Sentencia Civil 442/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1386/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte de la actora, Dña. Guadalupe, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda que presentó contra WIZINK BANK, S.A., pero sin imposición de las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes.

2. Según alegó en la demanda, la misma tenía por objeto la nulidad del contrato de crédito al consumo mediante sistema revolving concertado con la demandada, planteando de forma principal una acción individual de nulidad por considerarlo usurario de conformidad con el art.1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura (LRU). Subsidiariamente, planteó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de intereses remuneratorios, por considerarla abusiva, al no superar el control de transparencia y/o incorporación establecido por la jurisprudencia y normativa vigentes. Y de forma subsidiaria de las anteriores, planteó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de posiciones deudoras, por considerarla abusiva. Todo ello con la consecuencia de la reclamación de las cantidades abonadas indebidamente por su parte, siendo estas cantidades todas aquellas que excedieran del principal prestado por la entidad, siendo la entidad demandada la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se reflejase el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo. Alegó, en concreto, que se impuso por parte de la entidad demandada una T.A.E muy superior al 20 % (como ha declarado el TS en sentencia de 4 de marzo de 2020, ya de por sí muy elevado), siendo el tipo específico de referencia para tarjetas y créditos revolving en el mes y el año de celebración del contrato muy inferior, lo que evidenciaba una enorme desproporcionalidad sin ninguna fundamentación ni justificación por parte de la entidad como exige la LRU en su artículo primero. Asimismo, adujo que, de forma previa a la presentación de la demanda, había dirigido en fecha 18 de octubre de 2021 una reclamación previa a la demandada solicitando que se facilitase al cliente documentación de la que no disponía, ya que la entidad jamás se la facilitó a sus clientes: el contrato de crédito debidamente firmado por la actora, de acuerdo con lo referido en el art. 7.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. (BOE del 29), y perfectamente legible en su totalidad, es decir, sin cortes en los párrafos ni cualquier otro tipo de tara que impida la completa y correcta lectura de todo lo contenido en él, además de reflejar de forma legible y clara la correspondiente firma del titular o titulares, advirtiéndoles de que de no facilitar tales duplicados supone un quebrantamiento de las buenas prácticas bancarias y del principio de transparencia; los ficheros de movimientos según la Norma o Cuaderno 43, en los que viene recogido el histórico de todos movimientos del citado crédito o bien que dichos movimientos le fuesen entregados en el formato/s en disponible/s (papel, PDF, Excel, etc.); la liquidación detallada por la que se restasen todas las cantidades abonadas por dicho crédito y todas las cantidades dispuestas, en la que se contuviera, por un lado, el detalle de todos los apuntes y la suma total del capital efectivamente dispuesto, y, por otro, el detalle de todos los apuntes y la suma total de todos los cargos efectuados en concepto de interés remuneratorio, interés moratorio, comisiones, cuotas, penalizaciones, seguros, y cualesquiera otros conceptos cargados por el crédito revolving, así como, de existir, un extracto de movimientos del contrato. Añadió que, para el caso de que la demandada se allanase a la acción judicial, debería resolverse conforme al art. 395 de la LEC, a la vista del requerimiento previo existente, ya que según el mismo "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago". Como acreditaba documentalmente con la demanda, dirigió requerimiento fehaciente de pago a la demandada en varias ocasiones, primero de forma verbal, y finalmente por escrito ante el propio Banco, tal y como había acreditado con la documental aportada, a la que la demandada jamás dio contestación, lo cual le había obligado a interponer la presente demanda. En ese sentido, adujo que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo concluye en la sentencia número 472/2020, de 17 de septiembre que "si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos", de modo que "se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".

3. La demandada se allanó a la demanda, si bien alegó que ya se había allanado a la pretensión de nulidad con base en la Ley de Usura en sede de reclamación extrajudicial, y que la presentación de la demanda era una injustificable muestra de mala fe por parte de la actora, porque el objeto de este litigio (esto es, la devolución de los intereses cobrados tras la declaración de nulidad por usura del contrato litigioso) había sido ya objeto de una reclamación previa y negociación entre las partes; con fecha 20 de octubre de 2021, el actor presentó una reclamación extrajudicial frente a la demandada, y, en fecha 29 de octubre de 2021, contestó al abogado firmante de la reclamación y al actor, anunciando el envío de un acuerdo en aras de resolver el conflicto de forma rápida, amistosa y evitando la vía judicial, recibiendo el actor un correo electrónico, al que se unía una propuesta de acuerdo: la entidad condonaría la deuda existente hasta el momento (5.688,60 €) y abonaría además un total de 2.353,57€. Pero el actor rechazó de plano la suscripción del acuerdo propuesto por esta parte en sede extrajudicial e interpuso la presenta demanda; el envío del acuerdo se realiza a la dirección de correo electrónico facilitada por el cliente al Banco a efectos de notificaciones formales, y el anuncio de una oferta para cerrar un acuerdo entre las Partes se reiteró vía SMS al cliente (de nuevo al teléfono facilitado a efectos de notificaciones): Info: Aviso importante! Tiene un acuerdo por email para cancelar la deuda de su tarjeta + compensacion economica. Reviselo y si tiene dudas llame al 911252581. Adujo que, para el hipotético caso de que fuera estimada la demanda presentada de contrario, "Wizink" deberá abonar a la actora la cantidad que asciende a 2.955,30 euros, cantidad actualizada a la fecha del abono, debido a que, desde la propuesta realizada, se habían continuado devengando cantidades, y ese sería el importe actualizado que le corresponde recibir a la actora. Alegó que se allanaba de nuevo a la pretensión de nulidad del contrato suscrito entre las partes por usura.

Añadió que solicitaba la no imposición de costas a la demandada, teniendo en cuenta el ofrecimiento de pago realizado por Wizink al actor en sede de reclamación extrajudicial, y el allanamiento presentado con anterioridad a la preclusión del plazo para contestar a la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 395 LEC, que dispone que "si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado [...]". Conforme al art. 395 LEC, la regla general es la no imposición de costas, siendo la imposición una excepción que requiere un razonamiento claro del juzgador. También debe tenerse en cuenta la buena fe manifiesta de Wizink, al mostrar conformidad con las pretensiones de la actora ejercitadas en su reclamación extrajudicial. Y, al amparo del apartado primero del artículo 394 LEC, solicitó que fuesen apreciadas las serias dudas de derecho que concurren en el caso que nos ocupa respecto a la prescripción y, en consecuencia, acuerde la no imposición de costas procesales a esta parte. No cabe duda alguna de que concurre una clara mala fe de la hoy actora.

4. La sentencia es estimatoria de la demanda en cuanto a que, teniendo por allanada a la demandada, se declara la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre ambas partes, se declara que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, mientras que la demandada deberá reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, que se determinarán en fase de ejecución de Sentencia, y es condenada la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.955,30 euros. No son impuestas las costas procesales a ninguna de las partes, pues, partiendo del tenor del art.395 LEC, se señala que, en el presente caso, consta como documento núm. 2 de la demanda reclamación extrajudicial mediante correo electrónico certificado de fecha 18 de octubre de 2021, pero que, con el escrito de allanamiento, se aportan por la demandada documentos núm.3 y 3 bis, donde consta que, en fecha 29 de octubre de 2021, esto es, once días después del correo electrónico antedicho, se contestó tanto al Letrado firmante como a la parte demandante, acompañando asimismo documentos núm. 4 y 4 bis, consistentes en correo electrónico y propuesta de acuerdo por importe de 2.353,57 euros. Se concluye que, no apreciándose la concurrencia de mala fe, no cabe la imposición de las costas a la parte demandada.

5. La actora solicitó la aclaración de la sentencia, en relación con la no imposición de costas, por considerar que no había sido valorada la existencia de reclamación previa fehaciente por su parte de fecha 18 de octubre de 2021, efectuada tras reiteradas reclamaciones verbales, certificada por "EEVIDENCE"1, requerimiento cuya veracidad y recibo no habían sido impugnados por la demandada, y ante el cual se recibió contestación por la entidad negando cualquier tipo de abusividad /usura en el contrato, esto es, negando las pretensiones a las que ahora se allanaba, viéndose obligada a iniciar el procedimiento judicial. Añadió que los supuestos acuerdos no tienen fehaciencia, y nunca fueron recibidos por la actora. De haberlo advertido, y a la vista del allanamiento planteado de adverso a todas las pretensiones de la actora, que cumplía con los requisitos de la LEC, consideró que sería aplicables los efectos previstos en el art. 395 de la LEC a la vista del requerimiento previo existente.

Solicitó también la aclaración/subsanación del régimen de recursos que figuraba al pie de la sentencia. Y se dio lugar, finalmente, a la subsanación del régimen de recursos.

6. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sean impuestas a la demandada las costas procesales de primera instancia.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del art.395

1. Aduce la apelante que la no imposición de costas supondría una infracción del art. 395 LEC, y que ello se opone a la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de costas. Se infringe el art. 395 LEC a la vista del requerimiento previo existente, ya que dispone que "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago". Aduce que dirigió requerimiento fehaciente de pago a la demandada en varias ocasiones, primero de forma verbal, y finalmente por escrito ante el propio Banco, tal y como se ha acreditado con la documental aportada con la demanda y no impugnada de adverso, a la que la demandada nunca dio contestación, negando la nulidad, negando, en definitiva, la acción a la que ahora se allana, lo que ha obligado a la actora a presentar la demanda. El juez "a quo" yerra en el análisis y valor probatorio de la documental aportada en la respuesta ofertada por la entidad en vía judicial, más concretamente, en la falsa afirmación relativa a un supuesto allanamiento en vía extrajudicial por parte de la entidad y que ha inducido a una errónea apreciación de inexistencia de mala fe procesal. Aduce que es absolutamente incierto que la adversa se haya allanado "extrajudicialmente" a su pretensión de nulidad contractual. Niega la apelante, asimismo, la recepción de contestación alguna en vía extrajudicial, dado que el email adjunto como Documento 3 del escrito de allanamiento carece de cualquier tipo de fehaciencia de envío y recepción exigida por la LEC y por el Reglamento (UE) Nº 910/2014 de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza ("eIDAS"), dirigido a una dirección de correo electrónico desconocida por esta parte; además, basta leer la propia oferta aportada por la adversa para darse cuenta de que se trata de un ofrecimiento unilateral condicionado a la aceptación de una transacción en determinadas condiciones, de todo punto improcedentes, dado que:

La restitución se limita a los intereses remuneratorios, dejando fuera intereses moratorios, comisiones, gastos, seguros u otras cantidades distintas al principal, lo que supone una renuncia a los efectos restitutorios establecidos en el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que establece que "el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

La restitución se limita temporalmente a un plazo de prescripción de cinco años respecto a la devolución de los intereses usurarios objeto de reclamación extrajudicial, lo que supone renunciar a la restitución de toda cantidad debida anterior, pese a que la acción ejercitada es imprescriptible y, en el hipotético y negado caso de estar sujeta a plazo prescriptivo, éste sería de 10 años ( art. 121-20 CCCat) desde que se ha declarado la nulidad del contrato o, subsidiariamente, desde que el consumidor pudo conocer que el interés aplicado era usurario.

Además, constituiría una flagrante vulneración de los principios fundamentales en que se apoya la normativa sobre consumo y los derechos que de ellos se derivan, la transacción unilateral a que se condiciona el ofrecimiento impone al consumidor una renuncia ilimitada al ejercicio de acciones judiciales o de otra naturaleza frente a la entidad (incluida la reclamación, o posible arbitraje de consumo), por cualquier concepto (entre otros, por razón de la legislación sobre usura, de la normativa sobre condiciones generales de la contratación y de la regulación relativa a los vicios del consentimiento), tanto por razón del contrato, como por la firma del acuerdo transaccional.

