Sentencia Civil 240/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 920/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- La demandante, Dª Esperanza, planteó demanda de Juicio Ordinario contra Dª Felicisima y D. Florian, en ejercicio de una acción declarativa del carácter de bienes comunes de la azotea y del patio del edificio sito en Castelldefels, CALLE000, número NUM000; pretensión a la que acumula el cese de todo acto de perturbación sobre tales espacios y la escalera común.

Señaló la actora en su escrito inicial que es propietaria del piso primero del antes indicado inmueble, como heredera de D. Sebastián, quien, a su vez, lo adquirió por contrato de compraventa celebrado el uno de enero de 1.972, elevado a escritura pública el ocho de octubre de 1.978, de D. Severino. Se indicó a continuación que, en fecha de dieciocho de junio de 1.973, el Sr. Severino había procedido a otorgar escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio y, posteriormente el cuatro de junio de 1.975, se otorgó una nueve escritura aclaratoria de la división horizontal donde se reconoció un derecho de vuelo o sobreelevación a favor del piso NUM001 y se indicaba que el propietario del piso NUM002, aunque tendría uso de uno de los dos lavaderos existentes en la cubierta, no podría tender ropa en ella. La actora tacha dichas declaraciones de ilegítimas al no ser ya el Sr. Severino propietarios de todas las unidades constituidas en propiedad horizontal, a pesar de lo cual los copropietarios habían aplicado un régimen de uso distinto de los elementos comunes, por el cual uso del patio se consideró privativo del local de los bajos, ahora vivienda, quien se hacía cargo de los gastos de su mantenimiento ordinario, mientras que los propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 se hacían cargo de los gastos del acceso desde la calle, la escalera y la azotea, espacio cuyo uso además se compartía entre ambos pisos. No obstante, indicó la demandante que la Sra. Felicisima se ha apropiado de todo el espacio de la azotea, destrozando el lavadero que utilizaba la actora, teniendo la cubierta en estado de desorden y suciedad, impidiendo además el acceso a la cubierta. Además, se indica que la demandada, al carecer la escalera de contador propio y encontrarse éste en el piso NUM001, procede a desconectar la energía eléctrica, dejando la escalera sin luz. Se solicitó así que: a) se declarase el carácter comunitario del patio situado en la planta baja y de la azotea; b) se declarase que el uso privativo del NUM002 corresponde a la vivienda de la planta NUM003, mientras que el uso privativo de la azotea corresponde a los pisos NUM002 y NUM001; c) se condenase a los demandados a "...estar y pasar por dicha declaración y a cesar de manera inmediata en todo acto de perturbación del libre disfrute del terrado comunitario y de la escalera común, conforme a su naturaleza, por parte de la actora, Doña Esperanza y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

Admitida a trámite la anterior demanda por el Juzgado de ª Instancia nº 5 de Gavá, se mandó emplazar a los demandados, quienes comparecieron en las actuaciones y se opusieron a todas las pretensiones de la actora.

La demandada Dª Felicisima contestó a la demanda considerando validas las escrituras de división horizontal y posterior aclaración en cuanto a los usos de la azotea, por lo que la actora, en aquélla, solo tendría derecho al uso del lavadero. Finalmente, se niegan los actos de intromisión en los elementos comunes que se relacionan en la demanda.

Por su parte, la defensa de D. Florian se opone también a la demanda con base en los siguientes argumentos: a) falta de legitimación activa de la Sra. Esperanza, al no actuar con el consentimiento o en beneficio de la Comunidad de Propietarios; b) subsidiariamente a lo anterior, la falta de legitimación pasiva de los demandados, toda vez que las acciones deberían haberse presentado contra la Comunidad de Propietarios al referirse a elementos comunes; c) defecto en el modo de proponer la demanda al no resultar claras las pretensiones ejercitadas; d) carencia sobrevenida de objeto al haber cesado los actos de perturbación en la azotea, los cuales fueron llevados a cabo por el inquilino del piso NUM001; e) falta de litisconsorcio pasivo, al no llamarse al procedimiento al propietario del piso NUM003; f) que las decisiones sobre la titularidad y uso de los elementos comunitarios deben adoptarse mediante Juntas de Propietarios y no mediante el ejercicio de acciones judiciales, g) que la actora, en cuanto propietaria del piso NUM002, únicamente tiene derecho al uso del lavadero ubicado en la terraza; y, h) 1ue el acceso a la azotea es libre para todos los propietarios, sin que existan elementos que obstaculicen su utilización.

En el acto de la audiencia previa, se desestimaron las excepciones procesales referentes a defecto en el modo de proponer la demanda, carencia sobrevenida de objeto y falta de litisconsorcio pasivo necesario, quedando la oposición en cuanto a la falta de legitimación activa y de legitimación pasiva a resolver en sentencia, por afectar al fondo del asunto.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en fecha de catorce de septiembre de dos mil veintiuno, desestimando en su integridad la demanda al apreciar la excepción de falta de legitimación activa de la Sra. Esperanza.

La demandante plantea ahora recurso de apelación contra la anterior sentencia. Señala que, al formar parte de la Comunidad tan solo tres dueños, cualquiera de ellos puede plantear acciones en defensa de los elementos comunes. Considera, por lo tanto, que procedía entrar en el fondo del asunto, declarando el carácter comunitario de ambos elementos, patio y azotea, y, en el caso de no estimarse los usos que de ellos se había realizado, habría de haberse estimado la demanda en el sentido de declarar la inexistencia de limitaciones de uso sobre ambos espacios.

Los demandados solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia, por sus propios argumentos en cuanto a la falta de legitimación activa de la Sra. Esperanza. Se añade por la defensa del Sr. Florian que, para el caso de estimarse en la alzada la legitimación activa de la apelante, deberían devolverse los autos a la instancia para que se pronunciara sobre el resto de cuestiones planteadas, sin pronunciarse la Audiencia Provincial en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- Vistos los términos en que se plantea el debate en esta alzada, la primera cuestión a resolver es si la apelante está legitimada activamente para el ejercicio de las acciones que interpone.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 de noviembre de 2.019 aborda la cuestión en los siguientes términos: "La legitimación del propietario para deducir acciones legales en defensa y beneficio de la comunidad, ha sido declarada afirmativamente por la doctrina más autorizada como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y esta Sala en la reciente sentencia 50/2019, de 8 de julio . No obstante, hemos distinguido entre aquellos supuestos en que la Comunidad acuerda no interponer acciones legales de otros casos en que existe pasividad por parte de la Comunidad y no se adopta acuerdo alguno.

En el primer caso, cuando se acuerda no interponer acciones legales por la Junta de propietarios que era el supuesto controvertido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 50/2019, de 8 de julio declaramos, en síntesis, que carecía de legitimación puesto que:

"... si partimos y aceptamos que cualquier de los comuneros puede ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma, pues su legitimación se extiende para deducir pretensiones, no tan solo aquéllas correspondientes al espacio comprensivo de su piso o local sobre el cual ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes; para dilucidar la "questio iuris" planteada en autos ha de tenerse presente la singularidad que en Junta de 26 de febrero de 2.015, al tratar nuevamente el asunto de las obras - anteriormente se había acordado por Junta de 18 de marzo de 2011 que se otorgaba el plazo de un año para retirarlas, decisión incumplida- y tras manifestar los codemandados que no pueden asumir el gasto de retirar la construcción, la Comunidad, en esta ocasión, por mayoría simple, acuerda no interponer acción legal contra los codemandados.

A estos efectos, debe señalarse que el artículo 533-30.1 del Código civil de Catalunya dispone que los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios son obligatorios y vinculantes, incluso para los disidentes. Aunque sean impugnados, no se suspende su ejecutividad - artículo 553 - 32. 1 del Código civil de Catalunya , sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares. En todo caso, concurriendo en el supuesto controvertido una singularidad derivada de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios que adopta la decisión de no iniciar acciones legales para obligar a la demolición de la obra, aunque, otro precedente, imponía un plazo para su derribo, impide una actuación en contra del adoptado en Junta de 26 de febrero de 2.015, sin su previa impugnación. Como hemos avanzado, al igual que sucede para la comunidad ordinaria que a los disidentes - artículo 552- 8 del Código civil de Catalunya - se posibilita acudir a la Autoridad Judicial si por el acuerdo de la mayoría se consideran perjudicados, también en el régimen jurídico de la propiedad horizontal, el artículo 553 - 31-1 b) del Código civil de Catalunya posibilita su impugnación si los acuerdos son contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

El actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del NUM004, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del NUM004.

En su consecuencia, carece de legitimación el actor (titular de la entidad 1º-1ª) para deducir acciones legales contra el comunero que había realizado las obras, sin haber impugnado el acuerdo que disponía no iniciar acciones legales , sin perjuicio de que planteada nuevamente la cuestión ante la Junta de Propietarios, puesto que dicha decisión de no interponer demanda no tiene carácter definitivo, pueda, en su caso, impugnar el acuerdo si resulta desfavorable y es contrario a los intereses de la comunidad o gravemente perjudicial para uno de los propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553 - 31. 1 b ) del Código civil de Catalunya ..."

En cambio, la solución es distinta cuando la Comunidad no acuerda nada o se limita -como sucede en autos- a declarar que no llega a ningún acuerdo y se mantiene al margen, pues en dicho caso es aplicable, como declaramos en la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 50/2019, de 8 de julio, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, que declararon que:

"... No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115) (Sala Primera ) cuando decía que " aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada "representación orgánica" que le reconoce el actual artículo 13.3 LPH (antiguo artículo 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal , los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta "ex lege" la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad...." ; a lo que añade "así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad , por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada " propiedad separada" ( artículo 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar...".

Por tanto, como afirmamos en la sentencia nº 50/2019, de 8 de julio , en que "... las resoluciones precedentes partían del supuesto de que existía un previo acuerdo comunitario en que o bien se acordaba proceder a iniciar las acciones o bien no se pronunciaba sobre si debían iniciarse acciones legales, como sucedió en la sentencia del Tribunal Supremo 594/2014, de 30 de octubre -declarando (FJ. 3º) ( que estimaba la legitimación del propietario )... pues una cosa es no decidir de modo favorable al ejercicio de acciones que competen a la comunidad y otra cosa es oponerse a su ejercicio (en que no cabe la legitimación sin previa o simultánea impugnación del acuerdo) ..."

En el caso de autos, inexistiendo acuerdo de la Comunidad de Propietarios respecto a la iniciación de acciones legales para solicitar la demolición de obras que afectan a elementos comunes, el propietario puede deducirlas pues, como hemos señalado, ha de diferenciarse la oposición a su ejercicio por acuerdo de la Junta de Propietarios - en cuyo caso el propietario debe con carácter previo o simultaneo impugnar el acuerdo, como declaramos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 50/2019, de 8 de julio - de no adoptar acuerdo alguno, como sucede en el supuesto controvertido, ya que en este caso (i) al inexistir acuerdo comunitario no puede impugnarse y (ii) la dejación o la inhibición de la Comunidad puede ser suplida por el propietario, ejercitando las acciones en defensa de los elementos comunes.".

Aplicando la indicada jurisprudencia al caso presente, no puede compartirse el criterio expresado por la Juez a quo en cuanto a la falta de legitimación de la copropietaria Sra. Esperanza para plantear las pretensiones contenidas en su demanda.

En primer lugar, aunque no llegue expresarse que las acciones se promueven en beneficio de la Comunidad, tal beneficio está ínsito en su propio planteamiento al tratar con ellos de esclarecer si los elementos debatidos, patio o terraza inferior y azotea, tienen carácter comunitario y si, y éste parece el principal punto de debate, debe o no adjudicarse su uso privativo a alguno o algunos de los condueños. Basta la lectura de las actas de propietarios y de los documentos aportados, así como el visionado del acto del juicio, para percatarse que, sobre todo, el uso de la cubierta superior ha derivado en una situación conflictiva ente la demandante y la Sra. Felicisima, discordia la cual ha llegado incluso a trasladarse al inquilino del piso NUM002. Por lo tanto, el ejercicio de unas acciones que, entre otras cuestiones, intentan determinar si sobre la azotea alguno de los condueños tiene un uso privativo no puede sino considerarse que supone un beneficio para el conjunto de la Comunidad, aunque solo sea a los efectos de evitar enfrentamientos. En tal sentido, no puede olvidarse que es consolidada doctrina jurisprudencial la que señala que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y por el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.998 ).

Por otro lado, no existe ningún acuerdo comunitario en cuanto al ejercicio de acciones a los efectos de determinar la naturaleza comunitaria de los elementos, la atribución o no de su uso y, en su caso, el cese de actos de perturbación. Y ello a pesar de que, como se ha indicado, la controversia entre los titulares de los pisos NUM002 y NUM001 se ha puesto en evidencia e incluso se refleja en las actas de Junta de Propietarios de cuatro de marzo y ocho de abril de dos mil diecisiete. Por lo tanto, la falta de iniciativa de la Comunidad a la hora de abordar y resolver este problema, habilita a cualesquiera de los dueños a plantear las acciones declarativas y de condena que se instan.

Lo anterior enlaza con las concretas características de la Comunidad de Propietarios objeto de este pleito. La comunidad del edificio sito en Castelldefels, CALLE000, número NUM000, está integrada por tres propietarios, titulares de los pisos de las plantas NUM003, NUM002 y NUM001. Como se observa de las fotografías aportadas y, especialmente de las acompañadas al informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Gaspar, la planta NUM003 tiene acceso independiente a la vivienda y terraza, mientras que a los otros dos pisos se accede por una portería común y una escalera, la cual además sube hasta la azotea objeto de conflictos. Visto así el número de condueños y la propia configuración del edificio, no resulta aceptable que se haya de instar una previa Junta de Propietarios en orden de adoptar un acuerdo para interponer iguales acciones que a las que ahora plantea una de los condóminos y visto lo contradictorio de los intereses de cada uno de los propietarios, lo que haría inútil tal convocatoria y podría generar aún más controversias. Por ello, y como no puede negarse a ninguno de los cotitulares la posibilidad de defender el interés común de determinar el concepto y uso de la terraza/patio y de la cubierta/azotea, no queda más remedio que reconocer a todos ellos la facultad de entablar las acciones declarativas necesarias para fijar el carácter y disfrute de dichos elementos y, en su caso, poner fin a utilizaciones ilegítimas.

Consecuencia de lo expresado es que debe reconocerse legitimación para accionar a la Sra. Esperanza, lo que comporta la necesidad de examinar las acciones entabladas en aplicación de lo prevenido en el artículo 465.4 de la Ley de enjuiciamiento civil a contrario sensu, precepto que únicamente habilita a la reposición y, en su caso, a la devolución de las actuaciones a la instancia cuando se hubiera producido en ella una infracción procesal de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, lo que no es el caso.

Por tanto, el reconocimiento de la legitimación activa de la demandante, como presupuesto de la acción, obliga a este tribunal a asumir la instancia para examinar y decidir en cuanto a las pretensiones promovidas en el escrito inicial del pleito.

TERCERO.- No es objeto de controversia que tanto el patio de la planta NUM003 como la azotea o cubierta son elementos comunitarios. Así lo admiten ambas partes en concordancia con el contenido del artículo 396 del Código civil y el artículo 553- 41 del Código civil de Cataluña.

En cuanto a la segunda norma, cabe recordar que la disposición transitoria sexta del Libro V del Código civil de Cataluña establece, en materia de propiedad horizontal, lo siguiente: "1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica.

2. La junta de propietarios, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 1, debe adaptar los estatutos y, si procede, el título de constitución al presente código si lo pide una décima parte de los propietarios. Para adoptar el acuerdo que corresponde, es suficiente la mayoría de cuotas en primera convocatoria y la mayoría de las cuotas de los presentes o representados en segunda convocatoria. Si la adaptación que se propone no alcanza la mayoría necesaria, cualquiera de los propietarios que la ha propuesto puede solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a hacer la adaptación. La autoridad judicial debe dictar una resolución, en todo caso, con imposición de las costas.".

Pues bien, en relación a los elementos comunes de uso exclusivo, el artículo 553- 43.1 y 2 del Código civil de Cataluña establece que: "1. En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta, se puede vincular a uno o a varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no los hace perder la naturaleza de elemento común.

2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado.".

De la dicción del primero de los trascritos parágrafos del artículo 553-43 se extrae que únicamente por disposición expresa contenida en el título de constitución de la propiedad horizontal o por acuerdo unánime de los copropietarios manifestado en Junta puede atribuirse el uso privativo de un elemento común a uno o varios de los pisos o locales de la Comunidad, tenor del precepto que viene a excluir que tal vinculación pueda derivar del uso, aun sea consentido y por largo tiempo, que uno o varios de los titulares de los elementos privativos pueda hacer de un elemento común.

Por lo tanto, la controversia se desplaza a determinar si sobre tales elementos existe alguna vinculación o atribución del uso exclusivo. Más en concreto en relación a la azotea, toda vez que respecto al patio de la planta NUM003 no se alega por las partes que exista previsión documental en cuanto a su uso.

Los demandados alegan a los efectos de ver reconocido su derecho de uso exclusivo sobre la cubierta que el mismo está recogido en una escritura aclaratoria a la división horizontal otorgada por el promotor del edificio, el Sr. Severino, en fecha de cuatro de junio de 1.975 (documento doce de la demanda).

En el extremo III del indicado instrumento notarial se indica: "Que al practicar la división horizontal reseñada, se olvidó hacer constar la reserva, como elemento propio, al derecho de elevo sobre la planta o piso NUM001 de dicha casa (Finca número NUM005), limitado dicho derecho de elevo a una nueva planta o piso NUM005 para el caso de que en su día lo permitan las Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Castelldefels, en cuyo momento deberán ser rectificados los porcentajes que fueron asignados a las unidades registrales de dicha división, en proporción a la superficie construida.". De igual modo, el apartado IV indica que: "Hacer constar por la presente, y a efectos del régimen de la Comunidad de dicho edificio, que en el terrado el mismo se encuentran ubicados dos lavaderos para uso y disfrute de las viviendas del piso NUM002 y NUM001, aunque el titular del piso NUM002 no podrá tender la ropa en dicho terrado.".

Del trascrito apartado IV, lo primero que debe observarse es que no se recoge ninguna previsión que vincule el uso privativo a ninguna de las viviendas del edificio o que se lo atribuya en exclusividad al piso NUM001, por entonces todavía propiedad del Sr. Severino. La disposición se limita a atribuir un uso de la cubierta a los pisos NUM002 y NUM001 en cuento al empleo de los lavaderos y a prohibir el tendido de ropa al titular del piso NUM002. Por lo tanto, y del tenor literal de la indicada estipulación aclaratoria, no puede entenderse que se atribuyera un uso exclusivo y excluyente de la azotea a ninguno de los dueños de los inmuebles que constituían el edificio. Se está así ante un bien común sometido a lo previsto en el artículo 553- 42.1 del Código civil de Cataluña ("El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad").

Por otro lado, las modificaciones al título constitutivo, aunque lo sean por la vía de aclaración o rectificación, deben realizarse con la unanimidad de los propietarios en el momento de realizarse, como se establecía en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, precepto de aplicación en la fecha del acta notarial.

Pues bien, en el momento de la modificación, el otorgante del acta ya no era titular de todos los pisos, al haber enajenado la vivienda del piso NUM002 al causante de la actora, D. Sebastián, por contrato privado de uno de enero de 1.972. Llegados a este punto, cabe recordar que en nuestro Ordenamiento civil la adquisición de la propiedad se obtiene, conforme al artículo 609 del Código civil, "...por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" (la llamada teoría del "título y el modo"). En el caso concreto, el título es el propio contrato de compraventa, aunque de carácter privado, mientras que el modo deriva de mantenerse el adquirente en la posesión del inmueble, posesión de la que ya disfrutaba como arrendatario (la conocida como "traditio brevi manu).

Señalar igualmente que, conforme la doctrina jurisprudencial que ha interpretado los artículos 1.278 a 1.280 del Código civil, la forma publica de los documentos no es un requisito para la validez y eficacia de los contratos y actos jurídicos, sino tan sólo a los efectos de su prueba, y que el alcance del artículo 1.280 implica únicamente que las partes puedan compelerse mutuamente a otorgar la escritura pública o llenar la forma del contrato.

Consecuencias de lo anterior es que el contenido de tal "aclaración" no sería oponible al propietario ausente en la modificación del título constitutivo de la comunidad horizontal, como tampoco a sus causahabientes. Ello, ratifica la conclusión antes expresada de que los espacios examinados, terraza del piso NUM003 y azotea del edificio, son elementos comunitarios sin que ningún dueño tenga atribuido un uso exclusivo sobre ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de los acuerdos que los propietarios, constituidos en Junta, puedan de ahora en adelante adoptar en relación a la vinculación de los elementos comunes y en relación a los usos que deban darse al patio y a la azotea.

CUARTO.- Por último, la recurrente solicita que se proceda a requerir a los demandados a "... cessar inmediatament tota pertorbació del lliure gaudi del terrat per part de l'actora i els usuaris dels ocupants de l'habitatges de la seva propietat...".

Como antes se ha indicado, el artículo 553- 42 del Código civil de Cataluña prevé que el uso y disfrute de los elementos comunitarios El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y, a falta de previsiones en los estatutos de la Comunidad, debe adaptarse "al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad".

Las perturbaciones denunciadas por la accionante consisten en: a) la ocupación de la terraza con mobiliario y trastos viejos; b) la rotura del lavadero que venía siendo usado por los propietarios del piso NUM002; y, c) la imposibilidad de acceder a la azotea.

En cuanto al primero de los relacionados actos de perturbación, ha quedado demostrado que el mismo cesó al retirarse de la azotea todos los muebles y demás enseres allí depositados, al parecer por el que fue el anterior inquilino del piso NUM001. Así, en las fotografías unidas al dictamen pericial puede observarse que la azotea está totalmente libre de todo elemento o bien que pueda impedir a los copropietarios su normal utilización.

Tampoco ha quedado acreditado que por parte de los demandados se haya procedido a cerrar o colocar cualquier barrera que impidiese el libre acceso a la cubierta. En este sentido, el testigo Sr. Arturo, arrendatario del piso NUM002, relató en la vista que la puerta de la cubierta está siempre abierta, pese a sus temores de entrada a la finca de extraños y del intento que hizo de colocar una cerradura luego retirada. De igual manera, el perito Sr. Gaspar recogió en su dictamen que, una vez traspasada la entrada del edificio, podía ascenderse por los tramos de la escalera hasta la puerta del terrado y abrir la misma ya que no existía balda o cerradura que lo impidiese.

En cuanto a las amenazas y actos coactivos que se indicaron por la demandante en el acto del juicio, lo cierto es que los mismos no han quedado acreditadas, siendo que la única denuncia penal que consta presentada por la Sra. Esperanza finalizó con una sentencia absolutoria.

Con relación al lavadero, la propia demandada Sra. Felicisima admite que el mismo fue retirado del lugar que ocupaba, sin que haya sido a él restituido a los efectos de cumplir sus funciones. También se observa que el lavadero no está debidamente colocado y conectado a un desagüe en las fotografías acompañadas al informe pericial. No obstante, no ha quedado debidamente acreditado que la falta de reinstalación del lavadero obedezca a un deliberado intento por parte de los demandados de impedir el uso de la azotea por parte de la actora y su inquilino y no, como sostiene la Sra. Felicisima, a una deficiente terminación de obras llevadas a cabo de rehabilitación llevadas a cabo en la cubierta.

Por lo tanto, no han quedado debidamente probados los actos de perturbación que se expresaron en el escrito inicial del pleito y sin perjuicio de que la actora pueda instar de la Comunidad la reinstalación del lavadero acudiendo al procedimiento declarativo procedente.

Consecuencia de todo lo expuesto es que deba estimarse parcialmente el recurso planteado y, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, declararse que el patio de la planta NUM003 y la azotea superior son elementos comunes y que el uso de los mismos no está vinculado para su uso exclusivo o compartido a ninguno de los elementos privativos de la comunidad.

QUINTO.- Conforme al artículo 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, estimadas parcialmente las pretensiones de la demandante, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por su parte, establece el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,