Sentencia Civil 515/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 531/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los demandantes, Dª Edurne y D. Rodolfo, plantearon demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Cornellà de Llobregat, CALLE000, número NUM000, solicitando la nulidad de los siguientes acuerdos: a) punto primero de las juntas de dieciséis de octubre y diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve y en los que se acordaba exonerar al local de contribuir a los gastos de instalación del ascensor; y, b) punto quinto de la junta de uno de febrero de dos mil veinte, por el cual se acordaba una indemnización como consecuencia de la constitución de una servidumbre para la construcción del ascensor en el patio del que los actores tienen en uso exclusivo, al considerarse incorrecta la cuantía, debiéndose fijarse la misma en la cantidad de diez mil ochocientos un euros con siete céntimos.

Señaló la parte actora en su escrito inicial que es propietaria del NUM001 del antes indicado inmueble, vivienda que tiene atribuido el uso exclusivo de un patio interior perteneciente al edificio. Relato a continuación que, siendo voluntad de la Comunidad de Propietarios la instalación de un ascensor en la finca, a la cual no se opone, en las Juntas de dieciséis de octubre y diecinueve de octubre de dos mil diecinueve se acordó exonerar al local de negocio de cualquier pago necesario para la ejecución de tales obras. Los demandantes tacharon de nulos tales acuerdos por los siguientes motivos: a) no estar incluida la dispensa al pagos de los gastos derivados de la colocación del elevador en los respectivos órdenes del día de cada una de las Juntas; b) adoptarse los acuerdos de ambas Juntas por mayoría simple, cuando sería necesaria la unanimidad, al modificarse el sistema de reparto de los gastos comunes establecido en el título constitutivo o en la ley, o, en su caso, una mayoría cualificada de cuatro quinta parte. Se atacó también la validez del acuerdo quinto de los adoptados en la Junta de uno de febrero de dos mil veintidós al considerarse gravemente perjudicial para los accionantes al establecerse un ofrecimiento indemnizatorio insuficiente por la ocupación del patio, atendiendo las consecuencias que la instalación del ascensor comporta en cuanto a la pérdida de espacio, iluminación y ventilación, impacto visual, ruidos, vibraciones y pérdida del valor del piso. Se determinó a razón de tales afectaciones a la propiedad de los demandantes la indemnización a percibir de la Comunidad en la dicha suma de diez mil ochocientos un euros con siete céntimos, conforme el informe pericial que se aportó junto a la demanda.

Admitida a trámite la anterior demanda por el Juzgado de ª Instancia nº 4 de Cornellà de Llobregat, se mandó emplazar a la Comunidad de Propietarios, la cual compareció en las actuaciones y se opuso íntegramente a las peticiones de la Sra. Edurne y del Sr. Rodolfo con base en los siguientes argumentos: a) caducidad de las acciones anulatorias con relación a los acuerdos adoptados en las Juntas de dieciséis de octubre y diecinueve de noviembre de dos mil veinte, al haber transcurrido el término de tres meses establecido en el artículo 553- 31.4 del Código civil de Cataluña; b) que en los órdenes del día de cada una de las Juntas se incluyó la instalación del ascensor para eliminar barreras arquitectónica, debiéndose entender que dicho punto habilitaba a discutir decidir sobre el reparto de los gastos derivados de las obras o la exención de los mismos a unos de los copropietarios; c) que la adopción de acuerdos para la instalación de ascensores sólo requiere de mayoría simple, conforme resulta del artículo 553-25.2 del Código civil de Cataluña, siendo además que la exoneración de los pagos al parking se debía a la necesidad de ocupar espacio del mismo para su ejecución; d) impugnada la nulidad del conjunto del acuerdo quinto de los tomados en la Junta de febrero de dos mil veinte, no procede la petición de indemnización alguna; e) subsidiariamente a lo anterior, se señala que el acuerdo indemnizatorio en el importe de tres mil ciento cinco euros se estableció en caso de acuerdo entre las partes, pues, en caso contrario, se instaría la recuperación de la posesión del patio por vía judicial; f) en todo caso, no se comparten los criterios de indemnización expresados en la demanda, toda vez que los demás copropietarios y vecinos también se verán afectados por la instalación y uso del ascensor, obviando los demandados los beneficios económicos y de interés común derivados de la instalación del elevador, considerándose en la pericial que se aporta que la indemnización debería ser de mil ochocientos noventa y seis euros con veintiocho céntimos.

Los demandantes plantean ahora recurso de apelación contra la anterior sentencia, reproduciendo en gran parte los argumentos ya expresados en su demanda inicial. Señalan que el acuerdo de exoneración de los gastos del ascensor es independiente de la decisión de instalarlo, por lo que para la adopción del primero debería haberse alcanzado una mayoría cualificada. Se reitera de igual modo la impugnación de los acuerdos de dieciséis de octubre y diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve al no constar la propuesta de eximir al local destinado a aparcamiento de los gastos en los respectivos órdenes del día, toda vez que tal acuerdo es perfectamente escindible del debate sobre la colocación del ascensor. Finalmente, se ataca también la decisión de la instancia en cuanto tiene por correcta la oferta indemnizatoria efectuada por la Comunidad de Propietarios, al estimarse que la constitución de una servidumbre y la instalación del ascensor en el patio de uso privativo comportará la pérdida de habitabilidad de una habitación destinada a dormitorio, afectación que no recaerá sobre todas las demás viviendas del edificio, sino sólo aquéllos que dan al patio de luces y además no de forma tan intensa como sobre el piso de los apelantes.

La representación de la Comunidad de Propietarios se opone íntegramente al recurso planteado de adverso, alegando, en primer lugar, su admisibilidad por infracción del artículo 458.2 de la Ley de enjuiciamiento civil al no indicarse los pronunciamientos que se impugnan. A continuación, se vuelven a exponer las alegaciones ya efectuadas al contestar en cuanto a la mayoría necesaria para alcanzar los acuerdos y que la propuesta de exoneración a favor del local sí debe entenderse incluida en los puntos del orden del día sobre la instalación del elevador. Por último, se señala que el ofrecimiento indemnizatorio se sujetó al acuerdo de las partes, pero sin establecerse su cuantía, por lo que, a falta de avenencia entre la Comunidad y los propietarios afectados, la primera se reservaba la posibilidad de acudir a los tribunales a los efectos de recuperar el uso del patio comunitario e instalar el ascensor.

SEGUNDO.- El artículo 458.2 de la Ley de enjuiciamiento civil establece. "2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.".

En el caso presente, la parte recurrente cumple con los requisitos del mencionado precepto, toda vez que, además de indicar como apelada la sentencia que puso fin a la primera instancia, designa como impugnados todos los pronunciamientos contenidos en la resolución de primer grado, en tanto ésta desestima todas sus pretensiones iniciales. Es decir, y estando ante una sentencia que no acoge ninguna de las acciones anulatorias e indemnizatorias planteadas, la recurrente combate todos sus pronunciamientos y, reiterando en esta alzada los argumentos ya expresados en la demanda inicial, insta la íntegra revocación de la sentencia combatida y que ésta sea sustituida por este tribunal por otra que, por un lado, declare la nulidad del punto primero de las juntas de dieciséis de octubre y diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve y del punto quinto de la junta de uno de febrero de dos mil veinte, acordando en relación a este último la indemnización en la cuantía solicitada en el escrito inicial.

Por tanto, no puede sino considerarse que el recurso de apelación cumple sobradamente con los presupuestos para su admisibilidad contemplados en el precepto arriba transcrito.

TERCERO.- Aunque la parte recurrente altera en la apelación el orden de sus alegaciones respecto al contenido en la demanda, así en ésta el primero de los motivos de impugnación de las Juntas de dieciséis de octubre y de diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve era no haberse incluido en el orden del día de las respectivas convocatorias el acuerdo de exención de los gastos al local de negocio para después plantear la falta del quorum preciso para examinar y decidir sobre tal dispensa a los gastos derivados del ascensor, por motivos de carácter expositivo se estima útil seguir con el orden contenido en la demanda y examinar en primer lugar la posible infracción del artículo 553-25.1 del Código civil de Cataluña.

El artículo 553-25.1 señala: "Solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día"

Como indica la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 4ª, de 2 de abril de 2.021: "El sentido de la norma es obvio, y así ha sido puesto de relieve en reiteradas ocasiones por los tribunales: que los propietarios, respecto de los que no es obligatoria la asistencia a la junta, tengan conocimiento de los temas sobre los que se van a adoptar acuerdos, para que pueda valorar el interés que la junta presenta para él.".

Como se ha visto, la previsión legal contenida en el trascrito precepto no puede ser más clara, desapareciendo incluso en la redacción aplicable al presente proceso la excepción prevista en el texto original del precepto y que contemplaba la posibilidad de que "la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del día, la destitución del presidente o presidenta, del administrador o administradora y del secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos".

Sobre la infracción de los requisitos de la convocatoria de la junta y, más en concreto, en cuanto al contenido del orden del día, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo (en aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo extrapolables sus criterios a lo que disponen los artículos 553-21-4a ) y 553-25-1 del Código civil de Cataluña) en el sentido que "en las comunidades de propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, pues sería fácil burlar la voluntad de determinados propietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptaren bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el art. 15 LPH señala entre los requisitos de convocatoria para las juntas la indicación de los asuntos a tratar" ( STS de 26 de junio de 1995 ).

El mismo criterio se sigue en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 al señalar que "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995)". Y se reitera en la STS de 28 de junio de 2007 según la cual "La Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías, ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración. En la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado, aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria."

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En el caso presente, no es objeto de discusión que en los respectivos órdenes del día no hacía referencia como puntos a tratar de la distribución entre los propietarios de los gastos derivados de la instalación del ascensor, limitándose las convocatorias a enunciar como puntos a debate y decisión "Instalación de un ascensor para eliminar barreras arquitectónicas". Menos aún se hace referencia en las convocatorias de la posibilidad de modificar el reparto del coste de las obras entre los propietarios y de acuerdo a sus respectivas cuotas, excluyendo de tales dispendios al dueño del local destinado a aparcamiento.

En contra del criterio sostenido en la instancia, no puede considerarse que tal omisión de la exención de los gastos a uno de los dueños venga a quedar subsanada por la referencia global a la instalación del ascensor. En este sentido, cabe señalar que la decisión de instalar el ascensor es perfectamente escindible de aquélla o aquéllas por la que el Comunidad de Propietarios deciden como repartir entre los condueños el coste necesario parar llevar a término tal instalación, sobre todo cuando ello comporta excluir a uno de los titulares del deber de soportar los gastos comunes en proporción a su cuota de participación ( artículo 553. 45 del Código civil de Catalunya).

No puede pasar desapercibido que, si bien el artículo 553-25.2, letra a), del texto civil catalán permite adoptar por mayoría simple de los propietarios que hayan participado la votación "La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o la configuración exterior", prevé en el artículo 553.26.1, letra a), la unanimidad de los propietarios para "Modificar las cuotas de cuotas de participación" y el 553.2, letra e), exige una mayoría cualificada para "acordar mayorías cualificadas de gastos". Por lo tanto, y sin perjuicio de la mayoría que necesaria para adoptar un acuerdo de exclusión de gastos para uno de los propietarios, lo cierto es que la normativa legal aplicable a la propiedad horizontal en Cataluña viene a contemplar como acuerdos distintos a aquel que decide la instalación y el establece la distribución de los gastos entre los condueños o, como es el caso, la exclusión de alguno de ellos.

Conclusión de lo anterior es que la sola mención en el orden del día de la instalación de un ascensor para eliminar barreras arquitectónicas en el inmueble no es suficiente para entender comprendida también la exención de sus gastos a uno de los miembros de la Comunidad, siendo imprescindible que además dicho exclusión para uno de los propietarios de tales gastos conste expresada en el orden del día de los asuntos a discutir y decidir. Por ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes enunciada, los acuerdos impugnados deben tenerse por no válidos.

CUARTO.- A mayor abundamiento, cabe recordar que la regla general en materia de distribución de los gastos comunitarios se encuentra recogida en el artículo 553- 45 del Código civil de Cataluña.

El indicado precepto establece lo siguiente: "Los propietarios deben sufragar los gastos comunes en proporción a su cuota de participación o de acuerdo con las especialidades fijadas por el título de constitución, los estatutos o los acuerdos de la junta.

2. La falta de uso y disfrute de elementos comunes concretos no exime de la obligación de sufragar los gastos que derivan de su mantenimiento, salvo que una disposición de los estatutos, que solo puede referirse a servicios o elementos especificados de forma concreta, establezca lo contrario y sin perjuicio de lo establecido por el artículo 553-30.2.

3. La contribución al pago de determinados gastos sobre los que los estatutos establecen cuotas especiales diferentes a las de participación, entre los que se incluyen los de escaleras diferentes, piscinas y zonas ajardinadas, debe hacerse de acuerdo con la cuota específica.

4. El título de constitución puede establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local. Este incremento también puede acordarlo la junta de propietarios. En ninguno de los dos casos, el incremento puede ser superior al doble de lo que le correspondería por la cuota.".

Como señala la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia, de fecha 25 de febrero de 2.022: "La doctrina ha venido interpretando que estas exoneraciones genéricas de gastos que afectan a locales por el no uso de elementos o servicios comunes, comprenden dos cuestiones:

1.- Los gastos ordinarios por la conservación y funcionamiento (exenciones genéricas de gastos).

2.- Los gastos extraordinarios por la instalación, sustitución o reforma del elemento.

Por regla general, en aquellos casos en los que la instalación de un elemento (así, ascensor) en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir los gastos de la instalación de ascensor. ( sentencias del Tribunal Supremo 927/2008, de 21.10.2008, 18.11.2009, 7.6.201, 6.5.2013, 7.11.2016, 4.10.2017, ...).

En este sentido, conviene traer a colación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 02/02/2012, que declara "los estatutos pueden exonerar a determinados elementos privativos de la obligación de sufragar los gastos de mantenimiento de determinados espacios comunes, el TSJ mantiene que la exención no puede hacerse depender del carácter ordinario o extraordinario de las obras que motivan el gasto, sino de su naturaleza meramente conservativa o estructural ; no pudiéndose estimar incluidos en la exención pactada los gastos de reparación estructural vinculados a la subsistencia de la comunidad, al redundar en beneficio de todos los propietarios, que con ellos mantienen el valor de la finca en su conjunto". Asimismo, la STSJCat de 31.10.2013 (citando las SSTS de 13.11.2012 i 20.10.2010 ), en relación con los arts. 553 . 44 i 553-25 CCC , declara que "pel que fa a l'instal·lació d'ascensors les normes establertes pel llibre cinquè del CCCat, són de caràcter imperatiu de forma que no està a mans dels qui redacten el títol constitutiu, ni de la comunitat de propietaris, en el seu cas, establir disposicions que minvin o facin més dificultós el dret dels comuners a obtenir la supressió de barreres arquitectòniques o l'instal· lació d'ascensors" i recordar "L'especial sensibilització de la societat, a facilitar l'accés als habitatges i als locals de negoci de totes les persones, independentment de quina sigui la seva edat i la seva capacitat de mobilitat", y acaba declarando que " donat el cas d'un títol constitutiu d'una Comunitat de propietaris d'un edifici sense ascensor, on figuri una clàusula en el sentit d'eximir als propietaris d'alguns elements privatius de contribuir a les despeses de manteniment d'ascensor, suposa, pel cas que s'acordi la seva instal·lació, que els propietaris dels elements privatius no resten per aquella exempció eximits de contribuir proporcionalment a les quotes corresponents a l'instal· lació del dit ascensor, en suposar la instal· lació un benefici per l'habitabilitat i accessibilitat de l'edifici el qual incrementa el valor del mateix en conjunt ibeneficia a tots els copropietaris".

Por lo tanto, debe entenderse que la regla general de distribución de los gastos en supuestos de nuevas instalaciones, en este caso un ascensor, es su reparto entre todos los dueños en proporción a sus respectivas cuotas de participación, siendo excepcional la exclusión de uno o varios de ellos.

En consecuencia, para que tal exclusión a la contribución de los gastos pudiera ser adoptada en beneficio de uno de los dueños, sería necesaria o la unanimidad o, más propiamente, la mayoría reforzada del artículo 553-26.2 del Código civil de Cataluña al introducirse una previsión que modifica el régimen general de contribución el sostenimiento de los gastos comunes. Esto es, se requeriría el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho al voto, que tienen que representar al mismo tiempo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, el cual no se acredita se hubiera alcanzado en el supuesto que nos ocupa.

Por lo tanto, debe redundarse en la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de dieciséis de octubre y diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve y por los que se eximía al local del deber de contribuir a los gastos de instalación del ascensor.

QUINTO.- Procede ahora examinar la corrección del tercero de los acuerdos comunitarios combatidos y que se recoge en el acta de la Junta de uno de febrero de dos mil veinte.

El tenor literal de dicho acuerdo es el siguiente: "Ofrecer como indemnización la cantidad de 3.150€, en caso de ser rechazada por iguales mayorías se acuerda obtener tutela judicial a fin de que se determine que la comunidad recupere, ocupe el espacio necesario según anteproyecto para la instalación del ascensor y determine, si en derecho fure de amparo indemnización y cantidad de la misma".

De la lectura del trascrito acuerdo, lo primera conclusión que se extrae es que, como señala la Comunidad apelada, en él no se establece la recuperación parcial del espacio comunitario de uso exclusivo, como tampoco el establecimiento de una servidumbre a favor de la Comunidad, con la indemnización que establece el artículo 553- 39.2 del Código civil cuando aquélla se establece sobre el anexo de un elemento de uso privativo, sino que se limita expresar el ofrecimiento de un acuerdo por parte de la Comunidad a favor de los propietarios demandantes a los efectos de que acepten la ocupación parcial del patio; y, en caso de no alcanzarse un acuerdo, acudir a la jurisdicción a los que efectos de que los tribunales de justicia decidiesen sobre la procedencia de la reversión del uso, si el mismo comporta la necesidad de resarcimiento a favor de los copropietarios y, en su caso, la cuantía indemnizatoria.

Desde tal perspectiva, y siendo que nos encontramos ante una oferta de solución extrajudicial de la controversia entre las partes, no puede entenderse la estimación de una indemnización en la cantidad ofrecida de tres mil ciento cincuenta euros sea inadecuada y, por ello, el acuerdo ineficaz.

Lo anterior sin tener además en cuenta, al no ser objeto de este procedimiento, que el artículo 553- 39.2 del Código civil de Cataluña establece la indemnización a que se refiere en su número cuarto cuando: a) la servidumbre se constituya sobre los anexos de los elementos de uso privativo si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro; o b) cuando los propietarios de elementos privativos la exijan, de manera temporal o permanente, cuando sean imprescindibles para hacer las obras de conservación y de acceso a redes generales de suministros de servicios. En el presente caso, en cambio nos encontramos ante un supuesto en que la Comunidad pretende solventar amistosamente la recuperación de un espacio común, y que no pierde tal condición por el hecho de tener atribuido uno su propietario su uso exclusivo (artículo 553-43.1 in fine), mediante una oferta indemnizatoria y, en caso de no aceptarse, acudir a la decisión de la controversia a la Administración de Justicia.

Por lo tanto, debe ratificarse la sentencia de instancia en este extremo.

SEXTO.- Establece el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,