Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 553/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Doña Tamara y don Roque formularon en su día demanda contra doña Aida ejercitando acción de responsabilidad extracontractual y, subsidiariamente, acción de los arts. 546-8 y 546-11 CCCat en reclamación de la cantidad de 21.870,13 euros más intereses y costas. Los demandantes son los propietarios de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Mataró (casa nº NUM001) y la Sra. Aida la dueña de la vivienda del nº NUM002 de la misma urbanización y municipio citados. La parte demandante expone que el 7 de septiembre del 2018 cayeron en la zona intensas lluvias y se produjo el desprendimiento del muro de contención de tierras, propiedad de la demandada, que separaba las dos fincas. El agua habría ocasionado la saturación del terreno con el correspondiente desplazamiento de tierra cuyo empuje el muro no habría podido soportar. La Sra. Tamara y el Sr. Roque imputan a la demandada la falta del debido mantenimiento del elemento, lo que les habría acabado generando ciertos daños y perjuicios cuyo importe reclaman en el procedimiento.

2.- La Sra. Aida se opone a la reclamación formulada de contrario alegando ciertas excepciones procesales y, en cuanto al fondo, en base a los siguientes argumentos: (i) las lluvias caídas constituyen un hecho extraordinario totalmente imprevisible e inevitable; y (ii) incorrección en la cuantifiación de los daños por parte de los demandantes.

SEGUNDO.- La sentencia y los recursos de apelación.

3.- La sentencia dictada en primera instancia rechaza íntegramente los pedimentos de la demanda al considerar que concurre la causa de exención de responsabilidad de la demandada alegada en la contestación por entender que la única y determinante causa del derrumbe del muro fue la lluvia extraordinaria caída en Mataró en la fecha de autos.

4.- La Sra. Tamara y el Sr. Roque se alzan contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Entienden los apelantes, en esencia, que (1) existe incongruencia omisiva porque en la resolución no se da respuesta a la acción subsidiaria ejercitada en la demanda; y (2) no se efectúa una correcta valoración de la prueba practicada de la que entienden se desprende con claridad tanto la responsabilidad de la demandada por habese derrumbado el muro al no encontrarse en correcto estado, no concurriendo ningún supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor, como la valoración de los daños y perjuicios sufridos.

5.- Por su parte, la apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada y solicita que sea confirmada en todos sus términos.

6.- No se admiten los argumentos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- La incongruencia omisiva.

7.- Denuncian los apelantes que en la sentencia de instancia no se hace mención alguna a la acción basada en los arts. 546-8 y 546-11 del CCCat ejercitada con carácter subsidiario en la demanda. Pues bien, la STS 28-6-2022 recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo, y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas)".

La STS 18-5-2022 señala que "como hemos señalado en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre que "[...] por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

8.- Finalmente la STS 28-6-2022 añade que "en los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso formular escrito de complemento de la sentencia ( art. 215 LEC), para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta, y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC ( sentencias 1048/2008, de 12 de noviembre; 1195/2008, de 16 de diciembre; 411/2010, de 28 de junio; 712/2010, de 11 noviembre; 891/2011, de 29 de noviembre y entre las más recientes 230/2021, de 27 de abril)".

En el caso de autos la sentencia de instancia es desestimatoria de la demanda sin que concurra ninguno de los excepcionales supuestos fijados por la jurisprudencia para poder considerar que incurra en incongruencia; y, además, no se ha solicitado por la parte el complemento de la resolución. Así las cosas, este motivo de recurso no puede ser acogido.

CUARTO.- La responsabilidad de la demandada: la causa del siniestro, la fuerza mayor y la concurrencia de una lluvia de carácter extraordinario.

9.- Resulta incontrovertida en el procedimiento la titularidad del muro siniestrado por parte de la demandada. De hecho, el art. 546-8.1 CCCat señala que "se presume que los márgenes, ribazos y paredes de sustentación entre fincas vecinas cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior". Por otra parte, en el punto segundo de la norma se establece que "los propietarios de los márgenes o paredes a que se refiere el apartado 1 deben mantenerlos en buen estado y los propietarios de la finca inferior deben permitirles el acceso a dicho efecto". Así las cosas, correspondía a la demandada el deber de mantener el muro de contención de tierras en adecuado estado de conservación para que pudiera cumplir la finalidad que le era propia. La Sra. Aida y su hija doña Elisabeth que declara en la vista mantienen, a modo de justificación, que la pared no reultaba visible desde su vivienda; que estaba tapada por hiedra y que los demandantes no le habian efectuado ningún tipo de reclamación ni de requerimento en relación al estado del elemento. Estos argumentos no pueden eximir de responsabilidad a la demandada. En efecto, a ella incumbía cerciorarse del estado de la pared y adoptar las medidas de conservación y mantenimiento pertinentes. A tal fin, la norma le atribuye la facultad de acceso al elemento de modo que, a su solicitud, los actores estaban obligados a facilitarle la entrada en su finca y el examen de la pared para poder llevar a cabo las verificaciones y actuaciones que resultasen necesarias. Por otra parte, se estima que la propietaria del muro debe mostrarse diligente y activa a la hora de mantener en adecuado estado su propiedad para evitar posibles daños a terceros de modo que está obligada a tomar la iniciativa no pudiendo simplemente manterse pasiva quedando a expensas de lo que le puedan indicar sus vecinos, personas que, además, no consta que tengan conocimientos técnicos en materia constructiva.

10.- En el caso de autos, nos encontramos con un muro no de hormigón sino compuesto básicamente de mampostería y tierra según se desprende de las declaraciones efectuadas en la vista y de las fotografías que obran en autos (informe pericial, acta notarial etc...); sin cimentación ni anclaje (lo expone el Sr. Luis Antonio) y sin armaduras. El Sr. Pedro Enrique, arquitecto técnico que actuó para los demandantes, señala que la pared debió ser construída en los años 50 del pasado siglo porque de esa misma época es la urbanización. Y el Sr. Basilio, técnico que proyectó y dirigió la reparación de la pared, afirma que el elemento tenía por lo menos 50 años de antigüedad. Pues bien, la parte demandada no acredita, como le incumbe, haber realizado ningún tipo de actuación de mantenimiento ni de conservación de la pared. Lo único que consta en autos, según el acta notarial fechada el 13-2-2019 que acompaña a la demanda, es que la pared lateral (no la siniestrada) de la finca de la Sra. Aida "fa temps es va reforçar o subjectar amb vares de ferro".

11.-Se defiende por la parte demandada que la causa del derrumbe del muro de contención fueron los movimientos de tierras producidos por las importantes lluvias caídas en Mataró el día de autos cuyo carácter extraordinario denuncia. De ese hecho extrae la doble conclusión de la concurrencia en este caso de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor y de la existencia de un hecho extraordinario que le exime de cualquier responsabilidad. El 1.105 CC señala que "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". La jurisprudencia precisa la concurrencia de una serie de requisitos para la aparición del caso fortuito o la fuerza mayor, entre los que menciona los de imprevisibilidad e inevitabilidad. Así, resulta necesario que a) se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por ende, no imputable a él; b) el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto pero inevitable; c) entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso exista un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal ( STS de 31 de marzo de 1995). El carácter imprevisible del hecho o bien su naturaleza insuperable o irresistible; su ajenidad respecto de la voluntad del deudor y su relación de causalidad con el resultado de modo que el cumplimiento de la obligación devenga imposible, son requisitos que reiteradamente exige el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-86, 31-10-86, 6-4-87, 29-4-1988, 2-2-89, 1-12-1994, 15-2-1995, 31-5-1995, 20-7-1995, 12-2-1997, 14-11-1998, 1-10-99 etc...).

12- El art. 1 del RD 300/2004 que regula los riesgos extraordinarios cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros, califica de tales los derivados de "Los siguientes fenómenos de la naturaleza: los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos". En lo que aquí interesa, resulta obvio que únicamente puede resultar de aplicación lo referente a las tempestades ciclónicas atípicas. Este supuesto es descrito en el art. 2 e) como "tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.

3º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".

No existe, pues, una regulación específica de la lluvia con carácter general (en cuanto a su intensidad y duración) que permita determinar su caracter extraordinario salvo en el caso de producir inundaciones de ese mismo carácter o cuando concurren al mismo tiempo los otros fenómenos que caracterizan la tempestad ciclónica atípica. Así, las cosas, la jurisprudencia, al interpretar la norma, coincide en señalar que las precipitaciones serán extraordinarias si alcanzan cotas de "imprevisibilidad e inevitabilidad" ( SAP Valladolid -Sección 3ª- 2-6-2005) no bastando por ello que sean fuertes o intensas, debiendo, como criterio orientativo, superar los 40 litros/m2 y hora que establece el art. 2 e) punto 1º del RD 300/2004. En este sentido cabe citar las SSAP León -Sección 3ª- 1-7-2005, Baleares -Sección 3ª- 23-6-2005, Valladolid -S.3ª-2-6-2005 ya citada, Barcelona -Sección 13ª- 27-5-2005, Cáceres -Sección 1ª- 10-5-2004, Teruel -Sección 1ª- 14-9-2004. Otras sentencias hablan por ejemplo de precipitaciones muy importantes ( SAP Barcelona -Sección 11ª- 4-7-2005) o de lluvias de gran importancia (700 litros en 3 días lo que supone más de 200 al día) con desborde de ríos, desalojo de pesonas y con el fenómeno de la gota fría ( SAP Alicante -Sección 8ª- 25-4-2006). Las SSTS 10-10-2011 y 30-11-2011 consideraron riesgos extraordinarios las lluvias torrenciales que provocan (1) la inundacion de un nave industrial con entrada de agua por el techo y por el suelo y (2) una imporante avenida en el caudal de un río elevándose el nivel entre 8 y 10 metros por encima de la cota habitual

13.- En el supuesto de autos, la Sra. Aida aporta con su contestación (docs. 4 a 7) diversas noticias de prensa y tuits sobre lo ocurrido aquel día en las comarcas del Maresme, el Vallés Oriental y el Garraf. Así, se refiere la documentación mencionada a la existencia de lluvias torrenciales y granizo que provocaron numerosas intervenciones de los bomberos con inundaciones de bajos, personas atrapadas así como desprendimientos y caídas de árboles. Sin embargo, los hechos principales tuvieron lugar en Granollers (80 litros/m2). Se citan cifras de acumulación de agua en otros municipios pero no en Mataró donde únicamente consta un desprendimiento de estucos en una fachada y un túnel inundado. El Servei Meteorològic de Catalunya informó al juzgado que únicamente se disponía de datos de Cabrils (68,4 mm el 7 de septiembre) ya que en Mataró no hay ninguna estación meteorológica automática (si las hay en Dosrius y en Cabrils donde se recogieron valores de precipitación de 42,4 y 54,2 mm/hora). En Mataró hay una estación manual que recogió una acumulación de 41,9 mm durante todo el día, no pudiendo conocerse la evolución de la precipitación ni, en consecuencia, las cantidades que se acumularon en períodos inferiores a un día. Además, la estación manual computa el agua caída de las 7.00 horas de un día a las 7.00 horas del siguiente, no de 00 a 24 horas de un día natural. Por último, deben reseñarse dos datos más: en primer lugar, que en el informe pericial de la demanda de la Sra. Elsa se indica que la precipitación caída aquel día alcanzó los 76 litros/m2 y hora. Sin embargo, la Sra. perito no explica cómo obtuvo ese dato ni aporta tampoco documental alguna que pueda acreditar esa información que, por otra parte, no se ajusta a la proporcionada por el Servei Meteorològic de Catalunya. Además, la profesional señala en la vista que fue contratada básicamente para valorar los daños sufridos por los actores no para establecer la causa del siniestro y añade finalmente que el motivo del derrumbe del muro, como se verá más adelante en esta sentencia, no fue realmente la fuerte lluvia caída. La propia aseguradora de la demandada (Seguros Bilbao) ofreció otros datos no concordantes (79,4 litros/m2/día y 49,8 litros/m2/hora) en una comunicación de índole claramente exculpatoria de su responsabilidad (doc. 12 contestación). Se atribuyen esos datos a Meteoclimatic y Meteocat pero sin aportar ninguna documentación acreditativa al respecto.

Y, en segundo lugar, que la cuestión aquí planteada ha motivado también una controversia entre la aseguradora de la Sra. Aida y el Consorcio de Compensación de Seguros que ha negado la concurrencia de un riesgo extraordinario (doc. 12 contestación), todo lo cual ha motivado que se hayan ejercitado acciones judiciales contra el organismo público (lo reconoce en la vista la hija de la demandada) desconociéndose el resultado de ese procedimiento. Así las cosas, con los datos expuestos puede considerarse probado que la lluvia caída el 7-9-2018 en Mararó fue intensa (lo indican todos los declarantes en la vista) pero no que constituyese un hecho extraordinario.

14.- En la vista, el Sr. Pedro Enrique y el Sr. Luis Antonio (profesional que efectuó reparaciones en las dos fincas) exponen cuál pudo ser a su juicio la causa del siniestro. Afirman estas personas que en la finca de la demandada se encuentra una terraza con una canalización de desagüe. Esa instalación estaba agrietada lo que habría provocado que durante cierto tiempo se produjese una fuga de agua hacia el terreno detrás del muro produciendo movimientos en la tierra y acabando por generar un socavón (un hueco). Así, al producirse una lluvia intensa el día 7-9-2018, el agua habría llegado al terreno posterior al muro de forma desordenada y con mayor caudal, generándose un importante movimiento del terreno con el consiguiente empuje que la pared no habría podido sostener. Esta misma teoría es confirmada por la Sra. Elsa en la vista, contradiciendo la profesional lo expuesto en el informe de la demanda tal y como señala la juzgadora de instancia sin que se estime que tal apreciación pueda constituir, como pretende la apelante, una infracción del principio dispositivo ni de la justicia rogada. Sin embargo, estas personas accedieron a las fincas y pudieron observar la situación existente después del siniestro. Así, no pueden conocer cuál era el estado de las cosas previo al derrumbe del muro. Por su parte, la Sra. Elisabeth, hija de la demandada, niega en la vista esta versión afirmando que nunca se expuso la misma en las reuniones existentes antes del procedimiento judicial. Así consta en el doc. 2 aportado por la propia parte actora en la audiencia previa. Tampoco se ofreció en la demanda esta explicación que aparece ex novo en el acto de la vista. Lo que si acepta la señora testigo es que varios meses después del siniestro, aprovechando las obras de reconstrucción del muro, se efectuó la impermeabilización de la canalización. Por su parte, el Sr. Basilio considera que el socavón en la parte posterior del muro que puede apreciarse en alguna fotografía obrante en autos corresponde a la parte de piedra y tierra caída en la finca de los actores al derrumbarse la pared. Y afirma que no cree que la canalización estuviera dañada antes del siniestro (no le consta) sino que afirma que las posibles grietas de la misma se produjeron probablemente como consecuencia del derrumbe del muro ya que pudo observar que la instalación había quedado afectada por el siniestro. Así las cosas, subsisten serias y racionales dudas sobre esta supuesta causa del derrumbe del muro si bien resulta cierto que no se ha planteado en autos ninguna otra que pudiera explicar lo ocurrido.

15.- Resta por indicarse que el Sr. Pedro Enrique y la Sra. Elsa indican que en la urbanización de San Salvador existen otros muros similares al de autos en características y antigüedad, dato que confirma el acta notarial, elementos que no se vieron afectados por la lluvia caída el 7-9-2018. De hecho, el sr. Basilio, vecino de Mataró, reconoce que no le consta en ese mismo día la caída de ningún otro muro. Así las cosas, se estima que la responsabilidad de la demandada queda suficientemente acreditada dada su obligación de conservación del elemento y al no haberse probado ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

QUINTO.- La valoración de los daños y perjuicios.

16.- La parte demandante reclama por este concepto la cantidad de 21.870,13 euros. La Sra. Aida se opone a la reclamación no reconociendo el valor probatorio de los documentos aportados por la actora (facturas y presupuestos) y alegando pluspetición en relación a algunas de las partidas reclamadas respecto de las cuales efectúa alegaciones. Pues bien, se procederá a continuación a analizar cada una de esas partidas:

(i) Honorarios del sr. Pedro Enrique: se reclama en autos la factura emitida por este profesional (doc. 6 demanda) en relación a los servicios prestados por el mismo. El técnico declara en la vista que fue contratado por el esposo de la demandada (hoy fallecido) para la elaboración de un presupuesto de reconstrucción del muro. Y añade que, al concluir los trabajos, emitió una factura que no le fue abonada por la Sra. Aida sino por los ahora demandantes. Esta argumentación, sin embargo, no puede ser acogida. En efecto, el presupuesto al que se refiere don Pedro Enrique es el doc. 1 aportado por los actores en la audiencia previa. Su objeto es la construcción del muro de contención y se emite a nombre del difunto esposo de la demandada. Sin embargo, la factura reclamada en autos va a nombre específicamente de la sra. Tamara, contiene otros conceptos y el importe no concuerda con el del presupuesto. Por otra parte, los demandantes no alegan en ningún momento en el pleito haber satisfecho la deuda de un tercero (la demandada) sino que afirman que han sufrido un coste (propio) como consecuencia del derrumbe de la pared. El proyecto y la dirección de las obras del nuevo muro correspondieron finalmente a don Basilio como confirma en la vista doña Elisabeth. Las actuaciones del Sr. Pedro Enrique, en fin, son básicamente las propias de quien asesora a sus clientes (los actores) en relación a todas las actuaciones que se llevan a cabo (inspección de las fincas, visitas con los peritos de las aseguradoras, reuniones de las partes, seguimiento de los trabajos de reconstrucción del muro) porque la demandada ya tiene su propio técnico de confianza que fue, como se ha dicho ya, el que elaboró el proyecto del nuevo muro (concepto también incluido en la factura reclamada pero sin aportarse la documentación correspondiente). Esa intervención del profesional cuya factura de honorarios se reclama es la que se desprende sin duda del acta notarial aportada con la demanda, del doc. 2 aportado por los actores en la audiencia previa y de las manifestaciones en la vista del Sr. Basilio quien afirma que siempre entendió que don Pedro Enrique participaba en las reuniones en nombre de los ahora actores. Así las cosas, nos encontramos, como señala el perito judicial, con una labor de asesoramiento y supervisión técnicos en beneficio de los actores, actuación que trae causa de la voluntaria decisión de los mismos de contratar al profesional y cuyo coste, por ello, no puede ser considerado un daño o perjuicio ocasionado por el siniestro.

(ii) Reconstrucción de las jardineras: la factura objeto de reclamación en la demanda (doc. 7) y en el informe pericial que la acompaña no consta que haya sido impugnada en cuanto a su autenticidad. Se discute de forma genérica el valor probatorio de este documento (junto con los otros aportados por los demandantes) pero la realización de la actuación queda acreditada con la declaración del señor Luis Antonio que la llevó a cabo, de la Sra. Perito Elsa y también del propio perito judicial señor Gervasio. En lo que se refiere al importe reclamado, la parte demandada no efectúa alegación alguna en su contestación porque los argumentos en que basa la excepción de pluspetición se refieren a otras facturas cuyos importes se reclaman en la demanda. Así las cosas, no habiendo resultado discutido el importe ( art. 405.2 Lec), esta partida debe concederse (4.095,6 euros).

(iii) Reparación de la piscina: la parte actora reclama la factura de la empresa El Món de la Piscina (doc. 8) correspondiente a los trabajos de revestimiento de la instalación con una lámina armada y a la colocación de un sumidero. El documento incluye fotografías de la piscina en las que se pueden apreciar las rayadas e impactos producidos por la caída de las pierdas del muro y se especifica por la propia empresa especializada que la reparación no ofrecería un correcto resultado final. La existencia de los daños es confirmada por los dos informes periciales obrante en autos. La parte demandada sostiene que la actuación llevada a cabo por los actores constituye una clara mejora ya que resultaba posible la reparación del revestimiento original sin ser imprescindible la sustitución del laminado. El Sr. Gervasio se muestra conforme en su informe con la necesidad de colocación de la lámina, lo que obliga a cambiar el sumidero, ya que considera que la única solución alternativa habría sido sustituir el vaso de la piscina lo que habría conllevado un coste más elevado. Además, el perito considera que el importe reclamado se ajusta al precio de mercado. Así las cosas, esta partida debe concederse.

Igualmente se concede la sustitución de la pieza de coronación perimetral de la piscina (doc. 10 demanda) por importe de 256,52 euros. Esta partida no es discutida por la parte demandada y es reconocida por el perito judicial.

(iv) Reparación del césped: se reclama por la parte demandante la colocación de 72 m2 de césped artificial de gama alta (doc. 9 demanda). La sra. Aida se opone considerando que la superficie afectada es muy inferior a la solicitada y que tampoco se justifica la colocación de un césped de alta calidad tipo Luxury 40. En el informe pericial de la demanda se ratifica la reclamación de los demandantes y el Sr. Gervasio expone en su informe que, según la documentación obrante en autos, la superficie total de césped es de aproximadamente 49 m2 habiendo quedado afectados por el derrumbe del muro únicamente 11 m2. El perito judicial ofrece dos posibles soluciones: cambiar exclusivamente la parte directamente afectada o sustituir la totalidad del césped, en ambos casos colocando uno de gama media porque no se ha acreditado la calidad del preexistente. Ahora bien, como señalan los Sres. Pedro Enrique y Luis Antonio, los escombros tendrán que ser retirados con carretillas al no poderse acceder al lugar con maquinaria pesada y por la misma vía se deberán aportar los materiales para la reconstrucción del muro. Además, esos trabajos supondrán el paso frecuente de operarios. Por tanto, se estima que buena parte del césped sufrirá un importante desgaste de modo que si únicamente se cambiaran los 11 m2 directamente afectados por el derrumbe el resultado supondría la existencia de dos zonas claramente diferenciadas en tonalidad, características de césped y nivel de desgaste, resultado que se estima que no se puede imponer al perjudicado. Por tanto, se estima lo más adecuado conceder la sustitución total del césped por uno de gama media. Además, dado que el césped se adquiere por rollos y que la colocación debe adecuarse a las específicas características del jardín de autos, existirán restos de desecho o "mermas" que los actores habrán de costear igualmente y que el perito judicial reconoce en la vista no ha tomado en consideración en su informe. Las "mermas" suponen un 10 % de modo que se concederá el importe fijado por el señor Gervasio (2.570, 16 euros) incrementado en un 10 %, es decir, 2.827,18 euros.

(v) Gastos notariales: se trata del coste del acta notarial otorgada por la parte demandante (doc. 12) que constituye un gasto voluntario de la parte a efectos de prueba, no un daño o perjuicio ocasionado por el siniestro. Por tanto, esta partida no puede concederse.

(vi) Rellenado de la piscina: se aporta con la demanda una factura (doc. 13) de suministro de agua que acredita que, en entre el 13 y el 14 de julio del 2019, el consumo fue de 35 m3. Sin embargo, la factura ordinaria del período entre el 19 de junio y el 19 de agosto del 2019 (aportada en la audiencia previa) muestra un consumo total de 67 m3 de agua lo que supone una media aproximada de 1 m3 de agua diario. Así las cosas, el consumo extraordinario y desmesurado de la factura aportada con la demanda únicamente puede entenderse por el llenado de la piscina, elemento que debió ser previamente vaciado para la reparación (la factura es de 3-7-2019) reseñada en del anterior punto (iii). Por tanto, esta partida de 292,42 euros debe ser concedida.

(vii) Labores de jardinería y colocación de columnas de luz: se trata de los documentos 11, 14 y 15 de la demanda. El perito judicial, igual que la Sra. perito de la demanda, considera que los trabajos de jardinería de los documentos 11 y 15 son los relativos a la retirada de la vegetación que cubría el muro y al replantado de la enredadera y de la jardinera, considerando correctas las actuaciones y valorando los precios como ajustados a los del mercado. Y en cuanto a las columnas de luz, el Sr. Gervasio aprecia en las fotografías que varias de las colocadas alrededor de la piscina resultaron dañadas por el siniestro. Desconoce la concreta gama de las afectadas pero considera que el presupuesto aportado de elementos de gama media resulta correcto. Así, se conceden estas partidas con un importe total de 2.874,65 euros.

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación de la Sra. Tamara y del Sr. Roque debe prosperar en parte lo que conlleva la estimación parcial de la demanda con condena a la demandada al pago de la cantidad de 17.497,47 euros sin imposición de las costas de ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,