Sentencia Civil 409/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1193/2022 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Rosa formuló demanda frente a sus hermanos, Doña Sacramento y Don Jeronimo, en la que solicitaron la nulidad del testamento otorgado por su madre, Doña María Virtudes, en fecha 23 de enero de 2015, por incapacidad de la testadora e inexistencia de la causa de desheredación establecida en el mismo.

Alegó la representación procesal de la actora, en síntesis, en su demanda, que era hija legítima de la difunta testadora, Doña María Virtudes y de Don Raimundo. Fruto de ese matrimonio habían nacido tres hijos, la actora y los demandados. La testadora falleció en Barcelona el día 19 de enero de 2019, a los 88 años de edad, habiendo otorgado testamento el día 23 de enero de 2015. Éste era el segundo testamento que otorgaba la testadora, que revocó el otorgado el día 1 de junio de 2011. En el momento de su fallecimiento, su esposo, Don Raimundo, ya había fallecido en fecha 20 de febrero de 2017. Mediante el testamento objeto del presente pleito, la testadora instituyó heredero universal a su esposo, sustituido por estipulaciones en las que prelegaba a sus hijos, Jeronimo y Sacramento, diversos bienes, y para el caso de que en el momento de tomar posesión su hija Sacramento del último prelegado, la totalidad de los saldos no alcanzare la cantidad de cien mil euros, quedarían sin efecto los prelegados y disponía que en todos sus bienes, derechos y acciones, instituía herederos a sus dos hijos, Jeronimo y Sacramento. Asimismo, mediante la disposición primera privaba del derecho de legítima a la ahora demandante, su hija, Rosa, por concurrir la causa e) por ausencia continuada de relación familiar imputable únicamente a su hija. En el testamento revocado, de fecha 1 de junio de 2011, la testadora, entre otras disposiciones, legaba a sus tres hijos la legítima que les correspondiente en su herencia, sin devengo de intereses, y prelegaba a su hija Rosa, con facultad de tomar posesión por sí misma del prelegado, sustituida vulgarmente por sus descendientes, el piso de la DIRECCION000, de Castelldefels. La adjudicación de bienes del testamento del 2011 no fue arbitraria por las razones que exponía "in extenso". En cuanto a la causa de desheredación, no negaba la ausencia de relación familiar entre la ahora demandante y su madre difunta, pero esa falta de relación no fue manifiesta y continuada, ni mucho menos por voluntad y deseo de su mandante, pues fueron su hermana y su padre quienes decidieron impedir la relación de madre e hija, beneficiándose para ello del estado de salud de la propia testadora. Por lo que se refiere a la nulidad del testamento por incapacidad, aportaba un Informe Médico Pericial de especialista en neurología. En el año 2011 le diagnosticaron demencia senil y empezaba a denotar deterioro cognitivo que se fue agravando con el pasar de los años. En los años 2012 y 2013 diagnóstico de bradispsíquica y parkinson con demencia senil y la neuróloga afirmó que presentaba deterioro cognitivo. En diciembre de 2014, empeoró, un mes antes de otorgar testamento. En el año 2015, 4 días después de haber sufrido un síncope, ingresó en una residencia geriátrica y 29 días después de estar en la residencia modificó el testamento otorgado en 2011. Según el Informe Pericial, el diagnóstico concreto de la enfermedad neurodegenerativa que sufría la testadora era la de "Demencia con cuerpos de Lewy (DCL)", y con ese grado de deterioro cognitivo, la paciente no era capaz de entender ni de tener juicio suficiente para realizar actos administrativos o jurídico, amén de la complejidad de las cláusulas testamentarias y el analfabetismo de la testadora.

Los demandados se opusieron a la demanda.

Alegó la representación procesal de Doña Sacramento y Don Jeronimo, en síntesis, en su contestación, que el mismo día en que la causante otorgó el testamento que ahora se impugna, su esposo, otorgó también testamento ante la misma Notaria y en los mismos términos, por lo que la voluntad de ambos cónyuges era clara, unívoca y precisa. Ese mismo día otorgaron poderes a favor de su hijos, Sacramento y Jeronimo, lo que acredita su voluntad de ser atendidos por esos hijos, apartando a Rosa de cualquier relación con los mismos, pues se había desatendido de los padres, siendo la única responsable del distanciamiento lo que apenaba mucho a sus progenitores. La actora faltaba a la verdad sobre las relaciones familiares, como pondrían de manifiesto a través de las pruebas que se practicarían. En el reparto establecido por los padres en el testamento de 2011, la más beneficiada fue Rosa, que era la hija mayor y la que más les había necesitado. Sacramento fue quien se hizo cargo de sus padres desde el año 2012, en que dejó su trabajo y desde esa fecha y el otorgamiento del testamento del 2011, la actitud de Rosa cambió pues parecía molestarle que su hermana cobrase los 400 € de ayuda por la dependencia de sus padres. Dejó de ir a ver a sus padres, no acudió al hospital cuando estuvieron ingresados y sólo fue a ver a su madre a la residencia en una ocasión y lo hizo cuando falleció el padre. No acudió ni al entierro del padre ni de la madre, y tampoco lo hizo su hijo Bernardino, al que habían criado sus padres. En cuanto a la nulidad del testamento por incapacidad, la prueba pericial aportada de contrario nada acreditaba porque el perito nunca visitó a la difunta y tampoco existía en la documental unida a la demanda una prueba objetiva que estableciese de forma inequívoca la falta de capacidad de la causante en el momento del fallecimiento. Las disposiciones del testamento que se pretendía anular y las del 2011 eran idénticas, excepto la desheredación, por lo que la comprensión del acto era sencilla, bastaba que la testadora entendiese que todo quedaba igual. Además, no había sido hasta que los hermanos no habían puesto el procedimiento de desahucio por precario contra la actora, que ésta no les había demandado, siendo éste el único motivo de impugnación del testamento.

La sentencia de primera instancia razona que la parte actora no ha acreditado la falta de capacidad de la testadora en el momento de otorgar el testamento pues no existe prueba que desvirtúe la presunción de capacidad y la aseveración notarial de capacidad realizada por la Notaria. Sobre la desheredación, llega a la conclusión, con base en las pruebas testificales practicadas en juicio, que la desheredación fue justificada porque fue la Sra. Rosa quien cesó en las relaciones familiares con ambos progenitores y no sólo con el Sr. Raimundo, a partir del inicio de los conflictos relacionados con la titularidad del piso de Castelldefels, y desestima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la demandante alegando: 1) error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta la totalidad de la prueba practicada en autos sobre el estado de salud y la capacidad de la testadora en el momento de otorgar el testamento; 2) Desheredación injusta, por faltar los requisitos de la causa legal; 3) Contradicción con el dictamen pericial; 4) Interrogatorio de Rosa, falta de una prueba admitida y su relación con el principio de adquisición procesal.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Valoración de la prueba por el Tribunal de segunda instancia.

Antes de pasar a examinar el recurso interpuesto es preciso hacer alguna consideración, de carácter general, sobre las facultades de este tribunal a la hora de valorar la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto la parte apelada argumenta que debe respetarse la valoración de la prueba que se ha realizado por el Juez de primera instancia salvo que fuera ilógica o irracional.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación-, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, "el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación" ( STS 12 diciembre 2005).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo " esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia".

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba "salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica", no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala " motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil sesiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" (S. 6 julio 1962) y que "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio" (S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo".

Especial interés tiene la STS 15 de octubre de 1991, citada en la más reciente STS 21 diciembre de 2009, por cuanto como se señala en esta última, aquélla fue dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ". Pues bien, la Sala Primera declaró que la referida doctrina debía "ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica ".

En definitiva, este Tribunal puede y debe valorar la prueba practicada con total libertad y sin estar en modo alguno vinculado por la valoración efectuada por el Juez "a quo".

Según declaró la STSJC de 7 de abril de 2014, el juicio de capacidad del testador realizada por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre, una regulación distinta a la del Código Civil, por lo que debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CC.

De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, sigue razonando la anterior resolución, que ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión "capacidad natural" que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra.

En ese mismo sentido similar o análogo ya se pronunciaron las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento , por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti.

Atendida la vecindad civil catalana de la causante y la fecha de su fallecimiento, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2019, su sucesión se regirá por las disposiciones contenidas en la Llei 10/2008, de 10 de julio, que publicó el libro cuarto del Codi civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, y cuyo artículo 421-1 establece el principio general de libertad de testar al disponer que "la successió testada es regeix per la voluntat del causant manifestada en testament atorgat d'acord amb la llei".

A fin de asegurarse la necesaria concurrencia de una voluntad realmente libre, el artículo 421-4 del mismo texto legal declara incapaces para testar, además de a los menores de catorce años, a los que " no tenen capacitat natural en el moment de l'atorgament ", correspondiendo al fedatario que autoriza el testamento , la obligación de apreciar esta capacidad legal "en la forma i pels mitjans que estableix la legislación notarial" , haciendo con ello referencia a la exigencia impuesta a los Notarios en los artículos 167 y 168 del Reglamento Notarial , de efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad, si bien no existe norma alguna que prescriba la observación de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer, salvo lo dispuesto para el caso del incapacitado judicialmente.

En consecuencia, deben analizarse las pruebas encaminadas a destruir la presunción de capacidad que resulta del otorgamiento ante Notario teniendo en cuenta el anterior marco legal y jurisprudencial.

QUINTO. Valoración de la prueba.

Para analizar la cuestión relativa a la capacidad de Doña María Virtudes en el momento de otorgar el testamento, en fecha 23 de enero de 2015, resulta de especial trascendencia la documentación médica que se ha aportado a las actuaciones, y la declaración de la médico que la trataba, así como, de manera fundamental, la prueba pericial médica aportada con la demanda, junto con las explicaciones complementarias ofrecidas por el perito en el acto del juicio, por resultar de gran importancia a la hora de interpretar esa documentación que es en la que ha fundado su pericia.

La Dra. María Purificación, que fue la neuróloga que trató a la causante desde el año 2011, cuando tenía 80 años, porque sufría pérdidas de memoria y orientación, declaró que ya en el año 2011 tenía clínica de alucinaciones y el deterioro cognitivo fue avanzando.

En el año 2013 la testadora ya tenía fallos en el vestido, se perdía por casa, estaba ausente y desorientada y tenía fallos de comprensión, según consta por relato de los familiares en el curso clínico, siendo diagnosticada de bradipsíquica, esto es, lentitud mental para procesar pensamientos y realizar actividades, así como posible enfermedad de parkinson con deterioro cognitivo. En noviembre de ese mismo año se describe en el curso clínico, amén de otras afectaciones, que no entiende órdenes complejas

La Dra. María Purificación manifestó que prácticamente desde el inicio de su seguimiento, en el año 2011, la paciente llevaba un fármaco neuroléptico, que era para las alucinaciones, y otros para la demencia y para el trastorno del movimiento. También declaró esta testigo que los últimos test que se le hicieron a la testadora mostraban que estaba ya en una fase moderada-severa de la demencia.

Por lo que se refiere a la documentación médica en la que apoyan los actores la incapacidad de la testadora, está integrada por diversa documentación anterior a la fecha de otorgamiento del testamento (docs. 9 a 15): las Notas de Seguimiento del EAP Castelldefels-Can Bou, del 7/04/2005 hasta el 21/01/2019; el Curso Clínico del Institut Català de la Salut, de fechas 24/04/2009 hasta el 30/12/2018; el Mini Examen del Estado Mental, de fecha 24/10/2011; otro Mini Mental, de fecha 25/10/2013; y, diversos Informes, dos de Urgencias inmediatamente anteriores al otorgamiento del testamento (de fechas 14 y 26 de diciembre de 2014, respectivamente), y uno posterior pero cercano al otorgamiento, de Hospitalización, de fecha 26 de mayo de 2015. Y, también abundante documentación posterior (docs. 16 a 30), que comprende el periodo de tiempo comprendido entre el mes de junio de 2015 hasta el último, de hospitalización, de fecha 30 de 12 de 2018 hasta el fallecimiento de la causante, el día 19 de enero de 2019.