Se condiciona el ofrecimiento de pago a que el consumidor firme el acuerdo transaccional de constante referencia, de tal suerte que, si no se firma el mismo, la entidad no paga lo que ofrece.

Finalmente, se condiciona al mantenimiento de la vigencia del contrato.

Añade la apelante que, además, resulta ilustrativa la siguiente comparativa informativa:

Cantidades ofertadas en la propuesta de acuerdo de transacción, sin soporte documental que las acredite:

. Deuda con la entidad en fecha: 25/10/2021: 5.688,60€

. Cantidad que la entidad hubiese abonado por su firma ascendería a: 2.353,57 €

Cantidades resultantes del cuadro de amortización aportado junto con el escrito de allanamiento a fecha de 15 de marzo de 2022:

. Total, dispuesto: 14.184,76 €

. Total, abonado: 23.641,90 €

. Total de cantidades a restituir a favor del consumidor actor en la citada fecha ascendente a 9.457,14€, con recálculo unilateral efectuado por la entidad demandada aplicando la restitución de los últimos 5 años y no desde la fecha de contratación, cantidad final erróneamente tenida en cuenta en la sentencia recurrida, siendo la cantidad que, infundadamente, se declara que le corresponde al cliente la de 2.955,30 euros.

En definitiva, considera que, de la propia naturaleza jurídica del acuerdo en cuestión, resulta se desprendería que su contenido es nulo por definición, aparte de que la redacción del propio clausulado es engañosa, pues de su lectura se aprecia cómo se tergiversa lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura, como lo estipulado por el Alto Tribunal en la sentencia núm. 149/2020 de 4 de marzo.

2. La apelada se opone. Aduce la inexistencia y falta de acreditación de mala fe en la conducta de "Wizink", la correcta aplicación del art.395.1 LEC, y la existencia de allanamiento en sede extrajudicial. Aduce que falta a la verdad la recurrente al sostener que la reclamación extrajudicial jamás fue atendida por el Banco y que en ningún momento se allanó de manera previa a la interposición de la demanda; basta con repasar los hitos previos al allanamiento a la demanda para constatar la ausencia de mala fe en la conducta de la demandada. Así, la primera vez que la actora mostró su disconformidad con los intereses aplicados a su crédito con la demandada fue mediante correo electrónico de 18 de octubre de 2021 de reclamación al servicio de atención al cliente de la demandada, adjuntando una reclamación en la que solicitaba (i) el envío de su contrato, cuadro de amortización y extractos mensuales desde el inicio de la relación contractual, e (ii) el reconocimiento de la nulidad del contrato por incluir un interés usurario; a dicha reclamación la demandada respondió en fecha 29 de octubre de 2021, en aras de la buena fe y de la trayectoria como cliente de la Sra. Guadalupe, para ofrecerle un pacto amistoso, en los términos que se adjuntaba; lejos de cesar en su intento de alcanzar un acuerdo tras iniciar la actora la vía judicial, la demandada mantuvo su oferta, recordando su existencia a la Sra. Guadalupe mediante el envío de un mensaje de texto (SMS) al teléfono móvil facilitado por ella, con el siguiente contenido: "Info: ¡Aviso importante! Tiene un acuerdo por email para cancelar la deuda de su tarjeta + compensacion economica. Reviselo y si tiene dudas llame al 911252581". Aduce que la falta de respuesta por la Sra. Guadalupe a las reiteradas comunicaciones del Banco relativas al ofrecimiento extrajudicial y la recepción formal por el Banco de la demanda interpuesta por la actora obligaron a Wizink a personarse en el procedimiento iniciado en su contra y a comunicar su allanamiento mediante escrito de 30 de marzo de 2022. Considera que la apelante falta a la verdad, pues, ni es cierto que la actora no recibiera respuesta tras enviar al Banco su reclamación extrajudicial ni tampoco es cierto que la demandada no efectuara comunicación a la actora, habiendo quedado acreditado que en todo momento la demandada adoptó una actitud negociadora y que la controversia podría haber quedado resuelta por vía extrajudicial sin necesidad de acudir a los tribunales para resolver el litigio. Afirma que existe una presunción iuris tantum de buena fe en la conducta pre procesal de la demandada, que solamente podrá ser desvirtuada mediante una prueba fehaciente de la apelante que acredite que el litigio ha traído causa de la conducta obstruccionista de la demandada, y la valoración de la conducta pre procesal de la demandada a partir de los hechos coetáneos y anteriores al allanamiento permite concluir que, lejos de adoptar una conducta obstruccionista, ha procurado en todo momento alcanzar una solución extrajudicial, por lo que la apertura de la vía judicial para la resolución de la controversia solamente es imputable a la apelante; además, la jurisprudencia es clara en el sentido de confirmar que no procede la condena en costas en casos como el presente en los que el demandado estaba dispuesto a satisfacer extrajudicialmente las pretensiones del actor, pero en los que, por la impaciencia, precipitación o deseo de litigar del actor, los asuntos han acabado en un procedimiento judicial.

Aduce, asimismo, que, mientras que la acción de nulidad (radical o de pleno derecho) de obligaciones contractuales (ya sea derivadas de un contrato de crédito usurario o de una cláusula no transparente y abusiva) es imprescriptible, la acción restitutoria para recuperar las cantidades entregadas al amparo de esa obligación nula sí prescribe, en contra de lo argumentado por la actora, que sostiene que un contrato radicalmente nulo, otorgado en contra de una norma imperativa o prohibitiva ( art. 6.3 CC en relación con el art. 1 LRU), no se puede subsanar ni convalidar, ni siquiera en parte; lo cierto es que, como también se señala en la sentencia recurrida, la acción restitutoria está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales que, según el art. 1964 CC es de 5 años. Lo que se cuestiona actualmente por algunas sentencias de Audiencias Provinciales es el momento en el que debe ser fijado el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria cuando nos encontramos ante normativa europea de Derecho de los consumidores y usuarios (sin que el Tribunal Supremo se haya pronunciado aún al respecto de manera definitiva), pero lo que está fuera de toda duda es que las acciones restitutorias (también para la nulidad derivada de la usura) prescriben, y estas dudas no afectan a la LRU, dado que esta norma no es Derecho de la Unión Europea ni normativa de consumo. Seguidamente, alude la apelada al correcto pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad y a la solicitud de condena de pago con reserva de liquidación ex art 219 de la LEC.

3. Primeramente, procede poner de relieve el allanamiento, cuando menos, "sui generis" formulado por la demandada, puesto que, en el correspondiente escrito, se alegó que, para el hipotético caso de que sea estimada la demanda presentada de contrario, Wizink deberá abonar a la actora la cantidad que asciende a 2.955,30 euros, que se afirma es la actualización, a la fecha del abono, de la suma ofrecida extrajudicialmente de 2.353,57 euros, debido a que, desde la propuesta realizada, se habían continuado devengando cantidades, y ese sería el importe actualizado que le correspondería recibir a la actora. En suma, aunque es estimada la demanda, y, por ende, se declara la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre ambas partes, se declara que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y que la demandada deberá reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, que se determinarán en fase de ejecución de Sentencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.955,30 euros, fijada por la apelante.

4. De todas formas, aunque la parte actora se ha aquietado a la condena impuesta a la demandada de abonarle la suma de 2.955,30 euros, impugna la no imposición de costas que tiene lugar en la sentencia recurrida, con base en la falta de valoración de la mala fe desplegada por la demandada, que hace inaplicable la regla general prevista en el art.395.1 LEC relativa a la no imposición de costas al demandado que se allana antes de contestar a la demanda, y que hace aplicable, en cambio, la excepción de que se aprecie mala en el demandado, precisando dicho precepto legal que "Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

5. Pues bien, consideramos que tiene razón la apelante, puesto que, como reitera en su recurso, con carácter previo a la presentación de la demanda, dirigió un requerimiento extrajudicial a la demandada, mediante correo electrónico de fecha 18 de octubre de 2021 -ciertamente, no impugnado por la demandada- dirigido a través de letrado al departamento de reclamaciones de la demandada, donde reclamó " LA NULIDAD DEL REFERIDO CONTRATO por contener cláusulas abusivas y un interés usurario, y en consecuencia, admitida por ustedes la nulidad del mismo procedan a la inmediata devolución de las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el importe del capital, procediendo a recalcular la amortización del crédito devolviéndome el exceso", añadiendo que " En definitiva, por todo ello que mediante la presente reclamación y en aras a alcanzar una solución extrajudicial solicitamos a la entidad" la aportación de la documentación a la que hace referencia en la demanda, requiriendo expresamente a la ahora demandada a fin de que:

" 1º.- Se avengan a reconocer LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUE REGULAN LOS INTERESES APLICABLES, contenida en el contrato suscrito entre ustedes y esta parte, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, y en todo caso LA NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO suscrito entre las partes, por considerarse usurario y/o abusivo, procediéndose a la devolución por parte de la entidad de las cantidades abonadas en concepto de intereses que excedan del capital prestado.

2º.- Se avengan a reconocer LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE POSICIONES DEUDORAS, contenida en el contrato suscrito entre ustedes y esta parte, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia

3º.- Se avengan a reconocer LA NULIDAD DE CUALQUIER OTRA QUE PUEDA CONSIDERARSE ABUSIVA contenida en el contrato suscrito entre ustedes y esta parte.

4º.- En consecuencia de lo anterior, PROCEDAN A LA INMEDIATA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADESINDEBIDAMENTE COBRADAS por intereses aplicados en virtud de la cláusula cuya nulidad se reclama, siendo estas cantidades todas aquellas que excedan del principal prestado por la entidad, y siendo ustedes los encargados de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, más los intereses remuneratorios que se hubieran seguido satisfaciendo por el uso de la tarjeta de crédito y por aplicación del TAE que obra en el contrato, desde el cierre de tal cuenta hasta la total inaplicación de tal cláusula, sin que proceda, en consecuencia, seguir abonando cantidad alguna por parte de la acreditada en la tarjeta, y aquí reclamante, por virtud de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, en base al artículo 3 de la Ley de la Represión de la Usura .

5º.- Todo ello junto con los INTERESES LEGALES que procedan desde la fecha de cada cobro de intereses ordinarios derivados del uso de la tarjeta antes indicada, hasta la completa devolución de tales intereses declarados nulos.

19º.- PLAZO:

Siendo esta la tercera vez que les reclamamos la documentación suscrita y la nulidad del clausulado que nos ocupa, y a los efectos de no prolongar en exceso este problema, ruego al Servicio de Atención al Cliente al que me dirijo que dentro de los 15 días siguientes a contar desde la fecha de recepción de esta reclamación resuelva lo procedente sobre la misma, advirtiéndoles que de no hacerlo me veré obligado a interponer las pertinentes acciones legales que en Derecho me correspondan, solicitando el auxilio de los Juzgados y Tribunales, incoando el pertinente procedimiento judicial.

Sin perjuicio del ejercicio de las acciones que hubiera lugar en derecho de no ser atendida la presente comunicación, este escrito tiene el carácter de reclamación extrajudicial expresa a los efectos del art. 1973 CC y requerimiento fehaciente y justificado de pago conforme a lo previsto en el artículo 395 LEC ."

6. A través de carta de fecha 29 de noviembre de 2021, aportada por la actora con la demanda, desde el Área de operaciones de la demandada se respondió a la "solicitud" de la actora, adjuntando la documentación solicitada, aclarando que "la solicitud, es atendida como una petición de información, no constituyendo, una reclamación o queja sujeta al procedimiento del Reglamento para la defensa del Cliente de Wizink". Pero, en el escrito de allanamiento, es aportado el requerimiento extrajudicial de la actora como "reclamación", y se aduce, incluso, que la demandada "ya se allanó a la pretensión de nulidad con base en la Ley de Usura del demandante en sede de reclamación extrajudicial", y que "Con fecha 20 de octubre de 2021 el Demandante presentó una reclamación extrajudicial frente a Wizink. Se adjunta como DOC. 2."

7. Lo cierto es que, posteriormente, no consta acreditada comunicación alguna enviada por la demandada a la actora, tal y como la apelante sostiene en su recurso.

En ese sentido, aunque la demandada aporta con su escrito de allanamiento una comunicación dirigida también el 29 de noviembre de 2021 a la demandada -en este caso, por el Departamento Atención al Cliente - Reclamaciones-, donde se habría opuesto a la reclamación de la cliente, así como una propuesta de acuerdo transaccional, la realidad es que, aparte de que no se acredita siquiera el envío del SMS al que se alude en el escrito de allanamiento, no consta acreditado el envío ni, por ende, la recepción de dichos documentos.

8. En cualquier caso, en cuanto a la propuesta de acuerdo concreta, el contenido del acuerdo transaccional aportado por la demandada, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

"Estipulaciones

1. El Banco abona en este acto al Cliente la cantidad de 2.353,57 Euros (el "Principal"), diferencia entre el capital dispuesto por el Cliente y las cantidades abonadas al Banco, aplicando la prescripción vigente de 5 años de la acción de restitución de los intereses cobrados con base al cuadro de amortización del Contrato actualizado. . El Principal se transferirá a la Cuenta en el plazo de diez días desde la firma del presente acuerdo.

El Banco, además del Principal abonado, cancelará la Deuda.

2. Ambas partes manifiestan su consentimiento a mantener la vigencia del Contrato en todos sus extremos, sujeto a las modificaciones que seguidamente se señalan.

3. En caso de que, por efecto de una medida legislativa o por cualquier otra causa, el Banco cambiara con carácter general su política de precios, de modo que aplicara a sus Clientes actuales o futuros unas condiciones más favorables que las que aquí se estipulan, esas condiciones se harían extensivas al Cliente.

(...)

5. Mediante la firma de este acuerdo, el Cliente renuncia al ejercicio de acciones judiciales o de otra naturaleza frente al Banco (incluida la Reclamación, o posibles arbitrajes de consumo), por cualquier concepto (entre otros, por razón de la legislación sobre usura, de la normativa sobre condiciones generales de la contratación y de la regulación relativa a los vicios del consentimiento contractual), tanto por razón del Contrato como por razón de la firma de este acuerdo transaccional, manifestando el Cliente encontrarse plenamente satisfecho con lo pactado y sin nada más que pedir o reclamar, ante ninguna instancia, al Banco.

(...)".

Como señala la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 5 de febrero de 2024 ( Roj: SAP B 664/2024 - ECLI:ES:APB:2024:664 ), en un caso similar:

"(...) aunque admitiéramos la remisión del correo electrónico de fecha 27 de abril de 2021, con la propuesta de Acuerdo transaccional adjunta en pdf., constatamos que la reclamación extrajudicial dirigida por Dª Hortensia a WIZINK BANK S.A., es prácticamente coincidente y, por tanto, homogénea con la pretensión posterior judicial, mientras que la actuación de WIZINK BANK S.A., frente a la reclamación extrajudicial no se avino a la nulidad del contrato por usura con las consecuencias restitutorias procedentes, formulando una propuesta que, muy al contrario, incluía un pacto de mantener la vigencia del contrato en todos sus extremos, para luego allanarse a la posterior demanda en la que se insta lo mismo que se solicitó entonces, aquietándose ahora a devolver los intereses percibidos, pero sólo los de los últimos cinco años, lo cual se considera suficiente para apreciar mala fe por su parte, siendo procedente imponerle las costas de la primera instancia ."

9. En atención a lo expuesto, consideramos procedente la estimación del recurso, de modo que sean impuestas a la demandada las costas procesales causadas en primera instancia, por apreciar mala fe.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación