Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 238/2021 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Doña Mónica ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra doña Noemi y la entidad de seguros Zurich en reclamación de la cantidad de 16.800 euros más intereses y costas. La demandante es la usufructuaria de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y la Sra. Noemi la propietaria y ocupante de la vivienda del Camí Antic de Teià (asegurada en Zurich) ambas de Premià de Dalt. La actora expone que las extraordinarias lluvias caídas el 12 y 13 de octubre del 2016 en el municipio citado causaron el derrumbe del muro de contención de tierras de la finca vecina sobre el jardín de la suya que, en ese momento, había sido cedida en alquiler a los Sres. Abelardo mediante contrato de 30-4-2016. La Sra. Mónica indica que llegó a un acuerdo con los inquilinos para rescindir anticipadamente el contrato lo que le ha supuesto la pérdida de una anualidad de renta que es el importe que reclama en el procedimiento.

2.- La Sra. Noemi y la aseguradora Zurich se opusieron a la reclamación formulada de contrario en base a los siguientes argumentos: (i) fuerza mayor y riesgo extraordinario cubierto por el Consorcio de Compensación de Seguros; (ii) falta de acreditación de la causa de rescisión del contrato de alquiler; y, finalmente, (iii) inexistencia de cobertura en la póliza de responsabilidad civil. La aseguradora, además, considera improcedente la fijación del interés del art. 20 LCS.

SEGUNDO.- La sentencia y los recursos de apelación.

3.- La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente los pedimentos de la demanda al considerar que concurre la responsabilidad de los codemandados y que las cláusulas de exclusión de cobertura discutidas no son válidas al ser limitativas de los derechos del asegurado y no haberse cumplido en la póliza los requisitos exigidos legalmente. Sin embargo, la juzgadora de instancia entiende que la vivienda de autos sí resultaba habitable al haber afectado el derrumbe del muro únicamente a la zona ajardinada, concediendo por ello la mitad del importe reclamado.

4.- La Sra. Mónica se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Entiende la apelante, en esencia, que la juzgadora a "quo" no efectúa una correcta valoración de la prueba practicada de la que, entiende, se desprende con claridad que la vivienda resultaba inhabitable y, por tanto, no podía ser cedida en alquiler, lo que conllevaría la estimación íntegra de la demanda.

La entidad Zurich, por su parte, indica que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE al haberse denegado cierta prueba solicitada (prueba que finalmente se practica en la segunda instancia) y, en cuanto al fondo, insiste en su recurso en los argumentos expuestos en la contestación a la demanda en base a los cuales solicita la desestimación de la demanda. Así, alega la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, correspondiendo la cobertura del siniestro al CCS; niega la existencia de cobertura del siniestro considerando que la cláusula de exclusión alegada resulta perfectamente válida y eficaz al no ser limitativa de derechos sino delimitadora del riesgo y, además, al cumplirse en este caso debidamente las exigencias del art. 3 LCS; denuncia infracción del art. 217 Lec y error en la valoración de la prueba todo ello respecto del perjuicio reclamado y se opone al abono de los intereses del art. 20 LCS.

Por su parte, los apelados defienden, respecto de los recursos formulados de contrario, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada y solicitan que, en ese ámbito, sea confirmada en todos sus términos.

5.- Se admiten en parte los argumentos de la sentencia de instancia sin perjuicio de los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución. Se dará respuesta a los motivos de apelación siguiendo un orden lógico en atención a las consecuencias que podría tener la eventual estimación de cada uno de ellos.

TERCERO.- La causa del siniestro: fuerza mayor y riesgo extraordinario cubierto por el Consorcio de Compensación de Seguros.