Es decir, existe abundante documentación médica en que además de a otros aspectos de su salud, aparece reflejado el estado neurológico de Doña María Virtudes con anterioridad, con posterioridad, y también en el momento preciso de otorgar el testamento.

Pues bien, si atendemos a dicha documentación, señala el especialista en neurología, Dr. Leopoldo, en el Informe Pericial aportado por la actora, en línea con lo manifestado por la Dra. María Purificación, que Doña María Virtudes empieza con problemas congnitivos en el 2010-2011, es derivada para estudio a neurología y en el 2012 se le diagnostica ya demencia con enfermedad de Parkinson y se le prescribe medicación específica para la demencia, el parkinson, las alucinaciones y el trastorno de conducta, y a lo largo de los años siguientes se produce un deterioro progresivo, tanto cognitivo como funcional, pese al tratamiento, produciendo inexorablemente discapacidad en aumento con dependencia total que desemboca en su fallecimiento.

El perito señaló que la enfermedad neurodegenerativa que padecía la finada era demencia con cuerpos de Lewy, que se manifiesta con insomnio precedente, alucinaciones visuales con trastorno del comportamiento precoz, deterioro cognitivo progresivo y parkinsonismo.

A la causante se le practicaron dos test para evaluar su situación neurológica con anterioridad al otorgamiento del testamento: MMSE (Mini Mental State Examination), que es la prueba de valoración del estado cognitivo y test Pfeiffer, también para la valoración del estado cognitivo; y se la valoró también conforme a la escala Barthel, que mide las capacidades para las actividades básicas de la vida diaria.

Pues bien, el MMSE practicado en el año 2011, arroja un resultado de 18/23, (doc. 11 de la demanda) lo que significa, según el perito, un deterioro cognitivo leve-moderado. Como aclaración se ha de señalar que este test se puntúa sobre 30, pero se rebajó a 23 porque la paciente era analfabeta.

En el año 2013, el resultado del MMSE fue de 16/23, y ya se inicia tratamiento específico para la demencia (rivagstimina).

En el 2014, el empeoramiento cognitivo progresa. El MMSE arroja un resultado de 12, y el test Pfeiffer, que puntúa sobre un total de 10 errores, un resultado de 4. Precisa supervisión constante y es valorada para dependencia, con un resultado G3N1, Barthel 44 (dependencia moderada).

En diciembre la causante presentó un empeoramiento súbito general de su estado. Se le diagnosticó una infección de orina y fue tratada con antibióticos. Con posterioridad tuvo ingresos recurrentes, y ante el empeoramiento general pues precisaba ya de cuidados constantes, se le ingresó en una residencia para enfermos crónicos.

Es en esta situación, cuatro días después de ingresar en la residencia cuando otorgó el testamento objeto de este procedimiento.

Pues bien, resulta de especial relevancia a la hora de decidir la cuestión relativa a la capacidad de Doña María Virtudes, la evaluación que se hizo de su estado cognitivo el día 19 de enero de 2015, esto es, precisamente cuatro días antes de otorgar el testamento. Dicha valoración, según constata el perito, fue de MEC 10 (deterioro cognitivo severo) y test de Pfeiffer 10 (deterioro cognitivo importante) y puede comprobarse en la pag. 32 del doc. 9 acompañado a la demanda, que es el curso clínico de Doña María Virtudes.

El perito manifestó en el acto del juicio que el último examen cognitivo de la causante, llevado a cabo antes del otorgamiento del testamento, que fue de 10/23 y en el test de Pfeiffer, de 10 errores, implica ya un deterioro cognitivo moderado- severo, y con este deterioro cognitivo, no era capaz de entender ni de tener juicio suficiente para realizar actos administrativos o jurídicos. Es decir, no tenía la capacidad suficiente para otorgar testamento.

En el acto del juicio explicó el perito que según opinión de la comunidad de neurólogos, plasmada en lo que se ha venido a denominar "Documento Sitges", que cita en la bibliografía, los pacientes que tienen un grado de demencia moderada, como lo tenía Doña María Virtudes, son incapaces de tomar decisiones por su cuenta, de llevar una cuenta corriente, o de utilizar un teléfono móvil, y por eso la comunidad científica considera que son incapaces de actos instrumentales tan complejos como son los actos administrativos o jurídicos.

Frente a lo que resulta de la abundante documentación médica aportada, y las conclusiones de la única prueba pericial médica que se ha practicado en autos, a las que este Tribunal otorga pleno valor probatorio, no se ha articulado otra prueba que pueda rebatirlas, o ni siquiera ponerlas en duda, porque no lo es la declaración testifical de Doña Gracia, amiga de la codemandada, Doña Sacramento, que intervino como testigo en el acto del otorgamiento del testamento que se cuestiona.

Esta testigo aseguró que ella le preguntó a solas a la causante si sabía a qué habían venido y lo que iba a hacer, y Doña María Virtudes le dijo que sí. Aseguró esta testigo que " ese día" Doña María Virtudes estaba lúcida porque de no haber estado segura de que era así, ella no habría firmado, y que también la Notaria le hizo una pequeña entrevista a solas, ignorando ella su contenido.

Pues bien, la propia manifestación de la testigo y sus temores de que Doña María Virtudes pudiera no estar entendiendo el alcance del acto, ponen de relieve que la capacidad de la misma ni era evidente, ni era su estado habitual, pues de lo contrario no se habría referido a "ese día".

Explicó el perito que, según su experiencia, los pacientes que tienen un deterioro cognitivo moderado pueden llevar a cabo una conversación superficial y pueden contestar las preguntas, pero dichas contestaciones son periféricas e inconclusas, sin mucha determinación, porque cuando se profundiza un poco más, son incapaces de contestar, y se ratificó en que con los documentos médicos que obran en autos, que demuestran el deterioro cognitivo días antes del otorgamiento, Doña María Virtudes en absoluto era capaz para otorgar testamento.

Es en ese ámbito de las contestaciones periféricas e inconclusas a que se refirió el perito donde debemos encuadrar las contestaciones ofrecidas por Doña María Virtudes, a que se refirió la testigo, sin que por tanto entendamos en absoluto que faltó ésta a la verdad al declarar en sede judicial, como tampoco debe entenderse que la Notaria no realizó el juicio de capacidad a que venía obligada. Lo llevó a cabo, pero dentro del ámbito que le era propio, que no es el de especialista en neurología, y sabido es que el juicio de capacidad del testador realizado por el Notario no cuenta con presunción iure et de iure de veracidad, sino que puede ser desvirtuado mediante prueba contraria (STSJC 36/2019, de 20 de mayo).

Por lo demás, el hecho de que Doña María Virtudes otorgase poderes el mismo día a favor de dos de sus hijos, los demandados, y los otorgase, además, su esposo, quien también otorgó testamento en el mismo sentido, nada añade en favor de la capacidad de la testadora, porque precisamente al aparecer su testamento como formando parte de lo que podía interpretarse como la voluntad del matrimonio, bien pudo facilitar que quedara en un segundo plano la falta de capacidad de Doña María Virtudes.

En conclusión, consideramos probado que Doña María Virtudes carecía de capacidad natural para otorgar el testamento de fecha 23 de enero del 2015, lo que ha de llevar a estimar la demanda formulada, declarar la nulidad del referido testamento, y en consecuencia, que la sucesión de la causante debe regirse por su testamento anterior, otorgado en fecha 1 de junio de 2011 (doc. 3 de la contestación), sin necesidad ya de entrar a conocer de la acción relativa a la desheredación injusta de la demandante.

SEXTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los demandados ( art. 394.1 LEC), sin que proceda la condena en costas en la alzada ( art. 398.2 LEC).