Sentencia Civil 405/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 373/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago, instado por don Alexander, dirigida contra la COMUNIDAD DE BIENES resultante de la extinta CLÍNICA OLIVA, S.C.P., y subsidiariamente contra sus condóminos, doña María Milagros, don Juan Francisco y don Adriano, en relación con el local sito en Granollers 08402, calle Josep Umbert, número 126-128, pretendiendo la resolución del contrato por dicha causa, con acumulación de acción de reclamación de rentas impagadas y otras cantidades asimiladas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declaró la resolución del contrato y condenó a los codemandados, doña María Milagros, don Juan Francisco y don Adriano, a que dentro de legal plazo la deje libre, vacua y expedita, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de que tendrá lugar el lanzamiento si no lo verifican. Asimismo, les condenó a pagar a la actora la cantidad de 662.046 €, más las rentas y demás cantidades que se vayan devengando hasta la efectiva entrega de la vivienda, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia.

La parte demandante, don Alexander, es propietaria de los locales comerciales sitos en la calle Josep Umbert número 126-128 de la localidad de Granollers.

El 1 de diciembre de 2006, don Alexander, su esposa, doña María Milagros, y sus hijos, don Juan Francisco y don Adriano suscribieron un contrato para la constitución de la sociedad civil profesional CLINICA OLIVA, S.C.P. y en el anexo segundo de dicho contrato de sociedad se estipuló que la sociedad pagará un alquiler de 18.000 euro mensuales al propietario del local, Alexander, en concepto de alquiler de local, uso de instalaciones y fondo de comercio, revisables anualmente, y se modificará según el I.P.C

Interponen recurso de apelación los demandados Juan Francisco y María Milagros, al que se opone el demandante, Alexander.

SEGUNDO.- .- En primer lugar, debe resolverse si, como dice la parte apelada, el recurso de apelación no podía ser admitido por falta de cumplimiento de la consignación de rentas exigida en el artículo 449 LEC.

El art. 449.1 LEC dispone que " En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas".

En este caso, el objeto del recurso afecta a un proceso que sí lleva aparejado el lanzamiento.

La STS 30.11.2011 analiza esta norma, indicando: "A) Esta Sala ha declarado que el incumplimiento del presupuesto contemplado en el artículo 449.1 de la LEC 2000 , para la procedencia de los recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación, no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea y solo es posible la subsanación de la acreditación del pago o consignación ( AATS de 25 de septiembre de 2007, RC n.º 398/2003 , 23 de marzo de 2010 , RIPC n.º 1131/2008 , 25 de mayo de 2010, RQ n.º 651/2009 ).

Este criterio se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en relación con otros precedentes normativos del artículo 449 LEC ( SSTC 346/93 , 249/94 , 100/95 , 26/96 , 216/98 10/99 ) que puede ser resumido en los siguientes puntos:

a) La consignación para recurrir no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses a quien ha obtenido una sentencia favorable, es un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado.

b) Este presupuesto debe interpretarse una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio-, como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 LOPJ .

c) Debe distinguirse entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación. Es posible la subsanación de la falta de acreditación del cumplimiento cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser este un requisito formal susceptible de ser subsanado, pero no la subsanación hecho del pago o consignación en sí mismo.

d) Solo puede fundar una resolución de no-admisión del recurso la previa la concesión de un plazo para la subsanación de la falta de acreditación de su cumplimiento.

e) La decisión de no admitir el recurso por la falta de un requisito esencial se compadece plenamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a acceder y utilizar los medios de impugnación dispuestos por el legislador, de manera que solo tras ser establecidos en la Ley pasan a formar parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y lo refuerzan, pero siempre en la concreta configuración de cada una de las leyes de enjuiciamiento".

Y la STS, Sala 1ª, de 14 de marzo de 2019 recuerda que aún habiéndose admitido el recurso de apelación por el juzgado, esta sala puede resolver sobre la concurrencia de los requisitos para su admisión. Dice así: "15.- En nuestra sentencia 395/2018, de 26 de junio , ya abordamos esta cuestión, y declaramos lo siguiente:"1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

" 2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelaión podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

" 3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

" 4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

" Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

" Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

" 5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso ), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

" 6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión."

TERCERO.- En este procedimiento, las apelantes no han pagado ni consignado las rentas a cuyo pago fueron condenadas, ni las posteriores, pero manifiestan que no es necesario, ya que sólo discute la condena al pago de las rentas y no la resolución del contrato de arrendamiento.

Esta misma Sección 4ª (sentencias de 14.06.2017 o 10.01.2023; autos de 9.07.2021 o 29.09.2022) ha mantenido que no es exigible este requisito en aquellos supuestos en que no se apele el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato, si bien siempre que el arrendatario haya puesto la finca a disposición del actor.

Por ejemplo, el auto nº 168/2021 de 9.07.2021 dice: " Es cierto que este tribunal ha declarado en anteriores ocasiones (sentencia de 14 de junio de 2017 ) que no es exigible este requisito en aquellos supuestos en que no se apele el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato (casos de recurso sólo por las costas o de acumulación de acciones de resolución y de reclamación de cantidad en las que el recurso se limita a éste último punto) de la cual se derive el lanzamiento y el arrendatario haya puesto la finca a disposición del actor: la ley habla de rentas vencidas y si no se impugna la resolución del contrato y el arrendador ha recuperado la posesión, las rentas no siguen venciendo.

Ahora bien, en tanto no haya sido devuelta la posesión, el arrendatario ha de acreditar estar al corriente del pago de la renta en el momento de interposición del recurso y ha de ir abonando puntualmente las que vayan venciendo y las que deba pagar por adelantado, debiendo estarse a esos momentos (interposición del recurso o sucesivos vencimientos) para determinar si se ha observado o no este requisito."

La discusión, pues, se centra en si existió esta entrega de la posesión antes de la interposición del recurso de apelación.

El recurso de apelación fue interpuesto el 17 de noviembre de 2021. El día 15 de febrero de 2022 se practicó el lanzamiento.

Dice la parte apelante que, si bien se realizó acto de entrega del inmueble por el Juzgado (lanzamiento), el día 15 de febrero de 2022, esta fecha no debe ser tenida en consideración a los efectos de entender cumplido el requisito de no consignar rentas para acceder al recurso de apelación. El momento de la recuperación de la posesión del inmueble es una cuestión pendiente de resolver por esta Ilma. Sala, y así se ha planteado en el recurso de apelación al efecto de determinar el cómputo total de la renta debida, defendiendo que ya se produjo por abandono voluntario de las instalaciones en el mes de abril de 2019, no resultando preciso lanzamiento alguno.

Añade que en el mes de abril de 2019 el propio actor, por conducto de su dirección letrada, reconoció el desalojo efectivo de los locales por los demandados y daba por cierta la retirada de todo el equipamiento, maquinaria e instalaciones, y que desde el mes de abril de 2019, nuestro mandante le ha venido diciendo que puede tomar posesión pacífica y exclusiva del mismo.

Además, niega categóricamente que la fecha de entrega de la posesión, a los efectos aquí pretendidos, sea la del efectivo lanzamiento, habida cuenta que el recurrente siempre ha dispuesto de la posesión efectiva del inmueble.

Y, también que se le comunicó antes de sentencia al demandante que podía hacer "uso del Local de su titularidad en los términos que considere oportunos", y advirtiéndole además que debía ser él quien velase "por su derecho de propiedad, tomando las medidas que estime necesarias -incluidas las de seguridad- para evitar cualquier riesgo de ocupación por terceros sin título para poseer.

Pues bien, examinando las actuaciones observamos que, en el acto del juicio, celebrado en junio de 2019, la parte demandada, como alegación complementaria, manifestó que la posesión se había entregado en abril de ese mismo año, por medio de las comunicaciones a las que ahora hace referencia, lo que, comportaba, caso de estimar la demanda, que sólo podía condenarse al pago de las rentas hasta dicha fecha.

Las comunicaciones a que hace referencia la parte apelante son, la carta del demandante, Sr. Alexander en la que dice que " es público y notorio, con solo pasar por delante del citado inmueble, las citadas instalaciones se encuentran en estado de total abandono". A esto contestó el señor Juan Francisco que había hecho uso del local... "sin impedir en ningún caso el acceso, uso y disfrute de los bienes por parte de tu cliente", y " te indico que mi cliente ni se opone ni impide que tu cliente haga uso del local en su titularidad, en los términos que considere oportunos, como nunca se ha opuesto ni ha impedido que en su condición de copropietario acceda y desarrolle su actividad profesional de la odontología".

Por el contrario, la parte apelada mantiene que los demandados nunca le entregaron la posesión exclusiva, que es la solicitada por medio de la demanda de desahucio, ni por un acto formal de entrega de llaves, ni por ningún otro medio.

En relación con la entrega de la posesión, en la sentencia dictada por la sección trece de esta A.P. de Barcelona, de 18 de noviembre de 2021 se dice :" Esta Audiencia viene señalando que el mero hecho de que el arrendatario deje de residir en la vivienda arrendada no comporta ni conlleva sin más que recupere la posesión el arrendador, siendo necesario un acto formal y voluntario del arrendatario de puesta a disposición de la posesión del inmueble a la propiedad.

Este acto de restitución de la posesión puede consistir en la entrega de las llaves o su depósito en un lugar del que puedan ser retiradas por un mero acto de voluntad del arrendador, o bien, mediante la puesta en posesión de la cosa al arrendador por la autoridad judicial a resultas del proceso seguido".

Otra sentencia de la misma sección 13ª, de 18-01-2011, nº 14/2011, rec. 101/2010 dice : "En cuanto a las rentas, sin embargo, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990 , y 17 de marzo de 1992 ),que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas, con independencia incluso de la fecha de la declaración judicial resolviendo el contrato, como lo demuestran los artículos 449 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la obligación de pago de la renta tras la resolución del contrato, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión.

Además, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que baste con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil , entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163,párrafo segundo, del Código Civil. En este caso, resulta de lo actuado que el ofrecimiento de entrega de las llaves mediante el correo electrónico de 2 de junio de 2009 (doc 2 de la contestación), se hizo condicionado a las conversaciones sobre la terminación del contrato; y que el demandado no devolvió efectivamente las llaves del local hasta el momento del juicio, celebrado en los presentes autos el 28 de septiembre de 2009.

En consecuencia, no pudiendo entenderse producido el cese de la parte demandada en la posesión del local arrendado hasta el 28 de septiembre de 2009, subsiste, según lo expuesto, hasta esa misma fecha, la obligación de pagar la renta, por lo que procede, en definitiva, la la desestimación del motivo de la apelación.".

A tenor de lo expuesto en estas resoluciones, que compartimos, debemos concluir que no existe entrega de la posesión antes de la interposición del recurso de apelación, ya que no hubo ningún intento de entregar las llaves, o simbolizar de otra forma, no que el propietario, como tal, o como participe de la comunidad de bienes, podía usar el local como los demás, sino se aceptaba que su posesión era exclusiva, y la comunidad de bienes renunciaba a ella.

CUARTO.- Aparte de lo dicho en el fundamento anterior, es razón esencial para no tener por admitido el recurso de apelación, el hecho de que, como la misma parte apelante pone de manifiesto, la cuestión del momento de la entrega de la posesión es discutida en el recurso de apelación, y " se torna cuestión de fondo sobre la cual esta Iltma. Audiencia debe entrar, a saber: el de la fijación del momento en que debe entenderse recuperada la posesión."

Pues bien, esta sala no puede entrar en esta cuestión de fondo si el recurso de apelación no puede ser admitido.

Y dado que no es una cuestión que pueda ser tratada en fase de admisión, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia apelada. En ella, el Juez parte de que la posesión no se ha entregado, pues por ello, no limita el pago de las rentas hasta esa fecha, de abril de 2019, sino que condena a la cantidad devengada hasta la fecha del juicio, y todas las rentas que se devenguen con posterioridad, hasta efectiva entrega del local, así como al desalojo del mismo.

Por todo ello, concluimos que no concurren los requisitos necesarios para la admisión del recurso de apelación. Y, en tanto las causas de inadmisión del recurso son motivos de desestimación del mismo, desestimamos íntegramente el recurso.

QUINTO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

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