarda dels fills comuns mentre duri aquesta. El paràgraf tercer permet, no obstant l'anterior, l'atribució al cònjuge més necessitat c) si malgrat correspondre-li l'ús de l'habitatge per raó de la guarda del fills, és previsible que la necessitat del cònjuge es perllongui després d'arribar els fills a la majoria d'edat.

La representació de la Sra. Aurora va demanar en la seva contesta l'atribució a favor seu i va invocar tots dos criteris; el de la guarda i el de la major necessitat.

L'atribució s'ha de fer exclusivament pel criteri de la guarda ja que la filla menor té encara 15 anys. No podem considerar que, d'aquí a tres anys, la Sra. Aurora seguirà amb situació de necessitat ja que les parts s'han posat d'acord amb la venda del seu patrimoni immobiliari; així, la casa del carrer CALLE000, NUM000, de DIRECCION000 s'oferirà a la venda per 628.000 € i la casa del carrer CALLE001, núm. NUM001, de DIRECCION001 per 535.000 €. Encara els queda per executar la divisió dels dos aparcaments situats al carrer CALLE002, núm. NUM006, de DIRECCION001, i l'habitatge del conjunt residencial DIRECCION002 de Castelló, respecte dels quals s'ha exercit l'acció de divisió. La venda d'aquests immobles ha de proveir la Sra. Aurora de diners suficients per adquirir, presumiblement, un habitatge per a ella.

La substitució pretesa pel recurrent com a petició subsidiària no pot ser atesa ja que l'immoble en qüestió del carrer CALLE001, NUM001, de DIRECCION001 també està en tràmit de venda amb l'acord de les parts.

En conseqüència, cal estimar la impugnació i atribuir l'ús de l'habitatge del carrer CALLE000, núm. NUM000, de DIRECCION000 a la Sra. Aurora per raó de la guarda de la seva filla Gregoria, i mentre duri aquesta.

Quart. Recurs de la Sra. Aurora en relació amb les pensions alimentàries fixades en interès dels dos fills

El recurs de la Sra. Aurora se centra essencialment en la valoració incorrecta de la capacitat del Sr. Lázaro i en les necessitats dels fills.

Aquest és el gran eix de discussió. Cal dir, en primer lloc, que la família formada pels quatre membres sempre va viure dels ingressos derivats del negoci de bar restaurant explotat pel Sr. Lázaro. La Sra. Aurora també hi treballava i s'encarregava de la família. Fruit d'aquesta explotació els litigants van aconseguir un important patrimoni a més de pagar una escola privada com és l'escola DIRECCION005 de DIRECCION001 per als dos fills i classes extraordinàries de piano i dansa la Gregoria i de tenis i reforç el Severino. Tenien una furgoneta Volkswagen .... NQX i un Mini Cooper .... BBK. Ja hem dit que l'habitatge familiar era una casa de tres plantes amb piscina de més de 300 m2. Tenien també diferents dipòsits bancaris.

La Sra. Aurora va dir a la vista que les despeses formatives del fill Severino eren de 200 € més 50 € setmanals més per classes de reforç i que la Gregoria continuava a l'escola DIRECCION005 i pagava 500 € al mes amb menjador. Si afegim material escolar aquesta despesa ja comporta uns 1.000 € mensuals.

En el procediment de mesures que va tenir lloc l'any 2019 el Sr. Lázaro va acceptar pagar 450 € per fill més tota la despesa educativa i el 70% de les despeses extraordinàries i la totalitat de la hipoteca de l'habitatge familiar per raó de 1.633,37 € mensuals. En aquell moment els dos fills no residien cap dia a casa del pare i la Sra. Aurora no treballava.

Aquestes circumstàncies han canviat ja que els fills comencen a anar a casa del pare i tota la seva alimentació ja no recau exclusivament en la Sra. Aurora. D'altra banda, la Sra. Aurora va aconseguir un contracte eventual a temps complet per circumstàncies de la producció signat amb TTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES, SA en data 1/10/20 i finalització, després d'una primera pròrroga, el 30 de setembre de 2021. Tot i la comunicació de fi de pròrroga, en l'informe del PEF de 19 de febrer de 2022 i que valora el període comprès entre el 22 d'octubre de 2021 i febrer de 2022, es diu que les incompareixences de la Sra. Aurora són per motius laborals. Per tant, cal concloure que se li ha tornat a prorrogar el seu contracte. Només tenim una nòmina de juliol de 2021 per un total de 982,56 €.

Però ha de fer front a nombrosos deutes com a copropietària: el domicili conjugal té una càrrega hipotecària de 1.633,37 €; el pis del carrer CALLE001, núm. NUM001, de DIRECCION001 té dues càrregues hipotecàries de 365,63 i 400 € -tot i que aquesta segona es va contractar per adquirir les participacions del soci del bar- i la casa de Castelló té una càrrega hipotecària de 156 € al mes. Si a més afegim els costos de subministraments, IBI, conservació i manteniment del pis per al qual té el dret d'us, la seva contribució als aliments dels fills ha de fer-se a través de la seva atenció personal.

És cert que l'any 2020 el negoci de bar restaurant del Sr. Lázaro va patir els efectes de l'estat d'alarma, va requerir l'ajut públic i va haver de tancar tres mesos. Però ara ja han passat tres anys des d'aquella situació i el negoci torna a funcionar amb plena normalitat. Es serveixen àpats al migdia i a la nit i està obert de dimecres a diumenge fins a les 23 hores. La tributació pel sistema de mòduls no ens permet entendre que els rendiments declarats siguin els rendiments reals. Per això anem als propis actes del Sr. Lázaro i la seva capacitat de pagament l'any 2019, que no ha de ser diferent a la de l'any 2023, superats ja els efectes de la pandèmia, tot i matisar aquestes obligacions pels canvis en la vida dels fills i en la feina de la Sra. Aurora.

Ponderant aquests elements i tenint en consideració el principi de proporcionalitat de l'article 237-9, considerem adequat fixar en una pensió de 1.100 € per fill a càrrec del Sr. Lázaro i fixar la seva contribució a les despeses extraordinàries i activitats extraescolars consensuades el percentatge d'un 70% el Sr. Lázaro i un 30% la Sra. Aurora.

Quart. Recurs de la representació de la Sra. Aurora en relació amb la compensació per raó de treball

La Sentència denega l'atorgament de la compensació econòmica prevista a l' article 232-5 del CC.

Deia el TSJC en la seva Sentència de 5 de novembre de 2021 Roj: STSJ CAT 9384/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:9384 :" 2. La nostra Sentència 49/2017, de 26 d'octubre , subratllava que un mecanisme corrector dels efectes no desitjables que pot arribar a produir un estricte règim econòmic matrimonial de separació de béns -com ara el supletori legal a Catalunya- és el que tracta de compensar el desequilibri entre els patrimonis del cònjuges derivat del fet que un d'ells primordialment es dediqui a la llar, sense cap remuneració, mentre que l'altre obté guanys fruit de la seva activitat -laboral, empresarial- fora de la llar, amb la qual cosa incrementa el seu patrimoni un cop satisfetes les càrregues familiars" .

I afegia que en el dret català, la norma pionera en aquest sentit va ser l' article 23 de la compilació del dret civil de Catalunya, segons la redacció donada per la Llei 8/1993 , de relacions patrimonials entre cònjuges. Un cop aprovat el Codi de família per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, aquest mecanisme corrector es contenia a l'article 41 , que reconeixia una compensació econòmica al cònjuge que hagués treballat per a la casa o per a l'altre cònjuge, sense retribució o amb una retribució insuficient, sempre que, per aquest motiu, s'hagués generat "una situació de desigualtat entre el patrimoni de tots dos que impliqui un enriquiment injust".

Ara bé, el llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, aprovat per la Llei 25/2010, de 29 de juliol, ha modificat de forma sensible aquesta figura jurídica amb la intenció declarada d'introduir " pautes normatives més clares" que facin més predictibles les decisions judicials, com es llegeix en el preàmbul de la Llei, per tal que la compensació deixi de ser concebuda com un remei substitutori d'un enriquiment injust (SSTSJ de 20 de juny de 2011 i 12 de juliol de 2012) i d'inspirar-se en la idea de sobrecontribució a les despeses familiars (tesi ja refusada per les sentències d'aquest tribunal de 14 d'abril de 2003 , 12 de gener de 2004 i 27 d'octubre de 2005 ), i passi a fonamentar-se senzillament en " el desequilibri que produeix entre les economies dels cònjuges el fet que un faci una tasca que no genera excedents acumulables i l'altre en faci una altra que sí que en genera".

En aquest mateix ordre de coses, la STSJ 56/2018 aclaria que " ara és indiferent [...] que no hi hagi una correlació directa entre el treball d'un dels cònjuges o membres de la parella a la llar familiar i als negocis de l'altre, i els guanys econòmics obtinguts per l'altre. L'única cosa necessària és que la diferència entre els increments patrimonials es generi durant la convivència" .

Així com l' article 41.1 del Codi de família reconeixia indiferenciadament el dret a la compensació a favor del cònjuge que, "sense retribució o amb una retribució insuficient, ha treballat per a la casa o per a l'altre cònjuge", la regulació actual presenta una sistemàtica més acurada, atès que, sota el pressupòsit que el treball domèstic del cònjuge no és retribuït, dedica el primer apartat de l' article 232-5 CC a sancionar el dret a la compensació del cònjuge que "ha treballat per a la casa substancialment més que l'altre", amb la qual cosa està remarcant la necessitat de fer un judici comparatiu entre la dedicació a la casa d'un i l'altre cònjuge, de manera que la dedicació de qui pretén la compensació hagi estat essencial o més important que la de l'altre.

En la interpretació de l'article 232-5.1 aquest Tribunal ha declarat de manera constant que la dedicació a la casa i als fills no necessàriament ha de ser exclusiva, sinó que n'hi ha prou que hagi estat substancialment més important o més rellevant que la de l'altre consort.

Així, la STSJ 49/2017, de 26 d'octubre , va reconèixer una compensació a favor de l'esposa que, sense treballar fora de la casa, es va dedicar a la direcció de la llar i a la criança dels fills amb més intensitat que el marit, tot i l'ajuda de servei domèstic amb què comptava (la S entència 34/2011 recorda, en aplicació encara del CF, que l'ajuda del servei domèstic no desvirtua la dedicació a la casa d'un dels membres de la parella). També la STSJ 56/2018, de 21 de juny, reconegué una compensació a l'esposa que es dedicà a la criança dels quatre fills i al manteniment de quatre cases de la família, a més de treballar amb retribució insuficient a les empreses del marit. I la STSJ 39/2019, de 30 de maig, considera que la dedicació de l'esposa a la " direcció de la casa i a la criança dels fills" fou substancialment més transcendent que la del marit tot i que aquest hi col·laborés. Finalment, la STSJ 34/2020, de 26 d'octubre, reitera que la dedicació d'un membre de la parella no necessàriament ha de ser exclusiva, raó per la qual reconeix una compensació a l'esposa que es dedicava a la casa i als fills amb més intensitat que el marit atès que tenia reducció d'horari laboral per raó de la criança dels fills mentre que l'horari laboral d'ell -taxista de professió- era més extens".

Els fets que hem de tenir en consideració per a valorar si la Sra. Aurora té dret a una compensació son els següents: els avui litigants van contreure matrimoni el 2 d'agost de 2005. Els seus fills van néixer el NUM018 de 2004 el Severino i el NUM017 de 2007 la Gregoria.

L'any 2005 el Sr. Lázaro va constituir una societat que es deia CASA000 que es dedicava a l'activitat d'hostaleria i en concret a la de bar i restaurant. En aquell moment, ell tenia el 50% de les participacions i el seu soci, el Sr. Rogelio, l'altre 50%. Al mateix any, però al setembre, la societat adquireix el traspàs d'un negoci de bar restaurant al carrer DIRECCION006, NUM019, de DIRECCION001, per un import de 50.000 €. El 30 de juny de 2009 es liquida la societat CASA000, el Sr. Lázaro compra el 50% de les participacions al seu soci per un total de 270.000 € i passa a ser únic propietari del negoci que explota sota el règim d'estimació objectiva i amb el nom bar DIRECCION007. El Sr. Lázaro es dedica plenament al bar restaurant. Però també la Sra. Aurora s'hi va dedicar i així ho va contestar el testimoni Sr. Juan Alberto a la vista tot i que feia de "mestressa" o "dona de l'amo". La Sra. Aurora només va tenir contracte entre el 1/08/2005 i el 10/11/2006 i després ni va cotitzar per la seva feina ni va rebre cap sou perquè la família vivia dels rendiments del negoci. La representació del Sr. Lázaro no ha negat la dedicació de la Sra. Aurora a la família ni la seva contribució al negoci.

No hi ha dubte, per tant, sobre la dedicació de la Sra. Aurora tant al negoci del marit com a la família, i en aquest cas la seva dedicació va ser substancial perquè el Sr. Lázaro estava sempre a l'explotació d'hostaleria.

Es compleix el primer requisit per a atorgar una compensació per raó del treball.

Però la llei exigeix un segon requisit: la diferència patrimonial.

La jurisprudència ha flexibilitzat l'exigència d'inventari inicial. Aquesta mateixa Secció deia en la seva Sentència d'1 d'octubre de 2021 (ROJ: SAP B 10994/2021), recordant l'anterior de 22 de febrer de 2018 (ROJ: SAP 1198/2018), "(...) el segundo requisito es que en el momento del cese efectivo de la convivencia el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que establece dicha sección del CCC; y para poder constatarlo la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2010 exige que se acompañe una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge con la indicación de su valor y el importe de las obligaciones y también con la documentación de relevancia patrimonial que se tenga; la exigencia formal de un inventario separado (establecida claramente en la sentencia del pleno del TSJC nº 49 de 27 de junio de 2016) podría rebajarse o aminorarse solo cuando los patrimonios de las partes sean escasos o muy bien delimitados y se tengan datos actualizados sobre su valor,(...)".

El patrimoni inicial de tots dos cònjuges és 0. El debat es centra en el patrimoni final.

La petició de la representació de la Sra. Aurora es concentra en el negoci de bar restaurant que està exclusivament a nom del Sr. Lázaro, al qual li atribueix un valor d'un milió d'euros i uns dipòsits dineraris de 170.000 €. En el seu actiu només col·loca 60.000 € en dipòsits. Descarta la resta de béns perquè, com que són dels dos, no considera que s'hagin de valorar perquè es reparteixen a parts iguals. Reconeix que tots els béns adquirits durant el matrimoni i que es van posar a nom dels dos es van comprar amb els diners que procedien del negoci.

Aquest plantejament no és correcte. Recordava la STSJC 55/2021 de 5 de novembre de 2021: "Aquest raonament no s'ajusta a la regla d'imputació de l'article 232-6.2 CC que pressuposa que els béns donats pel cònjuge deutor al creditor de la compensació s'inclouen en el patrimoni final del donant però es descompten del patrimoni final del donatari, i s'incrementa així la diferència dels patrimonis, la qual cosa fa necessària -semblantment al que succeeix en matèria de llegítima-la regla d'imputació de les atribucions a títol lucratiu rebudes pel creditor pel valor que tenen en el moment de l'extinció del règim.

Sota el règim del CF, inspirat tal com s'ha exposat més amunt en l'exclusió de l'enriquiment injust, la Sentència d'aquest Tribunal 5/2003, de 10 de març, ja deixava constància que "per via d'haver posat el marit els béns esmentats a nom de l'esposa, situació d'altra part molt freqüent en els matrimonis catalans en règim de separació de béns, aquest fet s'ha d'enjudiciar en el sentit de voler superar el marge de qualsevol previsió legal l'eventual desprotecció econòmica de l'altre cònjuge derivada del règim de separació de béns".

La STSJC 69/2014, de 30 d'octubre, fa aplicació de la compensació regulada pel llibre segon , i en referència a les donacions d'immobles entre cònjuges materialitzades a través de la tradicional de "posar a nom" d'un d'ells -feta servir com a pal· liatiu del règim estricte de separació de béns- imputa a la compensació que correspondria al cònjuge donatari els immobles rebuts de l'altre cònjuge pel seu valor en la data de l'extinció del règim, atès que l'atribució patrimonial consistia pròpiament en una donació immobiliària. Ho referma per via indirecte la STSJ 62/2019 de 17 d'octubre en declarar que, de conformitat amb la regla del subapartat lletra c/ de l'article 232-6.1 cal descomptar del patrimoni de l'esposa els diners rebuts gratuïtament del marit, no el valor de l'actiu immobiliari adquirit amb aquell capital en la data de l'extinció del règim".

La Sentència del Ple 49/2016, de 27 de juny, i la STSJC, també de Ple, 64/2016 són il·lustratives respecte dels elements que ha de contenir l'inventari i la forma de computar les partides. Cal diferenciar:

El valor dels béns que consten en el patrimoni del cònjuge en el moment de l'extinció del règim o el cessament de la convivència (art. 232.6.1.a) una vegada deduïdes les càrregues que els afectin.

Els béns que cal afegir al patrimoni del cònjuge que n'hagués disposat a títol gratuït, calculat en el moment de transmetre'ls (artº 232.6.b)

Els béns que s'han de descomptar de l'actiu dels cònjuges que tenien al començar el règim i que conserven, i també el valor dels béns adquirits a títol gratuït durant el règim.

En el cas que ara examinem, durant la vigència del matrimoni, els cònjuges van adquirir i van posar a nom de tots dos els béns següents:

a) L'immoble del carrer CALLE001, NUM001, de DIRECCION001. Adquirit el 28 de juliol de 2005 per un preu de 342.576€, però va ser necessària una hipoteca de 80.000€ amb un termini d'amortització fins al 25 de juny de 2039. Aquesta hipoteca va ser ampliada per tal d'adquirir les participacions del soci en data posterior. Les parts han dit que paguen 365,63€ i uns altres 400€. Aquest immoble no ha estat valorat, ni sabem què es va pagar de capital i d'interessos durant la vigència del matrimoni.

b)L'immoble del carrer CALLE000, NUM000, de DIRECCION000. Adquirit el 29 de juny de 2010 per 540.000€, però amb un préstec hipotecari de 580.000€ de la mateixa data i amb un termini d'amortització fins al juny de 2050. Les parts han acreditat que paguen 1.633,37€ al mes, però ni ha estat valorat ni sabem què es va pagar de capital i d'interessos durant la vigència del matrimoni, ni quina quantitat queda per amortitzar.

c)Dues places d'aparcament al carrer CALLE002, NUM006, de DIRECCION001, adquirides el 30 de gener de 2007 per 18.000€ cadascuna. No han estat objecte de valoració en el moment de l'extinció del règim.

d)L'immoble del conjunt residencial DIRECCION002 DIRECCION003 de Castelló, adquirit el 18 de desembre de 2014 per 58.230€. Les parts diuen que té un préstec hipotecari pel qual cal pagar uns altres 156€ al mes, però aquest immoble no s'ha valorat ni consta el capital ni els interessos pagats de la hipoteca, ni la quantitat pendent en el moment de l'extinció del règim.

e)Dipòsits bancaris: el 3 de març de 2020 es van dividir els dipòsits bancaris del Banc Sabadell per un total de 210.000€ i cada cònjuge va rebre 105.000€ (folis 583 a 586).

La qüestió que ens plantegem és si el fet que la Sra. Aurora treballés també per al negoci familiar i que cap dels dos no tingués un salari concret ens permet concloure que, en el fons, el negoci era dels dos i, per tant, les adquisicions no van ser veritables donacions, sinó que es van fer amb els rendiments del seu esforç. Aquesta tesi, però, no es correspon amb la petició de la Sra. Aurora, que fonamenta la compensació en la titularitat exclusiva del negoci del Sr. Lázaro. En conseqüència, si el negoci era titularitat exclusiva del Sr. Lázaro, les adquisicions patrimonials fetes durant el matrimoni eren, pel que fa a la part que consta a nom de la Sra. Aurora, béns donats pel Sr. Lázaro. Per tant, caldria imputar en l'actiu del donant el valor d'aquestes donacions en el moment que es van fer. La qüestió és que aquestes adquisicions es van fer, pràcticament totes, amb préstecs hipotecaris que també es pagaven mensualment amb els rendiments del bar restaurant.

En relació amb el pagament de les hipoteques deia la STSJC 4/2016, de 27 de juny, amb citació de la STSJC 24/2016, d'11 d'abril: "que aun tratándose de cantidades privativas de uno de los cónyuges no procede su detracción cuando se trata de rentas generadas por uno de los cónyuges constante matrimonio y dedicadas a la amortización de los préstamos concertados para financiar la adquisición de sus bienes privativos. Y añadíamos en dicha resolución con cita de la STSJC 18/2007, de 9 de mayo , que: "No sería comprensible que el cónyuge que hubiese contribuido al levantamiento de las cargas familiares mediante la amortización del préstamo concertado para financiar la adquisición de la vivienda de titularidad exclusiva y de uso familiar con las rentas de su trabajo, industria o actividad profesional, pudiera recuperar su contribución, incluso con beneficios, y que, en cambio, el cónyuges dedicado al hogar y a la familia se viera imposibilitado de recuperar la suya, al menos en parte".

En el cas ara examinat veiem que l'immoble de carrer CALLE000, NUM000, que va ser adquirit l'any 2010, va necessitar una hipoteca, l'import de la qual superava l'import d'adquisició. Això vol dir que l'any 2010, el Sr. Lázaro no va donar res a la Sra. Aurora. Tampoc no podem tenir en compte el pagament de les quotes hipotecàries, que van ser satisfetes amb l'esforç de tots dos per la seva feina al bar. I tampoc no el podem tenir en compte als efectes d'aplicar l'art 232-6 per calcular el patrimoni final de cadascun, perquè cap de les dues parts no ha acreditat ni el seu valor actual ni la quantia de la hipoteca que queda per pagar.

En relació amb l'immoble del carrer CALLE001, núm. NUM001, adquirit l'any 2005, tot i que inicialment, del preu de 342.576,9€, només es van finançar 80.000€, com que després es va ampliar la hipoteca per poder adquirir les participacions de l'altre soci en benefici exclusiu del Sr. Lázaro, tampoc no podem considerar que hagi queda provada la donació que va fer ell a la Sra. Aurora, i aquesta prova l'incumbia a ell. Si afegim que cap de les dues parts ha peritat el valor actual d'aquest immoble, tampoc no el podem tenir en compte en el patrimoni final dels litigants.

En relació amb les dues places d'aparcament adquirides l'any 2007 per 36.000€ (18.000€ cadascuna), sense càrrega hipotecària, sí que hem de considerar donació la quantitat que es va posar a nom de la Sra. Aurora, és a dir, 18.000€, que s'ha de sumar al patrimoni final del Sr. Lázaro tot i la seva imputació posterior. Ja que cap de les dues parts no les ha valorat i que no tenim cap dada sobre l'oscil·lació del preu de les places d'aparcament a DIRECCION001, els donarem el mateix valor d'adquisició, que, per altra banda, està dins els preus actuals que es poden veure per internet al municipi referit.

En relació amb l'immoble de Castelló, que es va adquirir l'any 2014 per 58.230€, la representació del Sr. Lázaro va aportar, com a document núm. 9, l'escriptura de compravenda, però tot i que va dir que està gravat amb un préstec hipotecari pendent d'amortitzar, no va adjuntar aquesta segona escriptura ni el certificat bancari sobre el préstec. Atès que no ha acreditat si la quantia del préstec cobria o no la totalitat del preu, no podem calcular l'import de la donació, i tampoc no podem calcular el valor d'aquest bé en el patrimoni final de cap dels dos cònjuges atesa la manca de prova sobre el seu valor actual.

En relació amb els dipòsits de 210.000€ al Banc Santander, igualment procedien dels rendiments del bar, per la qual cosa el 50% que va rebre la Sra. Aurora s'ha de considerar donació, s'ha de sumar al patrimoni final del Sr. Lázaro i s'ha d'imputar a la compensació.

El negoci del bar és l'element clau en la confrontació dels dos patrimonis. Cal dir que la data que cal tenir en compte no pot ser l'any 2020, tal com fa l'informe pericial del Sr. Lázaro, perquè la ruptura de la convivència es va produir abans i, en qualsevol cas, la interlocutòria de mesures prèvies és de desembre de 2019. I això és important perquè la pandèmia es va produir després de la ruptura i, tot i que en aquests moments el negoci ja ha recuperat la seva capacitat anterior, no podem limitar el seu valor per les excepcionals circumstàncies posteriors alienes a la ruptura.

El problema per valorar el preu d'un negoci és que, com que el volum anual no superava oficialment els 250.000€, el Sr, Lázaro tributava pel sistema de mòduls o d'estimació objectiva, i això significa que el rendiment net no es calcula en base a la diferència entre els ingressos i les despeses, sinó en funció dels mòduls i altres paràmetres, com són el nombre de treballadors, els metres quadrats, etc.

L'informe aportat pel Sr. Lázaro valora la declaració tributària i diu que també valora la facturació, els costos de personal i el contracte de lloguer del local. Tot i que dona un valor de 66.023,09€ al negoci, no compartim la mitjana que fa amb els rendiments de l'any 2020, perquè no només van ser extraordinàriament baixos per l'impacte de la COVID 19, sinó que, com hem dit, ja s'havia produït la separació de fet. No obstant això, el resultat del rendiment net, sense considerar el sou que li podria correspondre al Sr. Lázaro per un total de 74.131,81€ l'any 2019 és absolutament incoherent amb la capacitat econòmica evidenciada amb el pas del temps, i especialment, amb la capacitat d'endeutament. L'any 2019 el Sr. Lázaro va acceptar voluntàriament pagar 450€ mensuals per cada fill, més la totalitat de la formació per més de 1.000€ mensuals, més la totalitat de la hipoteca que gravava el domicili conjugal per 1.633€ a més de tenir l'obligació de pagar, com a mínim, el 50% de la resta d'hipoteques, és a dir, altres 460€ i haver-se de proveir d'un habitatge per a ell i de mantenir-se. És especialment rellevant el fet que, tot i mantenir les hipoteques que graven el carrer CALLE000, NUM000; CALLE001, NUM001, i Castelló, el 30 d'octubre de 2020 el Sr. Lázaro va aconseguir una nova hipoteca per finançar el immoble que s'ha comprat amb la seva parella per un total de 302.904€. A més, en l'informe aportat per la Sra. Aurora consta que en el mòdul de l'any 2019 s'especificava que el nombre de persones assalariades era de 2,17, i aquesta referència no encaixa amb el nombre d'hores que el bar està obert, segons el que han reconegut les parts. Les llibretes manuscrites aportades per la demandada i agent reconvencional, tot i sense massa rigor, també permeten deduir ingressos en metàl·lic no declarats, com és habitual, d'altra banda, en aquests tipus de negocis. Per tant, ens decantem per la pericial aportada per la representació de la Sra. Aurora, tot i que estimem el valor més moderat de 735.192€. Entenem que el mètode emprat de valoració de múltiples de facturació i de múltiples per resultat de l'explotació és un mètode acceptable per valorar aquests tipus de negocis i que la manca de transparència no pot perjudicar la part més feble que s'ha vist desposseïda de la que també era la seva font d'ingressos.

Per tant, al patrimoni final del Sr. Lázaro hem de sumar els 735.192€ pel valor del negoci, més els 36.000€ pel valor de la plaça d'aparcament i la donació a la Sra. Lázaro; més uns altres 210.000€ pel valor dels dipòsits bancaris, atesa la donació de 105.000€ a la Sra. Lázaro, cosa que dona un total de 981.192€. No podem sumar el valor dels bens immobles de DIRECCION000, DIRECCION001 i Castelló perquè no tenim cap prova sobre el seu valor al moment de l'extinció del règim.

El patrimoni final de la Sra. Aurora als efectes del càlcul de la compensació és 0 perquè els béns que estan al seu nom no han estat valorats al moment de l'extinció del règim ni els podem imputar exactament a la compensació, tot i que moderarem la seva quantia perquè aquesta manca d'aportació era imputable a les dues parts.

Per determinar la quantia de la compensació per raó del treball, s'ha de tenir en compte la durada i la intensitat de la dedicació, atesos els anys de convivència i, concretament, en cas de treball domèstic, el fet que hagi inclòs la criança dels fills o l'atenció personal d'altres membres de la família que convisquin amb els cònjuges ( art. 323-5 CCC). En aquest cas, la comunitat de vida va començar l'any 2004, any del naixement del fill gran, i va finalitzar el desembre de 2019. Ha durat 14 anys i ha comportat la cura de dos fills. Tot i que la durada no ha estat excepcionalment llarga, la Sra. Aurora es va dedicar tant a la família com al negoci de l'espòs, en què va treballar pràcticament sense sou la totalitat dels anys, i el que és pitjor, sense cotitzar a la Seguretat Social. Però com a dia d'avui la Sra. Aurora apareix com a cotitular de tres immobles que no podem comptar per manca de valoració, entenem just no aplicar el 25% sinó el 20% de la diferència. Ara bé, un cop fixada aquest percentatge en la quantia de 196.238€, cal imputar les atribucions patrimonials que el cònjuge deutor ha fet al cònjuge creditor i que, com hem dit abans, s'han de limitar a la quantitat de 18.000€ de la meitat de les dues places d'aparcament, i als 105.000€ dels dipòsits bancaris. En conclusió, revoquem la Sentència d'instància en aquest punt i fixem com a compensació per raó del treball a favor de la Sra. Aurora i a càrrec del Sr. Lázaro la quantitat de 73.238€, que s'haurà de pagar en diners llevat que les parts acordin una altra cosa ( art. 232-8 CCC).

Cinquè. Recurs interposat per la representació de la Sra. Aurora en relació amb la prestació compensatòria

La Sentència d'instància denega la prestació compensatòria en forma de pensió demanada per la Sra. Aurora en la quantia de 1.500€ al mes durant cinc anys, per entendre que, tot i que el Sr. Lázaro continua explotant el negoci de bar restaurant, ella també està treballant amb un sou de 900€ al mes.

La prestació compensatòria no té una naturalesa alimentària. Per tant, el fet de tenir ingressos que puguin satisfer estrictament les necessitats bàsiques del cònjuge reclamant no impedeix valorar si existeix o no dret a una prestació compensatòria.

Cal recordar la STSJ, civil, Secció 1, del 17 de desembre de 2015 (ROJ: STSJ CAT 12276/2015) quan deia: " No obstante, con la finalidad de precisar su alcance y finalidad, debe recordarse como decíamos en las SSTJC de 76/2014, de 27 de noviembre y 75/2015, de 29 de octubre , que el Libro II del CCCat introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que:

"Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido ".

De dicho Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."

Per valorar si la Sra. Aurora és creditora d'una prestació compensatòria prevista en l' article 233-14 del CCC, cal subratllar els fets següents:

1r. El matrimoni va tenir lloc el 2 d'agost de 2005 i va finalitzar per Sentència de 10 de novembre de 2021, tot i que la convivència es va trencar el desembre de 2019.

2n. D'aquest matrimoni van néixer dos fills: el Severino, el NUM018 de 2004, i la Gregoria, el NUM017 de 2007.

3r. La família va viure essencialment dels ingressos derivats del negoci de bar restaurant explotat pel Sr. Lázaro.

4t. La Sra. Aurora es va dedicar a la llar i també va participar en el negoci del Sr. Lázaro. La Sra. Aurora només va estar contractada un any -entre el 2005 i el 2006-, i després ja no va cotitzar fins a la separació l'any 2019.

5è. El Sr. Lázaro es va dedicar exclusivament al negoci, de forma que la Sra. Aurora va ser qui va tenir cura dels fills i de la casa.

6è. Els ingressos del negoci del bar van permetre a la família mantenir un bon nivell de vida. Van adquirir tres habitatges -carrer CALLE000, NUM000, de DIRECCION000; carrer CALLE001, NUM001, de DIRECCION001, i la casa de Castelló, a més de dues places de pàrquing. Els fills van cursar estudis en un centre privat i feien activitats extraescolars de piano, dansa i tennis, a més de classes de reforç.

7è. Les tres finques descrites -carrer CALLE000, carrer CALLE001 i Castelló- estan gravades amb préstecs hipotecaris de 1.633,37€, 365,63€, 400€ i 156€ mensuals.

8è. La feina de la Sra. Aurora té un caràcter eventual a temps complet per circumstàncies de la producció i va ser objecte de pròrroga fins al 30 de setembre de 2021. Les manifestacions de la Sra. Aurora al servei Punt de trobada ens permeten concloure que li han tornat a prorrogar, però no deixar de ser un contracte eventual. El salari és de 982€. No és suficient per abonar el 50% dels préstecs hipotecaris que graven les propietats comunes.

9è. El bar que explota el Sr. Lázaro ha estat valorat en el fonament anterior per un total de 735.192€

Ateses aquestes circumstàncies, podem deduir que la dedicació de la Sra. Aurora a la família i al negoci del marit li va impedir el seu desenvolupament professional, i això comporta que es trobi en el moment del divorci, amb 42 anys, sense formació, amb un contracte eventual i, el que és més important, sense pràcticament cotització a la Seguretat Social.

El Sr. Lázaro continua explotant el mateix negoci que ha tingut tota la vida i que, llevat dels anys afectats per l'estat d'alarma, li ha donat guanys que li han permès construir un patrimoni important. És més, després del trencament, ha adquirit amb la seva nova parella un nou immoble a Sant Fost de Campcentelles, tot i que ha necessitat un nou préstec hipotecari per 302.904€. Difícilment el banc li hagués concedit aquest nou préstec, tot i la vigència dels anteriors, si el seu negoci no fos pròsper. La conclusió és que el divorci produeix en la Sra. Aurora un desequilibri.

Ara bé, en la determinació de la quantia cal tenir en compte els elements de l' article 233-15 del CCC i, especialment, el paràgraf a, quan parla de les possibles atribucions derivades de la liquidació del règim econòmic matrimonial. I és que com hem dit reiteradament la Sra. Aurora resulta ser copropietària dels tres immobles i de les dues places d'aparcament adquirides durant el matrimoni gràcies als beneficis de l'explotació del bar. Ja s'han posat d'acord a vendre l'habitatge familiar i l'immoble del carrer CALLE001. Els preus de sortida -628.000 i 535.000€- no són necessàriament els que obtindran i dels que caldrà deduir els préstecs hipotecaris pendents. Però aquestes vendes li permetran, possiblement, adquirir un pis per viure, però no mantenir el nivell de vida que tenia abans.

Aquestes vendes també beneficiaran el Sr. Lázaro, que ha de satisfer una pensió alimentària en interès dels fills de 1.100€ per cadascun. Si tenim en compte que la Sra. Aurora encara té la guarda de la filla menor, que té una salut delicada; que té 42 anys, i que ja ha trobat una feina encara que sigui eventual, i que se li ha reconegut una compensació de 73.238€, es considera ajustat fixar una prestació compensatòria en la quantitat de 600€ al mes durant tres anys, temps suficient per liquidar el patrimoni comú i readaptar-se a la nova vida independent un cop la filla hagi arribat a la majoria d'edat.

Aquesta pensió no té efectes retroactius perquè el desequilibri neix amb la dissolució del vincle. Si la Sra. Aurora hagués tingut necessitats alimentàries hauria pogut demanar aliments provisionals, d'acord amb l' article 233-1.d del CCC.

Sisè. Recurs de la representació de la Sra. Aurora i del Sr. Lázaro en relació amb el pronunciament sobre la divisió dels béns comuns

La Sentència d'instància va acordar la divisió dels béns comuns i diu que les parts han de vendre els immobles esmentats, i afegeix que " Los cónyuges deberán hacerse cargo de los préstamos hipotecarios o de las cargas que graven los bienes de los que son titulares atendiendo al título de constitución. El reparto del precio será entre los cónyuges por mitad una vez liberadas las cargas, préstamos con garantía hipotecaria que estuvieran pendientes y gastos derivados de la transmisión de la venta a terceros de los inmuebles en concepto de compensación económica por desequilibrio patrimonial derivado de la separación, nulidad matrimonial o divorcio"

Totes dues representacions entenen que aquestes referències són sobreres perquè predeterminen la forma de portar a terme la divisió i imposa la venda a tercers. La referència a la compensació econòmica no té sentit quan la Sentència l'ha denegat. En conseqüència, és procedent estimar tots dos recursos i rectificar la Sentència en el sentit de declarar la divisió dels béns comuns, que s'ha de dur a terme en execució de Sentència pels tràmits de l' article 552-11 del CCC.

Setè. Costes

L'estimació parcial del recurs d'apel·lació i de la impugnació comporta la no-imposició de les costes processals, de conformitat amb el que estableix l' article 398 de la LEC.