Sentencia Civil 439/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1546/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte del actor, D. Gaspar, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentó contra NUEVO MICRO BANK, S.A.U. a fin de que se declarase:

"Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos BADEXCUG por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.

Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda."

2. Según alegó en la demanda, se dirigió a la entidad BBVA al objeto de solicitar un préstamo personal para financiar la compra de un vehículo, pero el director de dicha entidad bancaria le comunicó que no se podía conceder dicho préstamo, puesto que su nombre aparecía en dos ficheros de morosos; ejerciendo su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos BADEXCUG, descubrió con sorpresa que, efectivamente, le habían incluido en el mencionado fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 484,80 euros, con fecha de alta 16 de agosto de 2020, aportando la respuesta de la entidad EXPERIAN, confirmando la inclusión de mi poderdante en el referido fichero de morosos. Alegó que la supuesta deuda por la que se le había incluido no había sido objeto de requerimiento de pago, ni estaba reconocida, y desconocía a qué era debida, por lo que la publicación de la deuda en el antedicho fichero de morosos suponía una intromisión ilegítima en su honor, pues implicaba imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no había sido requerido de pago en ningún momento en relación con dicha deuda y en ningún momento se le había advertido de la inclusión en los ficheros de morosos en caso de impago con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. Adujo que ello era imputable a la demandada, como entidad acreedora que notificó los datos de la deuda al fichero de morosos, siendo consciente de que la supuesta deuda no había sido objeto de requerimiento de pago y de que no le había advertido de la inclusión en los ficheros de morosos en caso de impago. Adujo que se habían vulnerado los requisitos legales para la inclusión de deudas en el registro de morosos, aludiendo a lo dispuesto en el art.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y en su reglamento sobre los llamados Registros de Morosos, en cuanto a que la Ley instaura el principio de calidad de datos, por el cual los datos habrán de ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados; el art. 29.4 LOPD establece que "Solo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos"; consecuentemente, el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala:"1. Solo será posible la inclusión estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda, del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación." Asimismo, en cuanto a la certeza de los datos, adujo que el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia 13/2013, de 29 de enero que "La deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza", por lo que, para que los datos puedan ser comunicados a un registro de morosos, no basta que los datos contractuales sean exactos y ciertos, la comunicación debe basarse además en la existencia de una deuda supuestamente cierta, no pudiéndose entender por tal una deuda litigiosa o no pacífica y además haberse requerido de pago; el art.39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". Alegó que la demandada había obviado de forma flagrante los tres requisitos, pues ni ha requerido de pago al actor, ni la deuda era cierta, vencida y exigible, ni se advirtió de la inclusión en el Registro de Morosos en caso de impago. Seguidamente, hizo referencia a la jurisprudencia sobre la materia emanada del Tribunal Supremo, concluyendo que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste de gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de forma que la conducta de quien maneja estos datos deber ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores, estando en presencia de un acto ilícito -intromisión ilegítima en el derecho al honor-, si la información publicada o divulgada no es veraz.

3. La demandada NUEVO MICRO BANK, S.A.U. no compareció para contestar a la demanda, y fue declarada en situación procesal de rebeldía.

4. El Ministerio Fiscal precisó que su intervención en el presente procedimiento no era la de demandado, sino la de parte interviniente, y, en cuanto a los hechos particulares alegados en la demanda, adujo que nada le constaba sobre la realidad de los mismos, debiéndose estar al resultado de su adveración a través de los medios probatorios que ya desde ese momento propuso y, los que en su día se propusiesen y admitiesen; ello dejando a salvo aquellos admitidos por la parte demandada siempre que respeten el principio de indisponibilidad del objeto del proceso establecido para este procedimiento.

5. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se señala que, conforme al art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, la inclusión en un fichero de insolvencia patrimonial únicamente constituye una intromisión ilegítima del derecho al honor cuando se produce la inclusión sin advertencia previa o sin requerimiento previo de pago o siendo la deuda incierta. Se precisa que, según la jurisprudencia, el art. 39 del Reglamento aprobado por el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles; mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago". Se concluye que no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos ( STS de 20 de diciembre de 2022). Se añade que a estos requisitos se ha de adicionar el derivado del denominado principio de calidad de los datos, de manera que además de ciertos han de ser completos y actualizados, pues se ha de mantener vivo el contenido del fichero para que permita calibrar con exactitud la solvencia económica del deudor. Se razona, seguidamente, por qué es desestimada la demanda: por la declaración de confeso del actor, al no haber acudido a la citación judicial, tras ser citado a través de su representación procesal, sin haber expuesto razón alguna para ello ( artículo 304 LEC) ; la parquedad de la documental aportada, pues se aporta únicamente el registro en el fichero BADEXCUG, pero ningún documento relativo a la contratación en cuestión, de modo que se desconoce si el contrato de préstamo en cuestión contenía la previsión a la que alude el Tribunal Supremo o la posibilidad de inscripción en caso de impago; se desconoce también si la deuda existía o no al momento de la inscripción y si el monto había sido discutido por el actor por algún medio; se desconoce si fue requerido con carácter previo a la inscripción, pues nada resulta del procedimiento y no ha venido a juicio a exponer ello o lo contrario, y la inscripción en cuestión resulta irrelevante, desde el momento en que existían a la fecha de la consulta (siendo el impago presuntamente anterior) otras deudas con otras entidades, resultando de aplicación la doctrina indicada por el demandado en fase de conclusiones ( STS de 19 de septiembre de 2022 o contumacia en el impago, sentencia que a su vez remite a otras resoluciones, como la de 14 de julio de 2020, en el mismo sentido).

6. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

8. El Ministerio Fiscal se opuso

SEGUNDO.- Sobre la existencia de deuda cierta, líquida y exigible. Incongruencia en la sentencia recurrida, al reconocer que no se ha acreditado

1. Parte el apelante de que, en la sentencia recurrida, se alude como motivos para desestimar la demanda a " La parquedad de la documental aportada. Se aporta únicamente el registro en el fichero BADEXCUG, pero ningún documento relativo a la contratación en cuestión, desconociendo la juzgadora si el contrato de préstamo en cuestión contenía la previsión a la que alude el TS, o posibilidad de inscripción en caso de impago. Se desconoce igualmente si la deuda existía o no al momento de la inscripción y si el monto había sido discutido por el actor por algún medio"; ello como si fuera el actor quien tuviera que aportar documentación para justificar la deuda, lo cual supone una incongruencia absoluta. Aduce el apelante que nada se ha acreditado de contrario sobre la existencia de esa supuesta deuda; no se ha aportado ni un solo documento, ya sea contrato, factura, extracto o justificante de impago, que justifique la existencia de una deuda cierta liquida y exigible, y se desconoce de dónde salen los euros que son objeto de inscripción en el Registro de Morosos, cuando, obviamente, es la demandada la que ha inscrito al actor en el Registro de Morosos, y es la que ha de acreditar la existencia de la deuda. Considera que, a estos efectos, es indiferente que el actor haya comparecido o no al interrogatorio, pues fue bien explícito en su demanda al manifestar por activa y por pasiva, que desconoce de dónde sale la deuda y que nunca ha sido requerido de pago, y la demandada en ningún momento desvirtúa estos hechos. Es más, la contraparte ni siquiera citó las preguntas que se habrían hecho al actor durante el interrogatorio.

2. La apelada se opone. Parte de que el actor entra a valorar el resultado de la prueba efectuada, y saca sus propias conclusiones, pues expone que es la parte demandada la que ha de acreditar la existencia de deuda, cierta, líquida y exigible, poniendo en tela de juicio la valoración que ha hecho el Juzgador respecto de la prueba obrante en autos. Además, el actor tuvo la oportunidad de comparecer el día del juicio y defender los hechos expuestos en la demanda, no obstante lo cual hizo caso omiso de la citación y no acudió. Aduce la apelada que el proceso de valoración lo lleva a cabo el Juez, pues es una facultad que le corresponde únicamente al Juzgador bajo el principio de libre valoración, y que el art. 218 LEC es claro en este sentido. Considera que la errónea valoración de la prueba requiere que se demuestre que la valoración probatoria ha sido arbitraría, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 469.1.4 LEC, y que, en este caso, la sentencia se encuentra fundada y motivada, desestimando íntegramente la demanda en base a dos motivos: (i) la ausencia absoluta de prueba documental que acredite la intromisión ilegítima del derecho al honor, y (ii) la declaración de confeso debido a la incomparecencia del actor sin justa causa con las consecuencias legales que se desprenden ex artículo 304 LEC. Concluye que no existe una valoración ilógica, infundada o arbitraria de la prueba, sino una valoración que no es favorable a sus pretensiones.

3. Hemos de precisar que, en contra de lo que aduce la apelada, el tribunal de apelación tiene la posibilidad de examinar de nuevo el resultado de la prueba, aunque haya sido ya valorada en primera instancia.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de mayo de 2015 ( ROJ: STS 1947/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1947 ):

" Se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos.

El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica."

4. Sentado lo anterior, sobre la existencia de la deuda, traemos a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 7 de febrero de 2023 ( Roj: STS 724/2023 - ECLI:ES:TS:2023:724 ), que recoge la jurisprudencia sobre la materia, y que, en relación con el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, señala lo siguiente:

"1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero (...)

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

(...)

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente"."

3. El apelante sostiene que nada se ha acreditado de contrario sobre la existencia de esa supuesta deuda, puesto que no se ha aportado ni un solo documento, ya sea contrato, factura, extracto o justificante de impago, que justifique la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, y que se desconoce de dónde salen los euros que son objeto de inscripción en el fichero de morosos. Pero, por más que sea cierto que la demandada, declarada en situación procesal de rebeldía, no aportase documentación alguna relativa a la deuda, también lo es que, al igual que hizo en la demanda, no niega de plano la existencia de la relación jurídica de préstamo personal que figura en el fichero BADEXCUG, cuando el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito se presume lícito cuando concurran los requisitos previstos en el at.20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que dispone:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito (...)".

A ello se une que, en la comunicación de 29 de septiembre de 2022, recibida por el actor de "EXPERIAN" y aportada con la demanda, donde se da respuesta a la solicitud del actor de acceso a los datos asociados al identificador NUM000, consta: " Le informamos que si desea realizar el pago de la deuda señalada u obtener cualquier aclaración al respecto, debe ponerse en contacto con la entidad con la que contrajo la misma". Y lo cierto es que no consta que el actor se dirigiera a la demandada solicitante aclaración alguna.

4. Así las cosas, hacer uso de lo dispuesto en el art.304 LEC, que dispone que "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial (...)", entraba dentro de las facultades ("podrá") de la juez "a quo".

5. Por tanto, aunque la demandada no aportó la documental que el apelante echa en falta (contrato, factura, extracto o justificante de impago, que justifique la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible), entendemos que, con independencia de cuál pueda ser su exacta cuantía, cabe tener por acreditada la deuda a los efectos de su inclusión en el fichero de morosos.

Cabe precisar que este procedimiento no versa sobre la determinación de la cuantía de la deuda.

5. El motivo es desestimado.

CUARTO.- Sobre la inexistencia del previo requerimiento de pago

1. El apelante sostiene que ya indicó expresamente en la demanda que nunca ha sido requerido de pago, empleando, incluso, mayúsculas y negrita ( "...cuando mi poderdante no ha sido requerido de pago en ningún momento en relación con dicha deuda Y EN NINGUN MOMENTO SE LE HA ADVERTIDO DE INCLUSION EN LOS FICHEROS DE MOROSOS PARA CASO DE IMPAGO, con el descredito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad. El mencionado hecho es imputable al demandado, como entidad acreedora que notifico los datos de la deuda al fichero de morosos, siendo consciente de que la supuesta deuda no ha sido objeto de requerimiento de pago Y DE QUE NUNCA HA ADVERTIDO A MI MANDANTE DE SU INCLUSION EN EL FICHERO DE MOROSOS PARA EL CASO DE IMPAGO") . Aduce que ello tenía que ser desvirtuado por la demandada, demostrando que existe el previo requerimiento de pago con advertencia, lo cual no ha llevado a cabo, pues no ha aportado ninguna carta o justificante de llamadas o SMS, nada que demuestre que la entidad demandada se haya puesto en contacto con el actor requiriéndole de pago y advirtiéndole de su inclusión en el Registro de morosos para el caso de impago.

