Sentencia Civil 190/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 295/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

El demandante D. Elias presentó demanda de juicio ordinario, relatando que el demandado D. Erasmo encargó a la entidad Peframiq, S.C.P, la ejecución de obras en la vivienda de su propiedad sita en AVENIDA000, nº NUM000, de Alella (Barcelona), obras que se ejecutaron bajo la dirección del arquitecto D. Juan. El montante total de los trabajos ascendió a 187.614,90 euros, de los cuales la propiedad abonó 146.050 euros, resultando impagados 41.564,90 euros. Tras el requerimiento dirigido al demandado, éste se opuso al pago alegando que el arquitecto consideraba que no se debía este importe y defectos en la ejecución de las obras. Peframiq fue disuelta y liquidada el 31 de diciembre de 2.015 y el Sr. Elias adquirió el crédito mediante la cesión del mismo, que fue debidamente notificada al deudor. Ejercita acción con fundamento en los artículos 1.091, 1.100, 1.108, 1.109, 1.258 y 1.544 del Código Civil, y en el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación, reclamando el pago de la cantidad de 41.564,90 euros.

El demandado compareció contestando a la demandada. Alegó falta de legitimación activa; en cuanto al fondo, opuso la "exceptio non rite adimpleti contractus", por la existencia de defectos en la obra ejecutada, cuyo coste de subsanación ascendería a 86.613,54 euros, conforme al informe pericial aportado. Solicitó la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación .

La sentencia de instancia de 28 de enero de 2.020 desestimó la excepción de falta de legitimación activa. En cuanto al fondo, valora la prueba practicada y considera acreditados los defectos de ejecución de la obra, desestimando la demanda e imponiendo las costas al actor.

La parte actora formula recurso de apelación, alegando error y déficit en la valoración de la prueba, y solicitando la estimación íntegra de la demanda.

El demandado se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.

Como señala la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.016, " 1. Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por advertir que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 )."

2. En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

3. En consecuencia, esta Sala puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".

Ahora bien, ello tiene como límite la aplicación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur" y la prohibición de la "mutatio libelli". Así, la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.021 establece que " resulta obligado recordar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de 'pretensiones nuevas' comprende tanto las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli (por todas, el F.J.3º de la STS 657/2016, de 9 de febrero )."

CUARTO.- Contrato de obra. "Exceptio non adimpleti contractus".

El contrato de arrendamiento de obra se define en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, consistiendo la obra en el resultado de una actividad humana, siendo una de sus variantes aquella por la cual el contratista se obliga igualmente al suministro del material. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.993: el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. La esencial obligación del contratista es ejecutar la obra y, en su caso, a aportar los materiales, en los términos convenidos; el comitente o dueño de la obra asume como principal el pago del precio, " precio cierto" según la expresión del artículo 1.544 del Código Civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago: puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1.997).

Entre las consecuencias del carácter sinalagmático del contrato de obra, y además del ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, se encuentra la posibilidad para el comitente o dueño de la obra de rehusar el pago del precio que se le reclama por el contratista, tanto si éste no le ha hecho entrega de la obra o no la pone a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus") , como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación ("exceptio non rite adimpleti contractus"), que la parte demandada invoca como fundamento de su oposición al pago.

Esta excepción de contrato defectuosamente cumplido no se encuentra expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, si bien ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 13 de mayo de 1.985, 19 de noviembre de 1.994, 12 de junio de 1.998 ó 23 de septiembre de 1.999. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 señala: " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula los principios generales sobre carga de la prueba, " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", añadiendo el párrafo 3º que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas jurídicas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior".

Ello supone que, acreditada la realidad del contrato, la ejecución de la obra y la falta de pago del demandado, corresponderá a éste, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de la causa de oposición al pago en que se funda su contestación, consistente en el defectuoso cumplimiento de la demandante, por ejecución incorrecta, que le autorizaría para la retención de parte del precio pactado.

QUINTO.- Análisis de los defectos de ejecución. Prueba practicada.

El recurrente reprocha a la sentencia de instancia la incorrecta y deficitaria valoración de la prueba en relación con los defectos de ejecución que la parte demandada alega como causa de oposición.

Son hechos no controvertidos que la obra a ejecutar era la reforma de la casa propiedad del demandado en Alella, que los trabajos de demolición habían sido realizados por otra empresa y que Peframiq, S.C.P. inició su intervención en junio de 2.015. Ninguna de las partes aporta el presupuesto inicial de las obras a realizar por la constructora, y ello pese a que en el correo electrónico de 13 de abril de 2.015 (folio 14, documento nº 1 de la demanda), se indica " adjuntamos presupuesto para reforma completa casa con aluminio, mármol, estructura de hierro completa y paletería también", elemento de relevancia en este tipo de procedimientos.

La parte actora no ha aportado prueba pericial, limitándose a la documental y a la testifical de D. Remigio, yerno del demandante que dirige el negocio con él, y Dña. Casilda, hija del demandante que trabaja en la misma empresa. La parte demandada ha aportado, además de la pericial, las testificales de D. Samuel, D. Segundo y D. Juan, arquitecto.

Se procederá al análisis de los defectos apreciados en el informe pericial de D. Victoriano, ratificado en la vista, valorando la prueba practicada:

1.- Fachada ventilada: el informe pericial detecta irregularidades en las juntas, piezas no niveladas, incompatibilidad de fijaciones, desplome, cortes irregulares, piezas rotas, planimetría defectuosa, deficiente separación del suelo y estructura de fachada sin acabar, que aparecen detallados en las fotografías unidas al informe. En la vista, el perito ha declarado que los problemas fundamentales eran la geometría y la planimetría, el espesor de las juntas, las entregas con los elementos perimetrales y los cortes de las piezas sin los medios adecuados, y que la única solución de reparación es desmontarla; considera difícil pensar que haya un problema de la mecanización de la estructura, y en todo caso, si el material hubiera estado mal, la constructora debería haberlo rechazado y no colocarlo.

El testigo Sr. Luis Antonio afirma que la fachada quedó así por defecto del material y la estructura la entregó la propiedad, sin que se haya aportado otra prueba al respecto.

El Sr. Juan ha declarado que ha comprobado que la fachada está mal ejecutada, pero no el detalle. Reconoce que dio indicaciones para que se contratase el material a una empresa especializada, y así se hizo; pero niega haber dado instrucciones para colocar las piezas pese a estar mal mecanizadas.

2.- Muro y cielo raso de yeso laminado (pladur): se aprecia en el informe la existencia de defectos de planimetría en varios puntos, separaciones irregulares y geometría no admisible en los cajones y lucernarios. En la vista el perito ha declarado que hay un problema de planimetría generalizado, especialmente en el techo de planta baja y en algunas paredes. Manifiesta que no puede determinar la causa, pero que la ejecución era incorrecta; admite que donde está la luminaria el problema puede derivar de que se hiciese después de la colocación del pladur, pero ello no explica los defectos en el resto de la casa.

El testigo Sr. Luis Antonio reconoce la existencia de las imperfecciones en el pladur, pero los atribuye a que después de la instalación hubo que hacer modificaciones (cortes) que debilitaron la estructura, que por tema de presupuesto y de tiempo no les dejaron desmontarlo y todo el techo se movió; si bien concreta que esto ocurrió con la luminaria y la decisión la tomaron entre el arquitecto y la empresa. Otro problema fue que se instaló el pladur antes de realizar la instalación del aire acondicionado y también tuvo que cortarse para pasar los tubos. Algunos desniveles en las zonas de encuentro pueden venir de que había otra empresa que intervino antes que ellos. Ha manifestado que él no es oficial de primera para la colocación de pladur y que siguió a un oficial que en ese momento era empleado suyo.

El testigo Sr. Juan manifiesta que el pladur está mal ejecutado de forma generalizada, hay muchos encuentros que no siguen una linealidad. En cuanto a la alegación de que la causa de ello es la realización posterior de luminarias, sabe que se cambiaron partes del pladur. La constructora les dijo que no eran especialistas en pladur, que iban a subcontratar una empresa que empezó pero al final lo colocaron ellos

3.- Pavimento de cerámica: se aprecian zonas de pavimento exterior con pendiente no adecuada y zonas con defectos de planimetría.

4.- Bastimento y puerta de madera de entrada. El perito aprecia defectos de aplomado y falta de nivel de la puerta de entrada que hace que tenga tendencia a abrirse.

5.- Carpintería de aluminio: desperfectos consistentes en rayas y golpes. En la vista, el perito ha indicado que los defectos se aprecian en la carpintería preexistente, que en el proceso de desmontaje y recolocación se produjeron desperfectos, pero no puede saber quién los causó.

6.- Cubierta invertida. En el informe se aprecian pendientes inferiores al mínimo admisible del 1%; zonas de aislamiento con dos capas, con una o con ninguna; ausencia de punto de desagüe de los aparatos de aire acondicionado; el "minvell" (vierteaguas) no tiene la altura adecuada; y defectos de colocación de" la lámina impermeable. En la vista el perito ha declarado que las pendientes y el número de sumideros no cumplían con la norma, los vierteaguas no tenían la altura adecuada y la tela de butilo tenía colas diferentes, había pedazos en cubierta, plegamientos, etc.; se produjo una ejecución deficiente que provocó bolsas de humedad que pasan al interior. La reparación exige levantar toda la cubierta. No valoró los daños de las filtraciones desde la cubierta.

El testigo Sr. Luis Antonio ha declarado que hicieron la cubierta y que pasó las pruebas de estanqueidad necesarias, que se pusieron una o dos capas de aislante según las instrucciones que recibieron y que le han dicho que ha sido rehecha.

El Sr. Juan niega que diera las instrucciones de ejecución de la cubierta, simplemente dio su opinión porque él no fue el director de la obra, sino que la siguió puntualmente en su condición de amigo del demandado. Sabe que se ha rehecho enteramente.

La parte demandada aportó el 13 de marzo de 2.017 factura de Lecha Construcciones por importe de 24.294,60 euros más IVA, correspondiente a los trabajos de reparación de la cubierta, documento no impugnado de contrario. En la vista intervino como testigo el Sr. Segundo, declarando que realizó la reparación, que la cubierta estaba mal hecha y mal ejecutada, se tuvieron que rehacer las pendientes y el butilo estaba mal.

7.- En el informe pericial no se incluyó el problema de la chimenea, al que se hizo referencia en la contestación a la demanda, porque el revestimiento cerámico estaba suelto y se desprendía.

La testigo Sra. Elias manifestó que compraron la chimenea a medida y la instalaron ellos.

El perito declaró en la vista que se interesó por esta cuestión y que lo que le dijo el industrial le parece correcto, que el problema es la defectuosa ejecución.

El testigo D. Samuel, empleado de la empresa Matgalos, S.L., que efectuó la reparación, ha manifestado que les avisaron porque cayó el revestimiento de la chimenea, y ha confirmado que la repararon, ascendiendo el importe a 2.830,19 euros, conforme a la factura aportada como documento nº 7 de la contestación.

El Sr. Juan entiende que se debió una mala ejecución de la obra.

SEXTO.- Valoración de la prueba .

La revisión de la prueba practicada lleva a las siguientes conclusiones:

1.- No se ha acreditado que la obra, por sus características, precisase de proyecto y dirección facultativa. En cuanto a la intervención del Sr. Juan, a la vista de los correos electrónicos aportados como documentos nº 3, 6 y 7 de la demanda, se considera acreditado que ejerció de interlocutor con la constructora, con mayor intervención de la que ha reconocido; pero no se ha justificado que asumiese la dirección facultativa de la obra. Así resulta también de la declaración del Sr. Remigio, quien ha manifestado que el Sr. Juan vivía en Madrid y " de vez en cuando venía", y que la comunicación era por correos y llamadas, lo que no se corresponde con la actuación propia de un arquitecto director de obra. En todo caso, las alegaciones sobre la responsabilidad del arquitecto realizadas por la apelante en el Hecho Quinto del recurso de apelación constituyen una alegación nueva, vedada en esta instancia.

2.- Los defectos de la fachada son atribuibles a una defectuosa ejecución; tal como resulta de la pericial. No ha justificado la parte actora que la causa sea una deficiencia de la mecanización; ni tampoco que pese a advertirlo recibiese instrucciones de la propiedad para colocarla. Tampoco se ha justificado que exista una solución de reparación distinta a la que indica el perito, cuyo importe se valora en 21.015,90 euros.

3.- Hay defectos generalizados en el pladur instalado, recogidos en el informe pericial. Aunque pudiera ser que alguno de ellos tenga su origen en el hecho de que la constructora tuvo que desmontar una parte ya colocada para que pasasen instalaciones, o realizar cortes en la estructura (circunstancia que carece de otra prueba que la declaración del Sr. Remigio), los defectos apreciados no se circunscriben a zonas concretas, sino que son generales, apreciables en toda la vivienda. La reparación se presupuesta en 17.219,60 euros, sin que la parte demandante haya aportado prueba en contrario.

4.- Se aprecian zonas de pavimento exterior de cerámica con pendiente no adecuada y zonas con defectos de planimetría. No se ha practicado prueba que desvirtúe que existen estos defectos, si bien en el informe del perito no se presupuesta su reparación.

5.- En cuanto a los defectos del bastimento y puerta de madera de entrada, no queda desvirtuada su existencia ni se presupuesta su reparación.

6.- Constatada la existencia de los defectos en la carpintería de aluminio. no se ha acreditado que sean imputables a la parte actora.

7.- Quedan acreditados los defectos en la cubierta que se recogen en el informe pericial, derivados de una incorrecta ejecución. También se ha acreditado que la falta de impermeabilización adecuada provocó filtraciones, y que se realizaron trabajos de reparación por parte de Lecho Construcciones, cuyo importe ascendió a 24.294,60 euros, 29.396,46 euros con IVA.

8.- Se considera acreditada la existencia de los defectos de la chimenea, así como que fue suministrada y colocada por la constructora, sin que el actor haya justificado que el defecto del revestimiento sea imputable a una causa diferente a la mala ejecución. No se ha impugnado la factura de reparación por importe de 2.830,19 euros.

SÉPTIMO.- Desestimación del recurso de apelación .

En definitiva, habiéndose acreditado los defectos de ejecución imputables a la actuación de la empresa constructora, que el importe total de las obras de reparación ya realizadas por la parte demandada asciende a 32.226,95 euros, y que los presupuestos de reparación de la fachada y la instalación de pladur ascienden a 38.235,50 euros, cantidades superiores a las reclamadas en la demanda, queda justificada la oposición del demandado a su pago, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Costas del recurso.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición al apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación