Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 785/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Lorenzo, contra la demandada, AVANT TARJETA EFC (sucedida por EVO FINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U., en adelante EVO FINANCE) y TTI FINANCE S.A.R.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase que las demandadas no tienen derecho a reclamar deuda alguna, que han cometido intromisión en su derecho al honor al incluirle en ficheros de morosidad, que se las condenase a realizar los actos necesarios para eliminarle de los ficheros y registros y a abstenerse de realizar en el futuro nuevas intromisiones, y la condena al pago de la indemnización de 30.296,62 € o la cantidad que este Tribunal considere procedente, con condena a las demandadas al pago de los intereses legales y costas del procedimiento.

Alegó el actor que concertó un contrato de préstamo con la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A que identifica como préstamo nº NUM000. Además, AVANTCARD tenía un crédito contra el actor. El préstamo fue impagado. Mediante cartas de 31/8/12 y 5/10/12 remitidas por AVANTCARD se reclamó la deuda. De las cartas resulta que AVANTCARD adquirió el préstamo referido, y que la deuda generada ascendía a la cantidad de 26.032,48 € advirtiéndole de que le inscribirían en ficheros de morosidad si no atendía al pago de la deuda. Durante años viene recibiendo numerosas llamadas, tanto de AVANCARD como de la entidad TTI FINANCE, (posterior cesionaria), así como de distintas empresas gestoras de cobro, además de cartas enviadas tanto a su domicilio como al de sus padres. El actor padece depresión y varios trastornos mentales y fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta en el año 2008, está obligado a pasar alimentos a su hija María Esther, de 1500 € mensuales, y mediante auto de fecha 13/6/14 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona fue declarado en concurso de acreedores acordándose entonces la remisión de todas sus deudas lo que conlleva la extinción de los créditos habiendo quedado liberado el actor de toda deuda, todo lo cual se puso en conocimiento de AVANTCARD que además estaba personado en el concurso, además de solicitar que dejaran de llamarlo y molestarlo, lo que dicha empresa omitió negándose a la cancelación de datos procediendo a vender el crédito. Pese a ello, y también después de ceder la deuda a TTI FINANCE han seguido reclamándole la deuda, recibiendo continuas llamadas, tanto él como personas de su entorno más cercano (sus padres), y a pesar de las gestiones dirigidas por su parte para el cese de las reclamaciones y de las llamadas a distintas entidades de defensa del consumidor, a día de hoy siguen las molestias. Todo lo relatado le afecta al actor, resintiéndose de sus dolencias, y la entidad AVANCARD le inscribió en varios ficheros de morosos a sabiendas de que la deuda era inexistente, lo que le impide acceder a servicios como adquisición de línea de telefonía móvil o compra a plazos de mobiliario, o acceso a financiación. La entidad AVANCARD se negó expresamente, requerida por EXPERIAN (que le trasladó la petición de cancelación del actor) a cancelar los datos del Sr. Lorenzo, lo que le ha supuesto que se le negase determinada financiación solicitada además de consultas al fichero por distintas entidades. Pese a la inexistencia del crédito, AVANCARD lo cedió a TTI FINANCE y ésta última le ha seguido reclamando una deuda inexistente (cantidades de 4431,76 €, 4434,55 € y 21.430,31 €, en total 30.296,62 €, por unos contratos suscritos el 31/12/05, 6/4/01 y 14/7/06), enviando cartas a su domicilio y al de sus padres y a través de llamadas intempestivas por parte de distintas entidades de cobro. Entiende el actor que se ha infringido la normativa de protección de datos y atendiendo a los perjuicios ocasionados, reclama una indemnización de 30.296,62 € o cualquier otra que se considere procedente el Tribunal.

La parte codemandada demandada, EVO FINANCE, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso dicha parte la caducidad de la acción ejercitada de contrario por entender que en virtud del artículo 9 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, habría transcurrido cuatro años desde las primeras cartas remitidas al actor, según éste manifiesta, en el año 2012. Entiende que concurre falta de legitimación pasiva por la inclusión en el fichero de morosos desde diciembre de 2014, fecha de la cesión del crédito a la codemandada TTI FINANCE, y falta de legitimación pasiva con anterioridad a agosto de 2012, tiempo en el que no era titular de los contratos por lo que la responsabilidad, en su caso, sería de las entidades acreedoras anteriores, Citibank o MBNA. Niega la codemandada que estuviese personada en el concurso de acreedores, por lo que no tuvo conocimiento de la remisión de la deuda hasta que informaron al departamento concursal de la entidad en octubre de 2014, momento en el que procedió a tramitar la baja en el fichero. Fue la entidad codemandada TTI FINANCE la que procedió a dar de alta en el fichero con posterioridad al auto dictado en el procedimiento concursal, debiendo entenderse con ella cualquier reclamación por vulneración del derecho al honor desde diciembre de 2014. La demandada no modificó a su capricho las cantidades reclamadas tal y como sostiene el actor, sino que éste concertó diversos contratos tanto con Citibank (tarjeta de crédito en 2001) como con MBNA (tarjeta de crédito en 2005 y préstamo en 2007), posteriormente cedidos a AVANT TARJETA en 2012, incurriendo en los impagos que se refieren en la demanda, de donde surge la deuda total de 30.296,62 €. La situación personal del actor no es objeto de la presente litis. La demandada tiene conocimiento de la conclusión del concurso cuando el administrador concursal les informa de ello en octubre de 2014, momento en que se comunica que se procederá a tramitar la baja. Sin embargo, conforme con los artículos 179 y 178 bis de la Ley Concursal, la declaración de concurso de persona natural no es definitiva sino que supone tan solo una exoneración provisional que no implica la inexistencia de la deuda, sino su paralización por cinco años que no transcurren hasta junio de 2019 y que hasta esa fecha el crédito que posee actualmente TTI FINANCE existe y la inclusión en fichero de morosidad seria correcta, dado que se cumpliría el requisito de certeza del crédito, siendo también correcta la cesión del crédito. No prueba el actor las llamadas telefónicas que refiere en la demanda a él y a otras personas de su entorno, ni sus dolencias y el agravamiento de las mismas. En todo caso, solo debería responder la demandada por la inclusión en fichero desde el 15/10/14 (fecha en que tuvo conocimiento de la remisión) hasta que se produjo la cesión del crédito en diciembre de 2014 (54 días) y negó la procedencia de la cantidad reclamada en concepto de indemnización.

La parte codemandada demandada, TTI FINANCE, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

TTI FINANCE reprodujo los argumentos formuladas por la codemandada. Alegó también la excepción de caducidad de la acción por entender que el actor pudo ejercitar la acción al menos desde julio de 2014, fecha en la que el demandante tuvo conocimiento de la inclusión en el fichero de morosos, según comunicaciones que aporta dirigidas a EXPERIAN y EQUIFAX. Admite que se produjo la cesión de los créditos que menciona desde el 17/12/14 de la cartera de créditos procedente de AVANT TARJETA EFC S.A.U. en la que se incluían créditos de MBNA y CITIBANK, por lo que no se le puede imputar responsabilidad con anterioridad a esa fecha, ni tampoco con posterioridad porque la codemandada no incluyó a la actora en ningún fichero de morosidad. La demandada es un tercero de buena fe, siendo la cesión de créditos correcta y respondiendo el cedente de la veracidad, existencia y legitimidad de la deuda, deuda que existía (y que actualmente existe), aunque temporalmente no pudiere ser reclamada por efecto de la declaración del concurso, en tanto no cambiase la fortuna del actor o transcurriesen 5 años para su extinción conforme con el art. 178 bis de la Ley Concursal. No acredita el actor que las comunicaciones extrajudiciales que refiere fuesen dirigidas a otros domicilios distintos de la CALLE000 NUM001 de Argentona ni tampoco las dolencias a que alude. Tampoco hubo gestiones amistosas por su parte, sino tan solo un email tres días antes de interponer la demanda, ni se acreditan los daños que refiere, por lo que no puede entenderse que hubo infracción de la LOPD.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró el 21 de marzo de 2022 por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró que la inclusión del actor en el fichero Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, condenando a las demandadas a realizar los actos necesarios para rectificar y cancelar los datos del actor en los ficheros de morosidad, caso de no haberlo verificado ya, y a indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados, en la cantidad de 6.000 €, más los intereses legales de la cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razona la resolución de primera instancia rechazando la excepción de caducidad de la acción entablada por entender que aun cuando se considerase como dies a quo, o momento en que el actor pudo ejercer la acción, el 1/10/14, fecha en que mediante certificado de la entidad Experian se confirma que el demandante estaba dado de alta desde el 23/2/14 en el fichero, la acción no habría caducado al haberse presentado la demanda el 26/9/17. En cuanto al fondo de la reclamación, aun cuando se produce la inclusión en el fichero antes (23/2/14) del auto concursal (13/6/14), el mantenimiento del mismo por la entidad AVANCARD1, hoy EVO FINANCE, en dicho fichero, tras el auto de fecha 13/6/14, genera una efectiva vulneración del derecho al honor del actor, sin que acredite la demandada que tramitó la baja en el fichero de morosos tan pronto como tuvo conocimiento de la declaración de concurso. TTI FINANCE mantuvo al actor registrado en el fichero durante un período de 10 años. Por tanto, " cabe imputar responsabilidad a las dos entidades demandadas, AVANCARD (hoy EVO FINANCE) porque incluye y así lo reconoce en su escrito de contestación a la demanda, pero sobre todo, lo mantiene en el registro tras el auto de concurso y a TTI FINANCE en cuanto mantiene en el fichero indebidamente al actor y ello porque no se da el requisito de certeza de la deuda a estos efectos". El mantenimiento del actor en esta situación, sigue razonando, aunque originariamente no fuera imputable a TTI FINANCE, determina igualmente su responsabilidad por vulneración del su derecho al honor, sin que pueda alegarse desconocimiento cuando la declaración de concurso es pública y el actor formuló diversas reclamaciones a través de distintas entidades de consumo, por lo que aprecia falta de diligencia de TTI FINANCE por prolongar en el tiempo una situación que nunca debió mantenerse dada la remisión de las deudas del demandante merced al auto del concurso. Concluye la resolución de primera instancia, sin entrar en interpretaciones de la normativa concursal, que " tan ilegitima es la inclusión en ficheros de morosidad como la prolongación en el tiempo de las inscripciones y la persistencia en las reclamaciones amedrentadoras al actor por parte de las acreedoras o de entidades de recobro, existiendo un auto de remisión de deudas dictado por el juzgado de lo mercantil", y concede una indemnización de 6000 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada, TTI FINANCE, recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba, por entender que habiendo la recurrente asumido la titularidad de los créditos a partir del 17/12/14 no es posible que se le impute responsabilidad alguna por la inclusión de esos datos personales del actor en fecha anterior a la cesión del crédito; tras la cesión, y pese a que las cedentes con clara mala fe cedieron unos créditos que no existían sin que la recurrente fuese consciente de ello hasta el presente pleito, TTI FINANCE no incluyó al actor en ningún fichero de solvencia patrimonial, ni en el fichero ASNEF ni en el fichero BADEXCUG, lo que confirmaron tanto el actor como su padre y los oficios remitidos a EQUIFAX y EXPERIAN, siendo necesario para que haya intromisión que a su instancia se hayan incluido los datos del actor en algún fichero de morosidad; no es procedente indemnización de clase alguna; la responsabilidad por perturbaciones en el derecho al honor son personalísimas por lo que debería responder EVO FINANCE y no la codemandada, no es cierto que el actor estuviese registrado a instancias de TTI FINANCE por periodo de 10 años como dice la sentencia por cuanto el oficio de EQUIFAX se refiere a una deuda de importe 200,64 € (que se dio de alta por Vodafone) que nada tiene que ver con los contratos y deudas de autos; y 2º Infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración del principio de congruencia en caso de que se condene a la codemandada por la inclusión de una deuda de importe 200,64 €, que se dio de alta por Vodafone y se cedió a la codemandada el 3/4/13, que lo dio de baja el 8/5/13, acción que, además, habría caducado, generándole indefensión el no haber podido alegar tal excepción; la demandada no tuvo conocimiento de la existencia del concurso, y si la actora se lo hubiese indicado y le hubiese aportado documentación, no se le habría requerido de pago; la cedente le aseguró que los créditos existían, eran legítimos, estaban vencidos y eran reclamables, y pese al auto de declaración de concurso, era evidente la existencia de deudas a pesar de que temporalmente no podían ser reclamadas al deudor.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al honor. Inclusión en ficheros de morosos. Finalidad del fichero.

1. Para la sentencia del Tribunal Supremo 284/2009, de 24 de abril, la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.

Y en la sentencia 245/2019, de 25 de abril, se razona del siguiente modo:

"... 1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal...".

2. En el caso de autos, por razones de vigencia temporal, es de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

El art. 29.4 LOPD establece que " sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos ".

Y el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, también exige para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la " a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico . c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Y el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, mencionado, exige también que " El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias ".

3. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 10/12/21, citando las sentencias del Alto Tribunal 176/2013, de 6 de marzo, y la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, dijo:

"..."La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman".

...

Hemos declarado en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre, en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor...".

Y la sentencia 740/2015, de 22 de diciembre, en relación con el mismo principio de calidad de los datos, dijo que no basta con el cumplimiento de los requisitos de que los datos que se incluyan en los registros de morosos sean ciertos y exactos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos de este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.

"...Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD " ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ".

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda....".

TERCERO.- Aplicación al caso de autos.

1. No resulta controvertido que la demandada AVANT TARJETA EFC (hoy EVO FINANCE) cedió a la codemandada TTI FINANCE mediante escritura pública de fecha 17/12/14 tres contratos suscritos en los años (a) 2001 (6/4/01), (b) 2005 (31/12/05) y (c) 2007 (18/5/07); el primero, una tarjeta de crédito suscrita originalmente con CITIBANK en el año 2001 (cedido a AVANT TARJETA en el año 2012), el segundo, una tarjeta de crédito suscrita originalmente con MBNA en el año 2005 (cedida a AVANT TARJETA en el año 2012), y, el tercero, un préstamo personal suscrito también con MBNA (también cedido a AVANT TARJETA en el año 2012) por importe principal de 30.000 €.

De esos contratos, según resulta de la prueba practicada, se incluyó por la entidad AVANTCARD1 en fecha 23/2/14, en el fichero de morosos BADEXCUG titularidad de EXPERIAN, según informó la entidad EXPERIAN (doc. 16 d, folio 59), una deuda de importe 4431,76 € con origen en el contrato identificado con número de operación terminado en 6729, que es el aludido en el párrafo anterior como b). Así resulta del documento nº 16 acompañado a la demanda, sin que tenga trascendencia la comunicación de EXPERIAN fechada el 20/5/21 (en idéntico sentido a la que cita la parte recurrente de 4/3/19) que informa de operaciones con AVANTCARD y/o TTI FINANCE. Es claro que TTI FINANCE no fue quien instó la inclusión en el fichero del actor y así lo recoge la sentencia de primera instancia, pero la responsabilidad que la sentencia imputa a dicha entidad no es por haber proporcionado los datos a la empresa encargada del fichero sino, como veremos, por haber mantenido dichos datos en el fichero.

También consta probado que en el expediente de concurso voluntario iniciado por el hoy actor en el año 2009 ( autos 739/2009 del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona) el 13/6/14 se dictó por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona (doc. 5 demanda folio 23) auto acordando la aprobación de la rendición de cuentas presentada por la administración concursal, ordenando la conclusión y el archivo del procedimiento con la remisión de los créditos ordinarios concursales y subordinados pendientes de pago. En dicha resolución se ponía de manifiesto en el fundamento de derecho 4 en cuanto a la situación del Sr. Lorenzo a partir del informe trimestral de liquidación que " Se ha pagado todo el crédito contra la masa, todo el crédito privilegiado y un 51,84 % del crédito ordinario".

La inclusión de la deuda con origen en un contrato de tarjeta suscrito por el actor con MBNA en el fichero la realiza la entidad AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U. que gira comercialmente como AVANTCARD (a quien MBNA cedió el crédito) que, actualmente, ha pasado a denominarse EVO FINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U.

Lleva razón la parte apelante cuando dice que no es objeto del procedimiento la inclusión en el fichero de una deuda de importe 200,64 € (que se dio de alta por Vodafone) que nada tiene que ver con los contratos y deudas objeto de autos. Según el oficio cumplimentado por EQUIFAX (folio 477) los datos habrían sido dados de alta por Vodafone España S.A. el 2/2/12, por un crédito cedido a TTI FINANCE (3/4/13), por impago de un producto de telecomunicaciones, y habrían sido dados de baja definitivamente el 8/5/13. Esos datos, por tanto, no han sido objeto del presente pleito. Sin embargo, son otros los motivos por los que, además, entiende la resolución de primera instancia que la codemandada recurrente ha infringido el derecho al honor del actor, que pasamos a analizar.

2. La parte apelante sostiene que TTI FINANCE no realizó la inclusión en el fichero de morosos por lo que no debe responder.

La resolución de primera instancia razona de forma exhaustiva que la recurrente responde por haber prolongado en el tiempo dicha inclusión en el fichero de solvencia y dicha conclusión debemos confirmarla, no solo porque, como dice la parte apelada, no se combate en el recurso, sino también porque es la decisión correcta.

Resulta sorprendente que la recurrente no combata la amplia argumentación de la sentencia que imputa responsabilidad a TTI FINANCE por el mantenimiento en el registro de morosos.

La inclusión en el fichero de morosos BADEXCUG, como decimos en el número anterior de este razonamiento jurídico, se realiza por la entidad AVANTCARD en fecha 23/2/14.

El auto de conclusión y el archivo del procedimiento concursal con remisión de los créditos ordinarios concursales y subordinados pendientes de pago dictado el 13/6/14 lo conoce la codemandada, EVO FINANCE, al menos, desde el 13/10/14, cuando la administración concursal se lo remite por email a Doña Ofelia, empleada de dicha empresa en el departamento jurídico. En email del día siguiente, dirigido por la Sra. Ofelia al actor, con quien previamente había hablado telefónicamente, le pide que le vuelva a mandar la resolución definitiva y le informa " que hemos procedido a tramitar su solicitud sobre baja en ficheros de morosidad". El mismo día el Sr. Lorenzo le remite el auto y vuelve a pedir a la demandada, que fue parte en el concurso, el borrado inmediato de sus datos de cualquier fichero. En email de 17/2/15 del actor a su abogado le adjunta carta remitida a Avancard en su momento y documentación para que inicie querella contra las dos compañías hoy demandadas por cesión de datos aludiendo a que no le dejan dormir, que les ha llamado y no atienden a razones (doc. 6 demanda, folio 25 y ss). La carta a que alude el actor es la fechada el 8/7/14 dirigida a AvantCard por la que comunica el auto de 13/6/14, y remisión de deudas a fin de evitar reclamaciones futuras (doc. 6 demanda folio 27).

En fecha 24/7/14 el actor remitió comunicaciones a EXPERIAN y EQUIFAX (reiteradas el 17/9/14), comunicando el auto de archivo del concurso y solicitando, a la vista de la extinción de la deuda, que representaba la remisión de los créditos concursales, la cancelación en sus registros de los datos del demandante referidos a dicha deuda (doc. 12 a 15 demanda).

EXPERIAN contesta mediante comunicación de 1/10/14 que procede a cancelar en su fichero BADEXCUG la operación terminada en 5002 de AVANTCAR2 no así la referida más arriba por la deuda de 4431,76 € dada de alta en el fichero el 23/2/14 (doc. 16 demanda folio 59).

El demandante y sus padres realizaron el 5/11/16 acta de manifestaciones ante Notario poniendo de relieve las llamada constantes de entidades como, entre otras, AVANTCARD y empresas de cobros, en reclamación de deudas del actor, empresas a las que siempre se puso de manifiesto la no existencia de deudas y la finalización del concurso de acreedores, pese a lo cual, dichas llamadas y " hostigamiento" no cesaron (doc. 7 demanda folio 30).

Consta también que el actor denunció los hechos a la Oficina Comarcal de Información al Consumidor (8/6/17), a la agencia Catalana de Consumo (en la misma fecha), y a la Autoridad Catalana de Protección de Datos (26/6/17), poniendo de manifiesto llamadas constantes e intempestivas (y también cartas) desde el año 2012 de ambas demandadas (AVANTCARD y TTI FINANCE) y empresas de recobro en nombre de las anteriores, con molestias tanto al denunciante como a sus padres, en días y horas intempestivos incluidos fines de semana, en reclamación de una deuda inexistente dado que así lo declaró el Juez del concurso, así como la indebida advertencia de inclusión en ficheros de morosidad (doc. 8 a 10 demanda).

Mediante comunicaciones fechadas el 30/1/15 de TTI FINANCE, esta entidad notifica al Sr. Lorenzo que es " ahora propietario legal de los derechos de crédito del saldo pendiente de pago derivado de los contratos suscrito con AvantCard" antes reseñados suscritos en 2001, 2005 y 2007 (doc. 19 a 21 demanda). Y mediante comunicaciones fechadas el 22/2/17 le reclama las tres deudas y le recuerda que sus datos puedes llegar a figurar en ficheros de solvencia patrimonial pudiendo esto " acarrearle graves problemas" (doc. 22 a 24 demanda).

El 22/9/17 el actor vuelve a requerir por carta y por email a las dos demandadas para que cesen de llamar y molestar y para que eliminen sus datos de bases de datos y ficheros, reiterando las innumerables ocasiones en que les ha requerido en tal sentido (doc. 25 y 26).

Por tanto, la codemandada, TTI FINANCE, aun cuando no incluyese la deuda en el fichero, lo que es claro es que desde que adquiere el crédito el 17/12/14 debe responder, como razona la resolución de primera instancia, del mantenimiento de los datos del actor en el fichero de solvencia.

Es abrumadora la prueba de las llamadas reclamando la deuda y las molestias al actor y a sus padres desde la declaración de archivo del concurso y pese a los intentos del demandante y su letrado de que se eliminaran tales datos e incluso de que se le asegurara por la empleada de EVO FINANCE en el departamento jurídico que " hemos procedido a tramitar su solicitud sobre baja en ficheros de morosidad".

Dijo el legal representante de TTI FINANCE en el acto de juicio oral que cuando se produjo la compra de los créditos solo se trasladaron ficheros de datos y no documentación digitalizada o en papel, y solo en algunos casos muy puntuales se trasladaban datos judiciales, reconociendo que a día de hoy no existen créditos contra el actor. Pues bien, es indiferente si en la compra de la cartera en bloque que tuvo lugar el 17/12/14 se trasladó o no por la cedente a la cesionaria todo lo necesario para que ésta conociese la situación exacta de la deuda, pues esta es una cuestión que habrá de dilucidarse entre ambas mercantiles codemandadas sin que pueda perjudicar al demandante. Frente a éste responde tanto la cedente hasta la cesión como la cesionaria desde dicho momento, como titulares ambas, en diferentes momentos, de una deuda que se incluye y se mantiene en el tiempo en el fichero de morosos a que venimos haciendo referencia. Se trasladara o no en ese momento la información correcta acerca del crédito, que EVO FINANCE ya entonces entendía debía darse de baja en los ficheros de morosidad, lo cierto es que tanto antes como después de la cesión el actor, personalmente o a través de su letrado, intentó la eliminación de sus datos del fichero sin que se atendiera dicha solicitud.

4. En cuanto a los efectos del auto de archivo del concurso con remisión de créditos en relación con la deuda objeto de inclusión en el fichero de datos BADEXCUG, respecto de la que sigue insistiendo la demandada/recurrente en que el crédito seguía existiendo, alegación que realiza de manera contradictoria en el recurso de apelación porque al mismo tiempo sostiene que EVO FINANCE le cedió de mala fe créditos que no existían, dicho alegato debe rechazarse.

El artículo 178.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en que se fundamenta el auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 13/6/14, en su redacción dada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, vigente a la fecha del auto de conclusión del concurso, disponía que: " La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados".

Como hemos adelantado, porque se cumplían dichos requisitos se dicta el 13/6/14 por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona (doc. 5 demanda folio 23) auto acordando la aprobación de la rendición de cuentas presentada por la administración concursal, ordenando la conclusión y el archivo del procedimiento con la remisión de los créditos ordinarios concursales y subordinados pendientes de pago. En dicha resolución se ponía de manifiesto en cuanto a la situación del Sr. Lorenzo a partir del informe trimestral de liquidación que " Se ha pagado todo el crédito contra la masa, todo el crédito privilegiado y un 51,84 % del crédito ordinario".

La recurrente acude, para sostener que el crédito seguía existiendo, al artículo 178 bis 7 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, según el cual, a su entender, el crédito existía, aunque temporalmente no pudiese ser reclamado por efecto de la declaración del concurso, en tanto no cambiase la fortuna del actor o transcurriesen 5 años para su extinción.

Pues bien, este precepto que citan ambas demandadas fue introducido por Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (que también modificó el 178.2 LC), es decir, con posterioridad al auto que venimos comentando de 13/6/14, e introdujo como novedad fundamental (mecanismo de segunda oportunidad) la posibilidad para el deudor persona natural de obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Sin embargo, y sin entrar a analizar (lo que no nos corresponde) si era o no de aplicación en el ámbito del concurso tal precepto, lo importante aquí es que desde dicho auto de archivo del concurso y remisión de créditos ordinarios concursales y subordinados pendientes de pago, y como así lo entendió la propia acreedora AVANTCARD (hoy EVO FINANCE) que informó al actor que había procedido a " tramitar su solicitud sobre baja en ficheros de morosidad", no estaba justificado el mantenimiento de los datos relativos a la deuda de autos en el archivo de solvencia pues no podía considerarse, conforme con lo que dispone el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que se tratase de una " deuda cierta, vencida, exigible".

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.