2. La apelada no opone nada al respecto, sino que se limita a insistir en la facultad prevista en el art.304 LEC de tener por confeso al actor.

3. Como bien se señala en la sentencia recurrida y ya hemos expuesto, el art.20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, dispone:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe."

La carga de la prueba de lo anterior correspondía a la parte demandada, quien debió haber aportado al procedimiento documental acreditativa, no ya de la existencia de la deuda, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, sino de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el art.20.1.c) de haber efectuado el requerimiento previo de pago, y a fin de valorar si, en su caso, fue correcto o bien defectuoso, y si fue recibido por el destinatario.

4. En relación con la interpretación de dicho requisito, la reciente STS, Sala 1ª, de 13 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2491/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2491 ) señala lo siguiente:

" Carácter funcional del requerimiento previo de pago. Decisión de la sala

1. En el primer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago a la inclusión en un fichero de morosos y de la doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que considera que ante la contumacia en el impago de las deudas, la finalidad del requerimiento decae ya que el deudor no se ve sorprendido por la inclusión en dicho fichero.

La entidad recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia relativa a la finalidad del requerimiento previo a la inclusión en los ficheros de solvencia que se contienen en las Sentencias del Tribunal Supremo 660/2022 de 13 de octubre , 609/2022, de 19 de septiembre , 422/2020 de 14 de julio y 563/2019 de 23 de octubre , que resuelven que dicho requerimiento previo ha decaído en los supuestos donde el deudor no se ve sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda atendiendo a las circunstancias de dicho impago.

(...)

4. En este sentido, conviene recordar la doctrina de esta sala, fijada en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero , y en las posteriores sentencias 53/2024, de 16 de enero y 280/2024, de 27 de febrero , que resumen la jurisprudencia existente sobre el carácter funcional del requerimiento previo de pago.

En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"[...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )."

"Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza."

"El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante.[...]".

"La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva."

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se consideró que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

5. En los autos examinados, al margen de las consideraciones contenidas en las sentencias de instancia sobre si el requerimiento de pago se hizo con fecha anterior o posterior a la inclusión de los datos de la Sra. Esmeralda en el fichero de solvencia patrimonial, lo que es evidente es que dicha inclusión de los datos de la deudora en el fichero en modo alguno puede afirmarse que resultara sorpresiva para ésta cuando de forma sistemática ha incumplido con su obligación de pago, derivada de su condición de fiadora solidaria de las dos operaciones de préstamo concertados con Caja Rural de Zamora, SCC, en nombre de la empresa que administraba, tal y como se desprende de los hechos acreditados en la instancia, deudas para cuyo cobro la entidad prestamista se vio obligada a iniciar sendos procedimientos judiciales de ejecución de los que tuvo perfecta noticia Dña. Esmeralda y respecto de los que no formuló oposición alguna ."

5. En el presente caso, volviendo a la exigencia prevista en el citado art.20.1c), no consta acreditado a instancia de la demandada (el acreedor), a quien correspondía la carga de este extremo, haber practicado requerimiento alguno de pago al actor.

Y, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la inscripción en cuestión resulta irrelevante, desde el momento en que existían a la fecha de la consulta (siendo el impago presuntamente anterior) otras deudas con otras entidades, y acerca de que resulta de aplicación la jurisprudencia indicada por la demandada en fase de conclusiones sobre la contumacia en el impago, consideramos que no cabe apreciar contumacia en el impago cuando en el fichero BADEXCUG aparecía, únicamente, una deuda posterior a la que ha dado lugar al presente proceso, y que se dio de alta en dicho fichero más de dos años después, sin constar prueba alguna en contrario.

5. El motivo es estimado, por lo que procede la estimación del recurso, al estimar producida la vulneración del derecho al honor alegada en la demanda.

6. Son impuestas a la demandada las costas procesales de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC) .

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación