Sentencia Civil 275/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 717/2021 de 24 de abril del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. Objeto procesal.

En la demanda rectora del procedimiento, por parte de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. se ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca de DIRECCION001 referida anteriormente. Alegó para ello que era propietaria de la finca reseñada, y la ocupación de la misma por personas de las que se desconocían datos identificativos, obligando a promover este procedimiento.

La parte demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía, excepto doña Camino, quien compareció y se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación; y dictada sentencia por la que se estima la demanda, doña Camino interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada.

La parte actora se opone a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO. Infracción de normas sobre la prueba. Indefensión.

Este motivo no se acompaña de ninguna petición de nulidad de actuaciones, y no se sostiene en modo alguno, en cuanto ni se ha vulnerado norma procesal ninguna -menos, claro es, esencial como la referida en los artículos 225.3º LEC y 238.3º LOPJ- ni, por tanto, pudo producirse indefensión ninguna a la parte apelante por esa no vulneración de norma ninguna, ni esencial ni no esencial, del procedimiento, además de dejar que ganara firmeza tanto la diligencia de ordenación de 19.7.2021 estableciendo que no se pedía prueba en esta segunda instancia como el decreto de admisión del procedimiento de 8.2.2019 sin oferta de alquiler social ninguna, cuanto más si la referencia al Decreto Ley 17/2019 es cuestión nueva inasumible en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, pues no se contenía en la contestación de la apelante, de tal manera que las alegaciones hechas en el recurso, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, en la fase alegatoria del pleito visto en la instancia, en virtud de lo establecido en los artículos 437 y siguientes de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que constituye motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC, y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución, pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir en tiempo oportuno los argumentos dados a destiempo por la parte apelante, acreditando, si fuere el caso, los medios oportunos para su defensa.

Además, el motivo relativo al Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, en cuanto modificó la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en ningún caso autorizaría a la apelante a imponer un alquiler social a la entidad apelada, y menos sin cumplir la normativa administrativa de obligado cumplimiento para ambas, aparte de no tomar en consideración que la normativa referida menciona procesos de otro tipo, de desahucio de inquilinos legítimos y deudores hipotecarios, no pudiendo extenderse por analogía a estos, por razones evidentes de legalidad; y los artículos correspondientes, además, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la STC 16/2021, de 28 de enero de 2021, abstrayendo que se referían a una propuesta previa a la interposición de la demanda, y en este caso ganó firmeza el decreto de incoación sin incluir esa propuesta, con la fuerza de la cosa juzgada establecida en el art. 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que antes el Acuerdo en Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de febrero de 2020 interpretó que la obligación prevista en el art. 5, apartados 2 y 3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o admisibilidad de la demanda judicial con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda en procesos de este tipo, sino las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

Esas consideraciones no cambiaron con la disposición transitoria primera del Decreto Ley 17/2019, en cuanto la sociedad apelada viene amparada por el principio básico de irretroactividad de las normas procesales, establecido en el art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que aun después de la reforma del Decreto Ley 17/2019 continúa sin ser un requisito de procedibilidad la oferta de alquiler social respecto de ocupantes sin título, cuanto menos si una normativa autonómica no puede modificar ni condicionar una ley de ámbito estatal como la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la competencia en materia de derecho procesal es exclusiva del Estado, de conformidad con el artículo 149.1.6ª de nuestra Constitución.

Para un caso similar la STC 54/2018 declaró la inconstitucionalidad de la mediación preceptiva previa a la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria que recogía el art. 132.2 del Código de Consumo de Cataluña, como explica el auto 45/2018, de 21.2.2018, de la Sección 11ª de la Audiencia de Barcelona (ponente Sr. González Canal).

Así, con un Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia de Girona, dicho Decreto Ley 17/2019 no es un requisito de procedibilidad por varias razones: 1ª) Porque no existe ninguna norma ni sustantiva ni procesal que si no se realiza dicha oferta de alquiler social el efecto jurídico sea el de no admisión de la demanda o su sobreseimiento, tal como exige el art. 403 de la LEC estatal, sin poder pasarse por alto que el acceso a los tribunales está incluido en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, amparado en el art. 24.1 de la Constitución, y, por tanto, cualquier restricción a este derecho fundamental ha de interpretarse de manera restrictiva.

2ª) Porque la norma que exige la oferta de alquiler social en determinados supuestos tiene una dimensión legislativa de carácter administrativo, y de ahí que la propia Ley 24/2015 modificase parcialmente la Ley 18/2007, del Derecho a la Vivienda, concretamente su artículo 124, que recoge las infracciones graves, con nuevas infracciones referidas al no ofrecimiento del alquiler social, y que la Ley 4/2016 modificara también el art. 118 de la Ley 18/2007 que prevé las sanciones a los diferentes tipos de infracciones. Es decir, que en caso de incumplimiento de aquel deber de oferta de alquiler social el efecto jurídico puede ser una sanción económica por parte de la Administración.

O sea, que ese requisito de ofrecimiento de alquiler social en determinados supuestos es una exigencia de carácter administrativo, y no procesal, como requisito de procedibilidad, en línea con las alegaciones de la letrada de la Generalitat de Cataluña y el letrado del Parlamento de Cataluña ante el Tribunal Constitucional al recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 24/2015, constatando que "en cap moment s'han volgut afegir requisits processals en aquesta qüestió".

TERCERO. Error en la valoración de la prueba.

A la vista de la doctrina legal consolidada sobre el supuesto de precario, bien resumida en la instancia, este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, no produciéndose ningún supuesto de error en la valoración de la prueba al respecto, al no ponerse en duda los hechos contenidos en la demanda, en esencia, que ocupa la finca sin pagar merced ninguna a la legítima propietaria actora, sin que valgan al efecto las consideraciones de política general hechas frente a la sociedad actora que no forma parte de la Administración pública.

Funda el apelante su recurso en su recuerdo de lo que establece el art. 47 CE ("Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos"), cuando no puede ignorar el alegato de la parte que tiene derecho a la tutela judicial efectiva de su derecho, entidad privada a la que no puede imponer su voluntad de un contrato de arriendo en nuestro ordenamiento de libertad genérica y de empresa.

Y su situación personal podrá tener su virtualidad en la ejecución de la sentencia, pero no es obstáculo al buen fundamento y corrección de la sentencia apelada, como ya dijo esta.

Ante dicho alegato debemos hacer nuestro el razonamiento del Tribunal Constitucional en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero (ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32), dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley 5/2018, en la que se recuerda:

1. " que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE ".

2. Que " cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna".

Y 3. "En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ".

Todo ello para concluir que "ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio , FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo , FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre , FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio , FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre , FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas). (...)

Cuestión distinta es que el Estado español deba adoptar políticas sociales destinadas a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio rector del art. 47 CE y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos. Según la STC 154/2015, de 9 de julio , FJ 7, "las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial ( arts. 9.2 y 47 CE ) que guarda relación con la protección social y económica de la familia ( art. 39.1 CE ), la juventud ( art. 48 CE ), la tercera edad ( art. 50 CE ), las personas con discapacidad ( art. 49 CE ) y los emigrantes retornados ( art. 42 CE ) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo ( art. 40.1 CE )"".

En efecto, como dijimos en nuestro rollo 950/17: "... debe decirse es que los motivos aludidos no caen en cuenta en que no se dirigen a la impugnación directa de la misma resolución apelada, sino al posterior lanzamiento efectivo en caso de incumplimiento de sentencia, en cuyo momento eventual, si es que llegare, debería atenderse a los protocolos que tuviere establecidos la sede de Rubí para la protección debida del menor al parecer conviviente en la vivienda ocupada por la apelante. Pero no son motivos que puedan oponerse a los de la sentencia apelada, abstrayendo que no caen en cuenta que la parte actora apelada es una sociedad privada, a quien el mismo Estado español está obligado a prestar la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE , pues como tal sociedad privada no es la comprometida en el sentido motivado por la parte apelante.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo alusivo a los derechos fundamentales de la Constitución, y en concreto el de vivienda digna, pues si bien es cierto que conforme al art. 47 CE "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...", lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de "promover..." y de "regular...", no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del art. 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art. 53.3 CE ) de desarrollo legislativo, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la persona apelante de acudir a los organismos públicos oportunos que son los encargados de velar por el bienestar social, y que se cumplan, como reiteramos, los protocolos referidos a la protección de dicho menor hijo de dicha persona, en caso de que no desalojase voluntariamente la vivienda ocupada sin título ninguno que la ampare.

Y lo mismo cabe decir de los instrumentos internacionales que invoca la apelante, cuanto más si se enfrenta a una entidad privada que no está obligada a suministrar vivienda a la apelante, sin siquiera seguir los mecanismos arbitrados para acceder a la vivienda pública. El mandato constitucional ya referido se dirige, como acabamos de decir, a los poderes públicos, y no a una empresa privada como la apelada, que se ha opuesto al recurso.

Por otro lado, la apelante no puede imponer su criterio de alquiler social sin contar con la voluntad de la empresa privada demandante que ha visto perturbado su legítimo derecho por la ocupación de la persona apelante, vulnerando así el derecho fundamental de dicha empresa, no solo a la propiedad privada, que lleva inherente al derecho a la posesión de lo propio, art. 33 CE , sino también a la libertad de empresa que le reconoce el art. 38 CE , y a todo ello, como argumenta la sociedad apelada, y con el art. 117.3 CE , el tribunal debe limitarse a enjuiciar si la demandada hoy apelante tiene derecho a continuar ocupando la vivienda que ocupa propiedad de dicha sociedad, por lo que no pudiendo ser la respuesta más que negativa, debe desestimarse el recurso, por los propios fundamentos de la sentencia apelada, completados con los expuestos en esta resolución, cuanto más si es obvio que ninguno de los motivos de la apelante vienen amparados legalmente en el art. 444.2 LEC , y dichos motivos están tasados en la legalidad vigente, legalidad que vincula al tribunal, conforme a lo dispuesto en el reiterado art. 117 de la Ley Fundamental española."

En idéntico sentido, como ya dijimos en auto 375/2021, de 4 de octubre, en nuestro recurso 718/2020, con ponencia del Sr. Martínez Cendán: " Debemos recordar que el derecho a la vivienda aparece en el art. 47 del Capítulo tercero de la CE y, como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este "derecho a la vivienda" es, en realidad, un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 CE , cuando señala que "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa, por designio del propio legislador constitucional.

En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ."

Por tanto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. Costas de alzada.

Por imperativo del art. 398.1 LEC, las costas de la segunda instancia se deben imponer a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones, y en virtud del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, y por la autoridad conferida por el artículo 117 de la Constitución Española ,