6.- Se defiende por las partes demandadas que la causa del derrumbe del muro de contención fueron los movimientos de tierras producidos por las importantes lluvias caídas en Premià de Dalt los días 12 y 13 de octubre del 2016 cuyo carácter extraordinario denuncian. De ese hecho extraen la doble conclusión de la concurrencia en este caso de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor y de la existencia de un riesgo extraordinario que debería ser cubierto por el CCS. El 1.105 CC señala que "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". La jurisprudencia precisa la concurrencia de una serie de requisitos para la aparición del caso fortuito o la fuerza mayor, entre los que menciona los de imprevisibilidad e inevitabilidad. Así, resulta necesario que a) se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por ende, no imputable a él; b) el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto pero inevitable; c) entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso exista un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal ( STS de 31 de marzo de 1995). El carácter imprevisible del hecho o bien su naturaleza insuperable o irresistible; su ajenidad respecto de la voluntad del deudor y su relación de causalidad con el resultado de modo que el cumplimiento de la obligación devenga imposible, son requisitos que reiteradamente exige el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-86, 31-10-86, 6-4-87, 29-4-1988, 2-2-89, 1-12-1994, 15-2-1995, 31-5-1995, 20-7-1995, 12-2-1997, 14-11-1998, 1-10-99 etc...).

7.- El art. 1 del RD 300/2004 que regula los riesgos extraordinarios cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros, califica de tales los derivados de "Los siguientes fenómenos de la naturaleza: los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos". En lo que aquí interesa, resulta obvio que únicamente puede resultar de aplicación lo referente a las tempestades ciclónicas atípicas. Este supuesto es descrito en el art. 2 e) como "tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.

3º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".

No existe, pues, una regulación específica de la lluvia con carácter general (en cuanto a su intensidad y duración) que permita determinar su carácter extraordinario salvo en el caso de producir inundaciones de ese mismo carácter o cuando concurren al mismo tiempo los otros fenómenos que caracterizan la tempestad ciclónica atípica. Así, las cosas, la jurisprudencia, al interpretar la norma, coincide en señalar que las precipitaciones serán extraordinarias si alcanzan cotas de "imprevisibilidad e inevitabilidad" ( SAP Valladolid -Sección 3ª- 2-6-2005) no bastando por ello que sean fuertes o intensas, debiendo, como criterio orientativo, superar los 40 litros/m2 y hora que establece el art. 2 e) punto 1º del RD 300/2004. En este sentido cabe citar las SSAP León -Sección 3ª- 1-7-2005, Baleares -Sección 3ª- 23-6-2005, Valladolid -S.3ª-2-6-2005 ya citada, Barcelona -Sección 13ª- 27-5-2005, Cáceres -Sección 1ª- 10-5-2004, Teruel -Sección 1ª- 14-9-2004. Otras sentencias hablan por ejemplo de precipitaciones muy importantes ( SAP Barcelona -Sección 11ª- 4-7-2005) o de lluvias de gran importancia (700 litros en 3 días lo que supone más de 200 al día) con desborde de ríos, desalojo de personas y con el fenómeno de la gota fría ( SAP Alicante -Sección 8ª- 25-4-2006). Las SSTS 10-10-2011 y 30-11-2011 consideraron riesgos extraordinarios las lluvias torrenciales que provocan (1) la inundación de una nave industrial con entrada de agua por el techo y por el suelo y (2) una importante avenida en el caudal de un río elevándose el nivel entre 8 y 10 metros por encima de la cota habitual

8.- En el supuesto de autos, la Sra. Noemi aporta con su contestación (docs. 4 a 9) diversas noticias de prensa sobre lo ocurrido en la comarca del Maresme (municipios de Argentona, Vilassar de Mar, Cabrils, Premià de Mar y de Dalt) los días 12 y 13 de octubre del 2016. Así, se refiere la existencia de una tromba de agua (tormenta tropical) que provocó numerosas intervenciones de los bomberos por inundaciones de bajos y en alguna estación de ferrocarril; se tuvo que cortar la N-II y la C-31 así como también la Línea R1 de Rodalies (ferrocarril); existieron vehículos arrastrados por torrentes de agua y se tuvo que acudir al rescate de algún conductor atrapado (incluso una persona resultó fallecida); se produjeron otros derrumbes de muros (por ejemplo en Cabrils) y desperfectos en caminos así como importantes incidencias en el suministro eléctrico. Las lluvias se califican de históricas. Se reseña que en Premià de Dalt cayeron 185 mm en un día lo que supone la tercera parte de las precipitaciones de un año. El Servei Meteorológic de Catalunya informó que en ciertos puntos del Maresme se llegó a los 200 litros/metro cuadrado. También se aportan por la codemandada (docs. 2 y 3) datos climáticos históricos de Cabrils y Premià de Mar. En el último municipio citado, se recogieron en el año 2016 un máximo de 84,8 mm en el mes de abril del 2016 si bien ese año la media mensual fue muy inferior a esa cifra. Sin embargo, existe una excepción en el mes de octubre en el que las precipitaciones alcanzaron los 240,6 mm. De esa cantidad, 185 mm corresponden en exclusiva al día 12 de octubre. Ese mismo día se alcanzaron en Cabrils 220,9 mm. Por otra parte, los dos peritos que intervienen en el proceso, don Fidel y don Gaspar, coinciden en señalar, en sus respectivos informes y en la vista, que las lluvias caídas sobre Premià de Dalt en octubre del 2016 tienen el carácter de extraordinarias. Por otra parte, en el expediente remitido por el CCS obra un informe pericial del ingeniero industrial superior Sr. Gumersindo de fecha 28-10-2016. El profesional analiza los datos climáticos de la zona (incluso históricos) que proporcionan el Ministerio de Fomento, la aplicación online Maxin y las estaciones meteorológicas más próximas al lugar del siniestro y señala que en la zona la máxima diaria es de en torno a 110 mm/día pero que en el caso de autos se produjo una intensidad de precipitación de más de 50 mm/h entre las 16.00 y las 18.00 horas del 12-9-2016. Así, el perito concluye que las precipitaciones caídas en Premià de Dalt pueden calificarse como de alta intensidad y corta duración así como con baja probabilidad de ocurrencia. De todo lo anterior se desprende que esas lluvias pueden ser consideradas como un hecho totalmente inusual e infrecuente. Y es que, en realidad, el rechazo del CCS a otorgar cobertura al siniestro no se debió a la naturaleza de las precipitaciones sino, como se verá más adelante en esta resolución, a las deficiencias del propio muro siniestrado que, según el organismo público, fueron la causa efectiva de su colapso y derrumbe.

9.- En lo que se refiere a la causa del siniestro, los Sres. Fidel, Gaspar y Gumersindo se muestran conformes en que la causa inicial (directa e inmediata) fueron las intensas precipitaciones registradas que provocaron un corrimiento de tierras en la finca de las demandadas con el consiguiente empuje en el muro que finalmente colapsó y se derrumbó. Sin embargo, el Sr. Gumersindo deja claro en su informe que queda pendiente "un análisis detallado de las características del muro para determinar posibles deficiencias de su construcción y/o diseño". Ese estudio no lo realizan tampoco los peritos actuantes en el procedimiento que se limitan a reflejar que el CCS se opuso a dar cobertura al siniestro y que se les proporcionó una fotografía previa al siniestro (consta en varios informes, por ejemplo el nº 2 del Sr. Fidel) de la agencia de alquiler que comercializaba la finca, imagen en la que puede percibirse la existencia de una grieta en el muro de autos. De ese hecho extrae el señor Gaspar la conclusión del mal estado previo del elemento mientras que el Sr. Fidel no puede pronunciarse sobre este extremo al carecer de suficiente información sobre el mismo (profundidad y alcance de la grieta).

10.- En el expediente del CCS consta un informe provisional del arquitecto Sr. Modesto fechado el 11-12-2016 que sí efectúa un análisis del muro siniestrado. En este documento se reseña que "el edificio se encuentra en una ladera en una parcela con 16 m de desnivel expuesta a ser atravesada por las aguas de la escorrentía natural si las precipitaciones son muy altas y producen caudales incapaces de ser absorbidos por la red de saneamiento". El perito indica que el muro de contención de tierras tenía una altura variable de entre 4 y 6 m; carecía de drenaje en el trasdós y era de gravedad, fabricado con hormigón en masa sin ningún tipo de armadura y de dimensiones insuficientes para la función de contención de tierras en un talud entre 4 y 7 metros de altura. Por tanto, considera que el elemento estaba incorrectamente dimensionado para la configuración del terreno. El mismo técnico emite un informe definitivo el 13-1-2017 en el que confirma su valoración provisional a la vista de posterior informe del Intemac al que a continuación se hará referencia.

En efecto, obra también en el mismo expediente un informe del Instituto Técnico de Materiales y Construcciones (Intemac) fechado el 24-11-2016. El organismo confirma las características del muro que fija el Sr. Ovidio (de gravedad de hormigón en masa) y añade que se identifican "tres secciones distintas en todo su desarrollo (...)" así como que "está cimentado unos tres metros por encima de la cota de la terraza inferior". No hay correspondencia entre la sección del muro y la altura de tierras que debe contener, y el interior del trasdós está rellenado con arenas con algunas gravas. El Intemac indica que los coeficientes de seguridad del elemento frente a vuelco, en las dos secciones que se han podido comprobar (la zona no derrumbada no es accesible por estar apuntalada), son muy reducidos incluso partiendo de hipótesis "extremadamente optimistas" sobre las características de los rellenos en relación con su densidad y los empujes generados, todo ello aun sin tomar en consideración su saturación por agua. Los coeficientes se mueven en valores inferiores a la unidad cuando normalmente se exige un 1,8. Y concluye el organismo indicando las "notables deficiencias (del elemento) desde el punto de vista de su concepción y ejecución", lo que determina que "las condiciones de seguridad del muro eran muy precarias y su caída se podría haber producido ante cualquier desencadenante (acumulación de carga en coronación, saturación de los rellenos, una combinación de ambas u otras circunstancias difíciles de evaluar) en cualquier momento". Estas circunstancias son la causa determinante del colapso del muro según el Intemac si bien la presencia de agua en el trasdós habría contribuido a un empeoramiento de las condiciones de equilibrio del elemento, presencia que había podido producirse igualmente con una lluvia de elevada intensidad aunque no pudiera considerarse un riesgo extraordinario.

11.- Debe reseñarse, por último, que en la sentencia de instancia se estableció la condena de la señora Noemi por la inadecuación del muro de contención de tierras para cumplir la función que le es propia así como por su deficiente estado, lo que supone un reproche a la codemandada, de índole subjetivo, a título de culpa. La responsabilidad de la asegurada alcanza solidariamente a la entidad Zurich en virtud de la póliza de seguros. La mujer codemandada se conformó con lo resuelto al no recurrir la sentencia de modo que ese pronunciamiento debe ser mantenido en la segunda instancia sin que pueda verse alterado por la actuación de la aseguradora ya que, como estableció la STS 4-10-2022 en el ámbito de un recurso, "el criterio de la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes unidos por un vínculo de solidaridad no fueron recurrentes, hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS 712/2012, de 4 de octubre y 241/2016, de 5 de abril y las citadas en ellas)". Por tanto, la misma doctrina se estima aplicable a la inversa cuando lo decidido se basa en causas subjetivas que afectan únicamente a quien no recurre (la Sra. Noemi) y, por tanto, no a la parte apelante (aseguradora).

De todo lo anterior se desprende que la juzgadora de instancia acierta cuando afirma que el siniestro se debió a dos causas concurrentes; de un lado, una directa e inmediata que fueron las intensas lluvias caídas en la zona que provocaron un corrimiento de tierras y el correspondiente empuje que llevó al colapso al muro. Y, del otro, una causa efectiva y mediata que es la deficiente concepción y ejecución del muro que le otorgaba unas condiciones de seguridad muy precarias y claramente insuficientes para la función de contención de tierras que tenía encomendada (en un supuesto parecido de responsabilidad compartida por una aseguradora y el CCS puede citarse la STS 10-10-2011). Y cabe reseñar que ninguna de las causas mencionadas resulta imputable a la Sra. Mónica. Por tanto, este motivo de apelación no puede ser acogido.

CUARTO.- La exclusión de la cobertura: naturaleza jurídica de las cláusulas discutidas

12.- La entidad de seguros Zurich defiende la falta de cobertura del siniestro objeto de autos en base a la condición general nº 3 de la póliza apartados b), d) y m). El primero de los apartados hace referencia a la exención de responsabilidad de la aseguradora si el siniestro se debe "a fenómenos de la naturaleza de carácter extraordinario (inundación, terremoto, erupción volcánica, tempestad ciclónica atípica, caída de cuerpos siderales y aerolitos), hundimientos, corrimientos o desprendimientos de tierras o cualquier fenómeno meteorológico que no sea el rayo". Y el apartado d) se refiere a los hechos cubiertos por el CCS o cuando el organismo rechace la efectividad del derecho del asegurado por incumplimiento imputable al mismo de alguna de las normas establecidas en el reglamento y disposiciones complementarias vigentes en la fecha de su ocurrencia. Se trata básicamente en estas cláusulas de los riesgos extraordinarios cubiertos por el CCS tal y como expone la propia recurrente en su escrito cuando afirma que reproducen lo dispuesto por el art. 1 del RD 300/2004, de 2 de febrero. Sin embargo, ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior que la imputación de responsabilidad a las demandadas no radica en las lluvias caídas sobre Premià de Dalt con el consiguiente corrimiento de tierras que constituyen la causa inmediata y directa del derrumbe del muro sino en el deficiente estado del elemento así como su inadecuada composición y ejecución que no ofrecían la seguridad exigible.

13.- También alega la entidad Zurich el apartado m) de la condición general 3 que se refiere a siniestros ocasionados por "fermentación, oxidación, defectuosa conservación o vicio propio del elemento siniestrado". A la vista de lo anterior resulta obligado plantearse si esta cláusula delimita el riesgo objeto de cobertura (es lo que afirma Zurich) o, por el contrario, es limitativa de los derechos del asegurado (tesis de la sentencia de instancia).

La STS 12-12-2019 resume la doctrina jurisprudencial general sobre las cláusulas limitativas en los contratos de seguro y establece lo siguiente: " la STS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones "[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".

En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio, 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

La STS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

"[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen "exclusiones objetivas" ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)".

Para la STS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.

De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

"[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011, 20 de abril de 2011, 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007)".

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, cuando precisa que "[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado".

Muy gráficamente lo explica la STS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:

"Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente".

En el mismo sentido SSTS de 25 de noviembre de 2013, 15 de octubre de 2014 y 21-10-2022 entre otras.

14- En el caso de autos, comparte esta sala la valoración de la Sra. Jueza "a quo" en el sentido de considerar que la cláusula de exclusión alegada por la entidad Zurich limita los derechos del asegurado. En efecto, en las condiciones particulares de la póliza se recoge la garantía de la responsabilidad civil hasta un máximo de 300.000 euros (150.000 por víctima) sin más condicionantes ni especificaciones. La responsabilidad aquiliana del art. 1.902 CC se basa en la concurrencia de culpa o negligencia en el agente. Por otra parte, la exclusión se regula en las condiciones generales de la póliza. No está debidamente destacada sino que queda enmascarada dentro del folleto extenso y denso de las condiciones generales y no se cumplen tampoco en este caso los requisitos del art. 3 LCS, La cláusula restringe los derechos del asegurado porque, una vez ocurrido el siniestro, discrimina la existencia o no de cobertura en función de la concreta causa del mismo. Es más, en un supuesto como el de autos, la cláusula vacía prácticamente de contenido la cobertura porque muy difícilmente podrá ocurrir un siniestro si el elemento afectado (el muro) no adolece de vicio ni defecto algunos y además está en perfecto estado de mantenimiento y conservación. La entidad de seguros, en fin, se acoge en su último escrito a la SAP Barcelona -Sección 4ª- 29-11-2017 que analiza un supuesto en el que se pacta en la póliza la ausencia de cobertura de los muros de contención (cláusula esta sí delimitadora del riesgo) y que, a mayor abundamiento y con cita de la SAP Barcelona -Sección 13ª- 7-5-2014, señala que " lo normal y habitual en la práctica que la aseguradora no responda de los daños causados por el mal estado notorio, o la defectuosa conservación de las instalaciones de la vivienda asegurada, por la mala fe, o la negligencia grave del asegurado", caso éste que no es el autos en el que ni la cláusula exige ni se ha acreditado la culpa grave ni la mala fe del asegurado. Además, el supuesto citado por la entidad demandada corresponde a un seguro de daños (el reclamante es el propio asegurado titular del muro) mientras que en el caso de autos nos encontramos ante un seguro de responsabilidad civil en el que rige el art. 76 LCS ("El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado".

Así las cosas, este motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Los perjuicios reclamados y su valoración.

15.- La Sra. Mónica reclamó en su demanda el importe de 16.800 euros en concepto de lucro cesante o ganancia dejada de obtener. Se trata de una anualidad de renta del contrato de arrendamiento suscrito con los señores Abelardo que habría sido resuelto anticipadamente como consecuencia del siniestro acaecido en la finca. La Sra. Jueza "a quo" reconoce la existencia del perjuicio pero lo valora en 8.400 euros al considerar que, si bien la zona ajardinada y la piscina de la vivienda habían quedado afectadas por el muro, la edificación seguía siendo habitable de modo que la demandante habría podido cederla en alquiler con una renta inferior a la pactada en el primer contrato. Tanto la demandante como la entidad Zurich se alzan contra la resolución si bien manteniendo posiciones contrarias. Así, la actora solicita que se le conceda la cantidad total reclamada mientras que la entidad demandada (y en ello se muestra conforme la Sra. Noemi) mantiene que el perjuicio no se ha acreditado suficientemente ya que entiende que no se ha demostrado que el derrumbe del muro fuera la causa de la resolución del arrendamiento. El recurso de la demandante debe ser estimado y el de la aseguradora Zurich rechazado.

16.- El art. 1.106 del CC establece: "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes". El actor es el que tiene la carga de acreditar este lucro cesante.

La jurisprudencia centra este concepto:

"Ese resarcimiento de los daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.106 del Código Civil, comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pero en todo caso ha de acreditarse su realidad y concretarse, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1983".( Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de Julio de 2004).

Las ganancias que pueden reclamarse son aquéllas en que concurre similitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico ". ( STS de 26 de Septiembre de 2002).

La STS 28-10-2004 señala que "el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994).El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996)."

Y la más reciente STS 23-12-2021 reseña que debe tenerse en cuenta que "a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-. En todo caso, situada la reclamación en el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, a tenor del artículo 1106 CC, no cabe poner en duda que la indemnización por daños ha de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, constituyendo el único límite del resarcimiento la indemnidad del perjudicado ( sentencias de 26 de noviembre de 1994, de 13 de abril de 1987 y de 28 de abril de 1992), pues, como hemos dicho, el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo)".

17.- El 30-4-2016 la demandante suscribe un contrato de arrendamiento sobre la vivienda de autos con don Luis Andrés y doña Diana (doc. 4 demanda). El contrato tiene una duración de 3 años lo que evidencia que los inquilinos desean permanecer cierto tiempo en el inmueble. En la cláusula 4ª se prevé que el arrendatario puede desistir del contrato, una vez transcurridos seis meses de vigencia, siempre que lo comunique al arrendador con una antelación mínima de 30 días.

El 30-11-2016 las partes suscriben un documento mediante el que resuelven el contrato de mutuo acuerdo y los inquilinos entregan las llaves de la finca. El acuerdo se produce un mes y medio después del derrumbe del muro. En el punto 2º del encabezamiento se indica que "con fecha 1 de octubre del 2016 el arrendador comunicó al arrendatario su voluntad de no prorrogar el contrato". La especificación se refiere al arrendador no al arrendatario y refleja la denegación de la prórroga por parte del primero no el desistimiento o resolución anticipada del contrato por parte del segundo. La presencia de la disposición en el documento de 30 de noviembre del 2016 puede generar dudas que no han sido debidamente aclaradas en la litis. Quizá se trata de un error de redacción o trae causa de la utilización de un modelo en el que ya estaba incluida la frase que, por error, no se ha suprimido. Sin embargo, del texto del documento no puede extraerse la conclusión que pretenden las demandadas de que el inquilino comunicó su voluntad de dejar la finca el 1 de octubre del 2016. De hecho, el señor Luis Andrés indica en la vista que no recuerda muy bien haber leído el documento antes de firmarlo. Y es evidente que no fueron los inquilinos los que se encargaron de la redacción del mismo.

18.- El Sr. Luis Andrés expone en la vista con claridad y rotundidad que fue la caída del muro lo que motivó la resolución del contrato de arrendamiento. Indica el testigo que estuvo en la vivienda unos seis meses y que, tras el siniestro, esperó un mes más y después comunicó su decisión a la arrendadora. Lo expuesto por el declarante concuerda en esencia con los datos que ofrecen los documentos porque el derrumbe del muro tuvo lugar el 12 o el 13 de octubre del 2016 y el contrato se resolvió el 30-11-2016.

19.- Se ha discutido en la litis si la vivienda resultaba o no habitable tras la caída del muro de contención de tierras. Se ha demostrado (hay fotografías elocuentes en autos) que el siniestro afectó directamente a la zona ajardinada y a la piscina pero no a la edificación. Los daños fueron cuantiosos porque según los informes que obran en el expediente de CCS el coste de reparación podría superar holgadamente los 200.000 euros. Ahora bien, es evidente que los inquilinos consideraron que la vivienda en general no resultaba habitable una vez producido el derrumbe (el Sr. Luis Andrés habla de la existencia de importante humedad) y de ahí la resolución de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento. En realidad, nos encontramos ante una vivienda unifamiliar situada en la comarca del Maresme. Se trata de una zona residencial (viviendas de primera y segunda residencia así como de estancias vacacionales) en la que, resulta un hecho notorio, un número muy elevado de fincas de las características de la de autos disponen de jardín y piscina. Estos elementos resultan de gran uso en una buena parte del año y son muy buscados al resultar muy difícil poder disponer de los mismos en la cercana ciudad de Barcelona. Por tanto, se estima que en este tipo de inmuebles la disponibilidad de una zona ajardinada y de una piscina resulta un hecho esencial para los interesados en alquilarlas o adquirirlas. Buena prueba de lo anterior son las fotografías de la agencia que gestionó el alquiler que destacan especialmente el elemento de la piscina. Por otra parte, la situación en que quedó el inmueble tras el derrumbe del muro necesariamente tendría que generar gran incertidumbre e inseguridad en cualquier posible interesado en tomar la finca en arrendamiento. De un lado, por cuanto parte del muro quedó en pie (apuntalado) pero con el riesgo de posible colapso en caso de nuevas lluvias intensas lo que no resulta inhabitual en la zona (aun sin llegar a lo ocurrido en octubre del 2016), lluvias que podrían también producir entradas de agua y nuevos corrimientos de tierra (ahora en buena parte sin contención) hacia la finca de autos. Y, del otro, porque la reparación del siniestro, como señala alguno de los peritos, conllevaría necesariamente el acceso a través de la vivienda de la Sra. Mónica para retirar escombros y aportar materiales (en cantidad muy importante), y, además, la actuación debería llevarse a cabo con maquinaria pesada, todo lo cual supondría, sin duda, graves molestias e inconvenientes para quien residiese en la vivienda. Por estas razones y ante la existencia de una importante oferta alternativa en la zona de viviendas similares, se estima verosímil y creíble la imposibilidad de ceder de nuevo la vivienda en alquiler en las condiciones en que quedó tras el siniestro.

Así las cosas, el recurso de la demandante debe ser estimado mientras que el motivo de apelación de Zurich no puede ser acogido.

SEXTO.- Los intereses del art. 20 LCS .

20.- La entidad aseguradora Zurich recurre la condena al abono de los intereses del art. 20 LCS al considerar que existe justa causa para su oposición a la reclamación de la actora. La STS 20-7-2011 señala que "A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004; 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006; 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC núm. 2307/2006 y 11 de abril de 2011, RC núm. 1950/2007) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007; 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC núm. 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC núm. 545/2006).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC núm. 694/2006 y STS de, RC núm. 2307/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC núm. 372/2002, 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007), sin perjuicio, como se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En relación con esta argumentación, es preciso traer a colación, que la jurisprudencia ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006, 9 de febrero de 2007, 14 de junio de 2007, 2 de julio de 2007, 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000, 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005, 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005, 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006)".

21.- En el caso de autos, Zurich se opone a la reclamación de la actora en base a los argumentos ya expuestos en esta sentencia que han sido desestimados. Además, en cuanto a la causa del siniestro, la entidad de seguros no efectuó, a través de sus peritos, ningún tipo de valoración sobre el elemento siniestrado (composición y ejecución del mismo, nivel de seguridad, garantías que ofrecía de contención de tierras etc...) ni tampoco sobre su posible incidencia en el derrumbe, acogiéndose únicamente a la existencia de las lluvias torrenciales para tratar de eludir su posible responsabilidad al entender que quien debía cubrir el siniestro era el CCS. Por tanto, en este punto debe confirmarse la sentencia de instancia.

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación de la Sra. Mónica debe prosperar y el de la entidad Zurich debe ser íntegramente rechazado lo que conlleva la estimación íntegra de la demanda con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia. No se imponen costas de la apelación de la Sra. Mónica y Zurich debe asumir las correspondientes a su recurso ( arts. 394 y 398 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,