Sentencia Civil 75/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 469/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Joaquín y María Purificación contra Banco Popular Español SA y Banco Santander SA en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de títulos del Banco Popular y, subsidiariamente, de la acción de enriquecimiento injusto.

Aducen los demandantes que desde el año 2012 realizaron varias compras de acciones del Banco Popular por un importe total de 32.500 €; que cuando adoptaron su decisión de invertir no podían conocer que la información económica sobre Banco Popular que éste publicitaba no reflejaba en absoluto la situación real de la entidad bancaria; que el Banco estuvo maquillando las cuentas para dar una imagen de solidez que no tenía; que ese ajuste en las cuentas obedece a una actuación dolosa de la demandada y provocó un error esencial en el consentimiento de los actores. Con carácter subsidiario, se ejercita la acción de enriquecimiento injusto contra Banco Santander por haber adquirido una entidad bancaria solvente y en funcionamiento, con un incuestionable fondo de comercio, por el irrisorio precio de un euro a costa de amortizar las acciones de miles de perjudicados.

La demandada BANCO SANTANDER SA se opuso a la pretensión actora alegando su falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y la improsperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto porque la venta de las acciones de Banco Popular a Banco Santander fue consecuencia del procedimiento de resolución llevado a cabo por las autoridades europeas, por lo que concurría justa causa.

La demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA también se opuso a la demanda alegando que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario por lo que el banco carecería de falta de legitimación pasiva, que la acción de anulabilidad no resulta idónea para anular un contrato de adquisición de acciones en el mercado secundario; que Banco Popular mantuvo siempre a los accionistas verazmente informados sobre el desenvolvimiento y situación de la entidad desde el año 2011, en la ampliación de capital de 2012, en años posteriores y en la ampliación de capital de 2016, así como después habiendo actuado siempre con transparencia; que no concurren los requisitos que permitirían anular el contrato por vicio del consentimiento.

Finalmente, el procedimiento quedó circunscrito a la inversión de los demandantes en la ampliación de capital lanzada por Banco Popular en noviembre de 2012 y fijada la cuantía en 32.500 €.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona acoge la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento y concluye que no concurren los presupuestos exigidos para la acción de enriquecimiento injusto, motivo por el cual desestima la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes Joaquín y María Purificación que recurren en apelación alegando error palmario de la sentencia respecto a la legitimación pasiva de la demandada en la acción de nulidad, la acreditación del error vicio y la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto, además de impugnar expresamente la resolución de instancia que denegó la subsanación del error padecido por la actora al fijar la cuantía de la demanda. La demandada, por su parte, se opuso al recurso de apelación y mostró su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Para la resolución de la controversia planteada resulta necesario atender a los siguientes hechos notorios:

1) En fecha 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular.

2) El día 7 de junio de 2017 la Junta única de Resolución acordó la resolución de Banco Popular, decisión que fue ejecutada por el FROB el mismo día en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

3) El dispositivo de resolución redujo el capital social de Banco Popular a 0 mediante la amortización de todas las acciones y transmitió la totalidad de las acciones de Banco Popular a la entidad Banco Santander SA, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018 que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor.

4) La Audiencia Provincial de A Coruña, debiendo resolver un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular en el marco de la ampliación de capital de 2016, consideró necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas. La Audiencia se pregunta, más concretamente, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base un folleto erróneo, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito.

En tales circunstancias, la Audiencia Provincial de A Coruña planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

"1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2) En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartado] 3, y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?"

5) La cuestión prejudicial ha sido resuelta por sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- Planteada la litis en los términos que han quedado expuestos, la resolución de la controversia debe hacerse necesariamente, por aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 5 de mayo de 2022.

La STJUE responde a las cuestiones prejudiciales planteadas concluyendo que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

La citada sentencia razona, por lo que ahora interesa, lo siguiente:

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución. (...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

La doctrina jurisprudencial expuesta determina necesariamente la improsperabilidad de las acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de suscripción de acciones ejercitadas por los adquirentes de acciones de Banco Popular contra la citada entidad o su sucesora Banco Santander con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando el Pleno de la Sala Primera inadmitió por auto de 20 de julio de 2022 el recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que en su día habían interpuesto contra Banco Santander, razonando que si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Según el Tribunal Supremo, estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado.

Somos conscientes de que tanto la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE como el auto del Tribunal Supremo se refieren a la ampliación de capital del año 2016, pero los razonamientos jurídicos de ambas resoluciones son plenamente aplicables al caso de autos que versa sobre la ampliación de 2012.

Por lo que se refiere a la acción de enriquecimiento injusto, la solución debe ser también desestimatoria por idénticos argumentos. Cabría añadir, además, que no existe la necesaria relación causal entre el empobrecimiento de los actores y el pretendido enriquecimiento de Banco Santander, pues, como acertadamente señala la Juzgadora de instancia, el empobrecimiento de la parte actora trae causa de la decisión adoptada por la JUR y efectuada por el FROB en un proceso de resolución de Banco Popular conforme a la normativa europea. La recurrente, sabedora de que ello es así, intenta justificar la acción alegando que el citado argumento no enerva la viabilidad de la acción, pues con independencia de la legalidad formal de las decisiones tomadas por la JUR y el FROB, amparadas por el marco regulatorio europeo, los actores se han visto injustamente perjudicados por las consecuencias de esas decisiones esto es, que Banco Santander aflore después unas plusvalías desproporcionadas respecto al precio pagado sin resarcir a los afectados con cargo a dicha plusvalías. La apelante apoya su argumentación en la STS de 13 de enero de 2015, que resuelve un caso en el que también existía un cuerpo normativo que amparaba una atribución patrimonial, pero entendemos que dicha sentencia no es de aplicación al caso enjuiciado porque contempla un supuesto muy concreto como es la adjudicación del bien hipotecado al acreedor en un procedimiento hipotecario por el 50% de su valor con anterioridad a la reforma operada por la Ley 1/2013. Dice el Tribunal Supremo en la sentencia citada que " el enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma". Dicho supuesto no es en absoluto comparable al ahora examinado ni por los sujetos ni por el objeto. Por lo demás, debe advertirse que la referida sentencia, casando la de apelación, no aprecia la existencia de enriquecimiento injusto porque no se había acreditado la plusvalía ya que no había habido una posterior venta del inmueble, como tampoco ha habido en nuestro caso una posterior venta de las acciones de Banco Popular por parte de Banco Santander.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Joaquín y María Purificación y confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas, estimamos que concurren serias dudas de derecho que excepcionan el principio general del vencimiento objetivo y justifican la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso