Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 104/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Ana María contra Don Antonio, solicitando el dictado de Sentencia por la que:

1º.- Se dé por resuelto el contrato de compraventa aportado como documento número 1, por incumplimiento del demandado, y se condene al mismo a la devolución de la cantidad depositada por la demandante en concepto de arras, por duplicado, esto es 34.000,00 EUROS, así como al abono de los intereses desde la reclamación judicial hasta su completo pago.

2º.- Que se condene al demandado al pago 5.000,00 EUROS, los cuales fueron abonados por la demandante a la inmobiliaria en concepto de honorarios.

3º.- Que se condene al demandado a abonar la factura correspondiente a la tasación efectuada por la Entidad ING que tuvo un coste de 326,70 euros que fueron abonados íntegramente por la demandante y que resulta necesario efectuar la pertinente reclamación al demandado.

4º.- Que se condene al demandado al pago de las costas de este juicio.

ALTERNATIVAMENTE a lo solicitado, y puesto que la demandante está interesada en adquirir el inmueble objeto de la presente demanda, solicitaba que se expidiera nota al Registro de la propiedad, por la cual se prohíba la venta del inmueble mediante no se obtenga Sentencia firme del presente procedimiento, todo ello en aras de no perjudicar a la demandante más de lo que ya lo ha sido.

Fundamentaba la demanda en que los litigantes suscribieron con fecha 18 de mayo de 2018 un contrato de compraventa de una vivienda, sita en CALLE000,nº NUM000 de la localidad de Barcelona, en el cual se fijaba un importe de compra de 155.000,00 euros.

Previamente, el demandado había suscrito con la inmobiliaria Promoberal, APA BCN, la hoja de encargo para la compraventa del inmueble ya mencionado, en fecha 5 de marzo de 2018 y renovada en fecha 6 de junio de 2018.

En fecha 5 de junio de 2018 la demandante realizó transferencia bancaria formalizando así la reserva del inmueble de 2.000,00 euros.

En fecha 19 de junio de 2018 la demandante realiza transferencia bancaria formalizando el contrato de compraventa según el cual se estableció el concepto de arras penitenciales la cantidad de 15.000,00 euros.

En el citado contrato se estableció como fecha para otorgar escritura pública el 18 de agosto de 2018, la cual fue ampliada hasta el 27 de octubre de 2018.

En el citado contrato se pactó, además de la fecha para el otorgamiento de la escritura pública y entrega de la finca, que en caso de incumplimiento del vendedor, éste devolvería al comprador la cantidad entregada a cuenta del precio final, así como otra cantidad de igual importe; pero además en el mismo se estableció y pactó la documentación que el vendedor debía de entregar con la finalidad de la concesión por parte de la entidad bancaria de la hipoteca que la demandante necesitaba para poder acceder a la compra total del inmueble. Dicha documentación no fue entregada por el demandado a pesar de haber sido reclamada en multitud de ocasiones; y a su vez siendo la demandante requerida por la entidad bancaria ING para que aportase el ITE para la aprobación de la hipoteca, tal y como quedó reflejado en el contrato, finalmente éste fue aportado tarde y con multitud de deficiencias en el edificio donde radica el inmueble, por lo que la entidad bancaria ING denegó la hipoteca con la finalidad de que en relación a las deficiencias mostradas en el ITE aportado de 2014 se presentase el correspondiente certificado que acreditara la subsanación de las mismas, lo cual a fecha de hoy no ha sido recibido.

Que no obstante lo expuesto, la demandante no cesó en su empeño de encontrar la financiación necesaria, lo cual fue en el mes de octubre.

La tasación se realizó en fecha 15 de junio 2018 y fue encargada por la entidad ING. Dicha tasación tuvo un importe de 326,70 euros que fueron abonados íntegramente por la demandante.

Por lo expuesto y con la finalidad de no perjudicar a ninguna de las partes se amplió la fecha para elevar a público la compraventa a 27 de octubre de 2018.

Se acercaba la fecha y el demandado no aportaba el ITE solicitado, intentando la demandante en numerosas ocasiones ponerse en contacto con el demandado, así como también la inmobiliaria, con un resultado completamente nulo. Es en fecha 6 de noviembre de 2018 que envió un burofax el cual es retirado por el demandado en fecha 9 de noviembre de 2018.

Pero en fecha 16 de noviembre de 2018, la demandante recibe un burofax del demandado en el cual da por desistido el contrato de compraventa.

En fecha 26 de noviembre 2018 la dirección letrada de la actora, ante la aprobación de la entidad Caixa dŽEnginyers de la hipoteca solicitada por la demandante, envió burofax al demandado instando a la elevación a público de la compra venta en la Notaria que el demandado designara. A lo cual a día de hoy no ha respondido ni contestado a la multitud de llamadas que se le han efectuado.

Entiende por todo ello que el demandado ha incumplido con las obligaciones derivadas del contrato, adjuntando como documento número 16, chat entre la inmobiliaria y el demandado. E invoca los arts 1.454CC y 1.124CC como fundamento de sus pretensiones.

La parte demandada compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda solicitando su desestimación con costas para la parte demandante.

Argumenta en síntesis que, pactado para otorgar escritura pública el 18 de agosto de 2018, días antes la actora pidió una prórroga al no tener aun financiación, accediendo la demandada y pactándose nueva fecha el 27 de octubre de 2018.

Que la demandada aportó la documentación pedida (ITE) no probando la demandante que ING le denegara la hipoteca al no estar certificado que las deficiencias apreciadas en el ITE habían sido subsanadas.

Que en todo caso habían sido subsanadas como consta documentalmente en la propia tasación aportada por la actora (sin condicionantes y consta realizada la reforma de fachadas e instalaciones del edificio).

Que estipulando el contrato de prórroga que la fecha límite para otorgar era el 27 de octubre de 2018, en dicha fecha no había contactado la actora con la demandada, ni había señalado la actora Notaría y fecha para otorgar según le obligaba la cláusula 2ª párrafo cuarto.

Por tanto lo ocurrido es que la actora desistió unilateralmente del contrato, debiendo perder las arras conforme la cláusula 3ª.

Que la actora intentó pasado el plazo, en noviembre de 2018 requerir a la demandada para otorgar en Notaría el contrato, a lo que se negó el demandado al haber desistido ya la demandante.

Se opone igualmente a los otros gastos reclamados por improcedentes al ser ajenos a la demandada y siendo que es la demandante la que ha desistido del contrato. Y se oponía a la medida cautelar planteada en el suplico.

SEGUNDO.- La Sentencia de 29 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona resolvió desestimar la demanda con condena en costas a la parte demandante.

Entiende que la actora no acredita que se le denegara la hipoteca por no aportar la ITE y el certificado de subsanación de las deficiencias.

Que ha quedado acreditado que la actora/compradora, tal y como habían pactado, no notificó por escrito con una antelación de cinco días al vendedor, el notario, domicilio, fecha y hora para otorgar la escritura, y que en consecuencia fue la Sra. Ana María quien desistió unilateralmente del contrato.

Y en cuanto a la reclamación de 5.000 euros en concepto de honorarios es un pacto entre la Sra. Ana María y el Sr. Marino y en nada afecta al demandado.

Y en lo referente a la reclamación de 326,70 euros por la tasación ocurre lo mismo.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza la demandante, que recurre en apelación, solicitando la revocacion de la Sentencia, y la estimación de la demanda con condena a la demandada al pago de las costas causadas en la alzada.

Fundando la apelación en que existe error de la juzgadora al resolver como lo hace, reiterando los hechos expuestos en demanda, añadiendo al hilo de la Sentencia, que entiende la apelante que estamos ante contrato privado de compraventa con pacto de acceso de arras penitenciales, y que la fecha pactada para elevar a público el contrato de compraventa es el 27-10-2018.

Que la demandante quería comprar y el demandado no quería vender, según se desprende de la documental aportada y la testifical del Sr Marino, de la inmobiliaria Promoveral que indicó que dos días antes del 27-10-2018 el demandado estaba ilocalizable, lo que indica mala fe.

Al hilo del razonamiento de la Sentencia acerca de no probar la demandante que le denegaran la hipoteca por no aportar el certificado con las deficiencias del edificio resueltas, aporta con el recurso un documento consistente en certificado de ING de 10 de marzo de 2021 acreditando tal causa de denegación de la hipoteca.

Y alude a que ninguna de las partes requirió a la contraria para comparecer en la Notaría antes del 27 de octubre de 2018, invocando el art 1.504CC y el art 621- 54CCCat y entendiendo que al no haberse producido tal requerimiento no puede entenderse resuelto el contrato de compraventa por falta de pago del precio.

La parte demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada solicitando su confirmación, si bien con costas de la apelación a la apelante. Refiere lo ya expuesto en su contestación, si bien añade que la actora acompaña a su recurso de apelación una comunicación de ING de fecha 10 de marzo de 2021, cuya presentación es absolutamente extemporánea y que por motivos más que obvios, no debe ser admitida.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, asumiendo la Sala los argumentos de la Sentencia de instancia, con lo que se añadirá a continuación, no existiendo los errores valorativos de las pruebas opuestos en el recurso.

En definitiva y como razona la Sentencia de instancia, no acredita la actora que se le denegara la hipoteca por no aportar la ITE y el certificado de subsanación de las deficiencias. Y no requirió la actora a la demandada la fijación de fecha para otorgar. En efecto:

-El contrato suscrito (doc 1 de demanda), abstracción hecha de su calificación, defendiendo la actora que es un contrato privado de compraventa con pacto de arras, y no cuestionando las partes que son arras penitenciales, lo cual consta expresamente en la cláusula 1ª punto B, estableció claramente en su estipulación primera que el resto del precio pendiente de pago se abonaría en al acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En la estipulación segunda se añade que "El inmueble se entregarà libre de cargas en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa ante el Notario de la provincia de Barcelona que designe el/la comprador/a (...) "Los compradores se obligan a notificar por escrito con una antelación mínima de cinco días hábiles a los vendedores o a su representante, el Notario, domicilio, fecha y hora de otorgamiento de tal escritura, en cuyo acto se entregarà el resto del precio de venta pendiente"

Por su parte la estipulación tercera dispone que las citadas arras penitenciales " tendrán una vigencia de DOS MESES a partir de hoy, que finalizará el 18 de AGOSTO de 2018, por lo que los compradores deberán haber otorgado a favor de los vendedores la escritura de compraventa y pago del precio total pendiente antes de la fecha. En caso contrario, los compradores perderán las arras hoy entregadas en concepto de indemnización por los perjuicios causados, quedando resuelto automáticamente el presente compromiso de compraventa.

En caso de que el vendedor decidiera no otorgar dicha escritura a favor de los compradores en ese plazo, deberá devolverle la suma que se recibe hoy duplicada, de conformidad a lo estipulado en el artículo 1454 del Código Civil .

Los compradores declaran conocer el estado físico al haber visitado el inmueble y jurídico de la vivienda y su calificación urbanística".

Así mismo, no consta que se estipulara la prevision de necesidad de la compradora de obtener financiación bancaria para poder pagar el precio pactado.

El art 621-49CCAT titulado "Previsión de financiación por tercero" dispone que:

" 1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria."

Finalmente consta en la estipulación 7ª del contrato que el vendedor debía, antes de la fecha de la escritura, aportar(entre otros documentos) el INFORME TÉCNICO DE LA EDIFICACION(ITE)

Así las cosas, las cuestiones atinentes a la concesión o no concesión a la demandante de la financiación por parte de ING, o las exigencias de dicha entidad elegida por la actora y ajena por tanto al demandado, no pueden serle opuestas al demandado ni reprocharle incumplimiento contractual al mismo si tarda más o menos un certificado, o si dicho banco decide en interés propio para decidir si otorga o no la financiación, que se le tiene que acreditar por su cliente(la aquí actora) tál o cuál requisito.

Entender lo contrario supondría permitir a un tercero imponer el contenido del contrato de compraventa, lo cual no puede hacer siquiera ninguna de las partes unilateralmente( art 1256CC). Es un problema de la compradora con su banco(ING) el resolver tal cuestión, pues el vendedor sólo se había obligado a aportar el ITE antes de la escritura según la estipulación 7ª del contrato (y lo entregó). Ni pueden ser tales exigencias de ING causa para verse obligado el vendedor a conceder tál o cuál aplazamiento de la fecha de señalamiento para otorgar la escritura pública de venta. Como también son ajenas al vendedor demandado las vicisitudes de la relación entre compradora y la agencia inmobiliaria intermediadora contratada por la compradora, APA BCN, en concreto las relaciones con el mediador Don Vicente.

A mayor abundamiento en el presente caso lo que consta es que se pactó una prórroga para escriturar para el 27 de octubre de 2018 (doc 8 de demanda).

Y que la actora solicitó préstamo hipotecario a ING a 6-6-2018(doc 11 de demanda), en el que consta en el apartado CONDICIONES ECONÓMICAS que "ING DIRECT ha aprobado su préstamo hipotecario con las siguientes condiciones...". No está condicionando por tanto la concesión según el documento. En todo caso añade el documento que para proceder a realizar la escritura de préstamo debe facilitar la actora una serie de datos. Y también una documentación determinada, ésta a aportar cinco días antes de la firma; y con esta documentación se indica que se contactará con la actora para fijar definitivamente el día y la hora de firma en la Notaría seleccionada. Por tanto no consta la existencia del ITE en esa documentación necesaria.

Sí que aparece luego un último apartado de "Documentación pendiente de recibir para preparar la firma de su hipoteca", no por tanto para conceder el préstamo. Y ahí sí sale al final la documentación de la "Inspección técnica de edificios". No se exige por tanto para obtener el préstamo, ni se exige que se aporte certificado de que el ITE cumpla determinadas características, estén subsanados los defectos etc. Sólo aportar el ITE, que es lo mismo que constaba en la estipulación 7ª del contrato para antes de la fecha de escritura.

Consta entonces como doc 9 de demanda el documento de Inspección Técnica del Edificio fechado a 12-9-2014, en poder de la actora obviamente al requerirlo al vendedor y serle entregado por éste, cumpliendo así su obligación contractual. En el mismo se concluye la existencia de determinadas deficiencias graves y leves.

Y consta como doc 10 de demanda el informe de tasación hecho por VALTECNIC para ING de fecha 15-6-2018. Siendo evidente que el tasador examina el piso y el aspecto del edificio, consta en pag 8/15 en el capítulo de descripción del EDIFICIO en el apartado "Estado Actual ITE: Se trata de una edificación de 83 años de antigüedad. El aspecto exterior de conservación en general es correcto y aparentemente no presenta patologías". Y finaliza otorgando el valor de tasación (pag 13/15) indicando "CONDICIONANTES: No proceden". Y en apartado OBSERVACIONES FINALES se indica por el tasador que "las fachadas e instalaciones del edificio han sido reformadas, pero el vestíbulo presenta importantes humedades por capilaridad en las paredes".

Por tanto, se acredita que el vendedor entregó el ITE antes del 15 de junio y que dicho informe no refleja patologías o deficiencias relevantes que impidan la financiación, y de hecho en pag 9/15 en el apartado "DIFÍCIL COMERCIALIZACIÓN" CONSTA "NO".

Si luego ING decide reclamar más requisitos ajenos al contrato de compraventa como la exhibición de documento acreditando la subsanación de las deficiencias apreciadas en el ITE, esto es algo ajeno al vendedor y de interés de quien pide tal financiación, la compradora. Pero esas circunstancias y posibles requerimientos o que una entidad financiera sea más exigente que otra, son cuestiones propias de la financiadora, no siendo reprochable al vendedor si por causa de tales exigencias impuestas unilateralmente por la financiadora a su cliente se retrasa el buen fin del contrato o incluso llevan a que transcurra el plazo pactado entre vendedor y compradora para otorgar escritura notarial de venta.

Aun más, si acudimos a los mails obrantes junto al doc 11 de demanda, en fecha 24-7-2018 la actora le dice a ING (en realidad a INDRA que trabajaba para ING en el proceso de tramitación de las hipotecas) que les vuelve a adjuntar el ITE y contesta INDRA(ING) a 25-7-2018 "le hemos enviado el certificado al banco porque hay deficiencias graves a ver si lo da por bueno". Entonces a 3-8-2018 el (luego testigo) Sr. Pedro Miguel -de INDRA- le dice a la actora "Como hemos acordado, debido a que el ITE presentaba deficiencias graves, necesitamos que nos aporten un certificado de subsanación de incidencias que explique que dichas deficiencias ya han sido subsanadas, o que las obras de rehabilitación ya han sido finalizadas".

En atención a esto la actora envía mail ese mismo 3-8-2018 al mediador inmobiliario APA(concretamente al testigo Sr Marino)y le dice que para conseguir lo que le han pedido "a ver si Antonio (esto es, el demandado) puede pedir al Administrador o a la Comunidad de vecinos algún papel que indique que se han subsanado las incidencias graves. En teoría un arquitecto tuvo que ir al edificio para verificar que estaban realmente subsanadas. Se podría mandar una copia de esta documentación". Y el 10-8-2018 la actora le dice al Sr. Vicente, de la inmobiliaria APA contratada por la actora para conseguir comprar la vivienda (doc 17 de demanda) que desde ING le habían indicado que "para verificar que las deficiencias indicadas en el ITE están solventadas, te ruego, si eres tan amable, que nos remita el certificado del ayuntamiento que demuestre que han sido subsanadas las deficiencias. Recuerda que, como el resto de documentos debes enviarlo a la gestoría", y le añade la actora al Sr. Vicente "Ya me mantendrás informada. Seguimos en contacto".

Por tanto lo que se colige de dichas comunicaciones es que, al margen de si el demandado conseguía o no un certificado de la comunidad o del arquitecto que hubiera dirigido la subsanación de deficiencias apreciadas en el ITE de 2014, se le había indicado a la actora por ING otra vía, acudiendo al Ayuntamiento, pues por lógica allí debe constar tanto si se han subsanado las deficiencias del ITE de 2014 como si no se han subsanado. Pero no consta que ni la actora ni el Sr Vicente pidieran tal certificado municipal que sólo a la actora interesaba obtener para conseguir la financiación de ING.

De los mensajes de whatsapp aportados por la actora como doc 16 de demanda entre demandado y el Sr Vicente(inmobiliaria APA BCN,contratada también por el demandado para conseguir vender su vivienda, así docs 4 y 5 de demanda) lo que se desprende es, tras indicar el demandado al Sr Vicente a 19-9-2018 que se ha reparado la fachada, que el Sr Vicente intenta nueva ampliación indicando a 29-10-2018, esto es, cuando ya ha finalizado el plazo de ampliación pactado que era (doc 8 de demanda) para el 27-10-2018, que "hoy vendrá Ana María a firmar la ampliación de la fecha para la escritura"; y como finalmente no contesta el demandado al Sr. Vicente diversos mensajes, le indica el 30-10-2018 que el día anterior(29- 10-2018) la actora ha firmado el aplazamiento, pero le dice el demandado el 31-10-2018 que no se encuentra bien; y a 31-10-2018 el Sr Vicente le envía mensaje indicando "es lo que ella necesitaba el aplazamiento de la fecha de firma de escritura para poder presentar los papeles vigentes en el banco para que puedan seguir adelante con la hipoteca". E insiste a 5-11-2018 necesito que firmes el papel para Ana María para que pueda tramitar la hipoteca y poder seguir adelante, espero me digas algo por favor" contestando el demandado a 5-11-2018 "no boy(sic) a firmar el aplazamiento. He hablado con mi abogado y me a(sic) dicho que no lo firme. Lo siento". Insistiendo el Sr. Vicente los dias siguientes indicando incluso a 5-11-2018 que "A Ana María le dijeron que seguro le dan la hipoteca" contestando el demandado a 5-11-2018 que "no hace falta, son muchos meses y las arras han prescrito".

Por tanto lo único que se constata es que, habiendo entregado el ITE en junio, y no existiendo acuerdo cerrado sobre conceder nuevo aplazamiento, transcurrió el plazo pactado en el doc 8 de demanda (27-10-2018) y no había señalado la compradora (estipulación segunda del contrato) Notario, dirección, fecha y hora para otorgar la escritura de compraventa. Y que, no estando el vendedor obligado a conceder nueva ampliación, y no habiendo otorgado la compradora a favor de la vendedora escritura de compraventa y pago del total precio pendiente, conforme la estipulación tercera, ni estando en condiciones de pagar tal precio en tal fecha límite, la consecuencia pactada es tenerse por resuelto automáticamente el contrato con pérdida de las arras penitenciales por la compradora.

Aún mas, añadir que, por contra, se acredita en autos que sí obtuvo la actora financiación hipotecaria de otra entidad, CAIXA DŽENGINYERS (doc 14 de demanda). La documentación indicada revela dos cosas:

(i) que con la edificación sin prueba de haberse subsanado las deficiencias del ITE de 2014, esta otra entidad no tuvo problema en conceder la financiación, lo que corrobora que de haber acudido a dicha entidad no se habría producido el problema que ha habido, generado por las exigencias de ING, y se habría podido sin duda otorgar escritura pública de compraventa en el plazo (prorrogado) pactado. De hecho no se ha aportado por la actora nueva tasación exigida por CAIXA DŽENGINYERS, pudiendo haberle bastado incluso la de VALTECNIC para ING. Pero en todo caso no ha resultado relevante para dicha Caja el ITE de 2014.

Y (ii), del examen del doc 14 de demanda lo que se desprende es que ya a principios de octubre (al menos) la actora solicitó préstamo hipotecario a CAIXA DŽENGINYERS (hay un mail de 8-10-2018 en que dicha entidad le dice que no quieren hacer la operación con un préstamo pendiente y le dice que consulte la actora la posibilidad de cancelarlo". Y la actora le indica a la entidad que ha solicitado a Banco Santander la cancelación de dicho préstamo y se aprecia en los mails los problemas para documentar o certificar el banco dicha cancelación, pero que finalmente en mail de 10-10-2018 le dice la actora a la Caja que ya lo tiene; y lo siguiente que consta es mail de CAIXA DŽENGINYERS a 16-11-2018(sobrepasada con creces la fecha límite pactada en contrato para escriturar) indicando que "finalmente tu hipoteca está ya aprobada en las condiciones que hablamos(...) pediré la oferta vinculante a nuestra central y en cuanto la tenga pasas a firmarla y comentamos los próximos pasos de la operación".

De donde se deduce que si la actora hubiera acudido a dicha Caja en lugar de a ING, no habría existido problema alguno para firmar la compraventa ante notario en plazo, incluso visto el ITE del 2014, pues como vemos esta hipoteca la obtiene la actora en un breve plazo de tiempo con los documentos obrantes (entre octubre y noviembre de 2018). En suma no ha habido incumplimiento del demandado de sus obligaciones contractuales, no siendo el retraso en obtener certificado de realización de reparación de fachada e instalaciones causa imputable como incumplimiento del demandado causal de la resolución contractual pedida en demanda, pues no tenía tal obligación contractual de aportarlo, pudiendo haberse pedido certificado al Ayuntamiento como se indicó incluso por ING, y siendo ING la que genera el retraso con tal exigencia, no pudiendo imputarse al demandado la responsabilidad pues es la actora la que contrató a ING, en lugar de a otra entidad, como se ha visto, que no exigía tal requisito. Y al no estar la actora en condiciones de otorgar la escritura, no señaló fecha y se justifica la pérdida de las arras penitenciales.

En Juicio el testigo Sr. Pedro Miguel (de INDRA que trabajaba para ING)refiere al hilo del ITE que lo del ITe se pedía en edificios antiguos y dice que " esos documentos se pedían una vez estaba aprobada por el banco ya la hipoteca", que "No recuerda si se denegó hipoteca por no estar el certificado de subsanación"(...) "Esos documentos se pedían cuando estaba aprobada la hipoteca"; y preguntado acerca de "por qué se pide esto si no se había dado la hipoteca contesta que "No recuerda"; y preguntado acerca de si "cabe posibilidad de que se pidiera el ITE certificado previo a la concesión de la hipoteca" contesta que "Cree que no, el no tuvo ningún caso en que se solicitara la ITE antes." Y que "A él le mandaba el banco la hipoteca cuando estaba aceptada y él se dedicaba a gestionar el documento"

El testigo Sr Marino refiere que " El consultó con algún arquitecto que les tramita cédulas y le ofreció hacer un certificado o hacer la ITE, y Antonio entendía que era obligación de la comunidad ". Pero no consta en autos que en interés propio la hoy actora optara por hacer tal certificado para así salvar el problema creado por la exigencia de ING. Y pese a afirmar el testigo que las partes acordaron una segunda ampliación, no existe en autos prueba documentada de tal pacto, ni se infiere el pacto de los whatsapps antes transcritos.

Por lo demás ya se ha indicado que no consta prueba de que la hipoteca no se concediera por no tener certificado de subsanación del ITE. Ya se indicó anteriormente que lo que consta documentado es que sí se había concedido la hipoteca por parte de ING. Cosa diferente es que luego exijan ese requisito del certificado acreditativo de haberse subsanado las deficiencias detectadas en el ITE y se pare la tramitación.

Así mismo indicar que la demandante intentó aportar en apelación un documento de ING para acreditar que la causa de denegación de la hipoteca por ING fue esa falta de certificación de la subsanación de las deficiencias del ITE de 2014. Al oponerse el demandado al recurso de apelación se opuso a la admisión de dicho documento por extemporáneo.

Lo cierto es que no se ha resuelto sobre la admisión del mismo en esta alzada, si bien se dictó Diligencia de Ordenación a 23-5-2022 que decía "Conforme al art. 464.1 LEC, no habiendo aportado nuevos documentos y/o propuesta prueba ninguna de las partes, queden las actuaciones pendientes de deliberación para votación y fallo en la fecha que corresponda por su turno." Dicha resolución notificada a las partes no fue recurrida en reposición quedando firme, ( art 207LEC) por lo que no cabe valorarlo ahora. En todo caso dicho documento no alteraría lo razonado en instancia, ni lo razonado en esta alzada a efectos confirmatorios de la resolución de instancia y que se da por reproducido.

Significar igualmente que la demanda se fundamentó jurídicamente tan sólo en los arts 1.454CC y 1.124CC en materia de derecho sustantivo, para sostener la pretensión resolutoria y de recuperación de las arras. Y que, sin alteración alguna en esto en la Audiencia Previa, por el contrario en las Conclusiones del Juicio, y luego en el recurso de apelación, articula la demandante/apelante nueva argumentación referida ahora a los arts 1.504CC y 621º- 54CCCat para sostener en esta alzada que el vendedor demandado tenía que haber requerido a la compradora para que pueda tenerse por resuelto el contrato y que al no haberlo hecho debe estimarse la demanda.

Tal cosa es contraria al art 456.1LEC a cuyo tenor " 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. ", pues se intenta modificar, añadiendo dos nuevos hechos y sobre todo fundamentos jurídicos en que fundamentar la estimación del recurso, de modo que no cabe su examen por tal impedimento legal.

Añadir ex abundantia que siendo aplicable al contrato en Cataluña el art 621LEC, el citado art 621- 54.1CCCat dispone que " El pacto de condición resolutoria establecido para el supuesto de falta de pago de todo o una parte del precio aplazado faculta al vendedor para resolver el contrato y recuperar el inmueble, siempre y cuando haya requerido previamente al comprador mediante un acta notarial que en un plazo de veinte días efectúe el pago, con la advertencia de que, si no lo hace, se resolverá la compraventa", evidenciándose que en el presente caso no se está ante el supuesto de hecho previsto en tal precepto pues no se pactó tal cosa ni se entregaba la posesión de la vivienda en el contrato privado de autos, sino que se trata de pacto que obligaba a los compradores a señalar Notaría para otorgar la escritura pública de compraventa en cuyo momento se debía pagar el resto del precio y al no hacerlo la compradora obligada según contrato a fijar Notaría y fecha, ni acudir por ello a otorgar, quedó automáticamente resuelto el contrato según el pacto 3º.

Debiendo por todo ello confirmarse la desestimación de la demanda respecto a la acción resolutoria instada. E igualmente la desestimación de las partidas de honorarios y gastos de tasación abonados por la demandante, al no haber incumplido la parte demandada el contrato, y siendo gastos incurridos por la demandante en su exclusivo interés. Por todo lo cual procede confirmar la Sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación.

QUINTO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.