Sentencia Civil 321/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 255/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Mecanitzats i Caldereria J. Pich SL instó demanda de juicio ordinario contra Don Mateo en la que expuso que Don Severino, Don Sixto y Doña Aida adquirieron en fecha 23 de enero de 2015 una nave industrial situada en la Avinguda Principal, número 7B de Sentmenat y constituyeron una comunidad de bienes privada sobre la referida nave con la finalidad de alquilarla a la mercantil actora la cual encargó el proyecto de obra y la dirección facultativa de la obra al demandado Sr. Mateo, en su calidad de ingeniero industrial, que ya antes de la compra de la nave les había hecho llegar un primer presupuesto para el inicio de su trabajo (doc. 4) , aceptando finalmente el encargo en febrero de 2015, tras lo cual emitió dos facturas (doc. 5 y 6).

El Ayuntamiento de Sentmenat requirió la modificación del proyecto en algunos extremos y se obtuvo la licencia de obras el 9 de marzo de 2015.

Refiere la actora que el demandado no entendió el proyecto que se le había encomendado porque a pesar de que se trataba de derruir la nave existente y construir una nueva, tituló el proyecto como una reforma de adecuación de la nave a taller de mecanización y calderería (doc. 19 y 20).

Fue el propio demandado quien recomendó a un constructor de su confianza, pero que al no llevar Libro de Órdenes se desconocía la fecha exacta en que se iniciaron las obras, aunque la actora la situó en el mes de abril de 2017, señalando que los días 12 de febrero de 2018 y 15 de marzo de 2018 el representante de la actora se reunió con el demandado del que solo obtuvo como respuesta su total despreocupación. Las obras quedaron detenidas en octubre de 2018 y así seguían en la fecha de presentación de la demanda (abril de 2019), indicando que para empeorar las cosas el demandado renunció a su dirección en el mes de diciembre de 2018 (doc. 29 y 30).

La parte actora aporta un informe pericial sobre el estado de las obras del que extrae una serie de errores del proyecto en los siguientes aspectos:

- Escaso rigor en la definición del proyecto como documento técnico porque a pesar de que el técnico observa la construcción de una nueva planta, hace mención en el proyecto a una reforma y ampliación.

- Falta de documentación en el proyecto técnico que carece de estado de mediciones y presupuesto y no permite el control de las fases de la obra.

- Error en la realización de la ficha sobre los residuos de obra porque el proyecto parte de que el suelo es de arcilla a pesar de que el informe geotécnico encargado por el propio demandado recomendaba la ejecución de pozos apoyados a partir de 3,0 metros dada la presencia de tierra de relleno (reblerts) muy blando y de arcilla muy blanda.

- Incorrecto planteamiento del estudio de Seguridad y Salud previsto para una reforma de la nave en lugar de referirse a que se trataba de ejecutar una nave nueva.

- Ausencia del Libro de Órdenes y de Actas de obra.

- Ausencia de control de calidad de los materiales.

- El Pliego de Condiciones no ha sido elaborado para esta obra, sino que incluye referencias a la actuación del arquitecto a pesar de que el demandado es ingeniero.

- El proyecto no contempla la existencia del documento básico de Ahorro de Energía que exige el Código Técnico de la Edificación.

La parte actora aportó dictamen pericial del que extrajo como principales patologías de la obra las siguientes (doc. 181):

- Irregularidades del pavimento que lo hacen inadecuado para la actividad de la actora.

- El muro posterior exuda agua debido al sistema de drenaje y de impermeabilización de la cara interna del muro, indicando que este punto no formaba parte del proyecto redactado.

- Las conexiones del canal de la cubierta conjunta con la nave vecina se han hecho con trozos de tubo horizontal en lugar de utilizar tubos verticales, de modo que se dificulta el desagüe y se acumula suciedad.

- En el proyecto no consta el muro posterior de la parcela ni su sistema de desagüe a pesar de que se han ejecutado.

- El alcantarillado discurre por un lugar diferente al proyectado lo que ha dado lugar a encuentros de la red de desagüe con otros elementos y la coincidencia de las tuberías con las riostras principales de la cimentación, situación ante la cual se decidió cortar las riostras, perdiéndose la continuidad perimetral de la cimentación y poniendo en crisis el cálculo estructural del conjunto de la edificación.

- El proyecto técnico no incluye el necesario estado de mediciones ni la memoria constructiva de los diferentes capítulos de obra, y de las fotografías se deduce que no se han cumplido las exigencias normativas sobre el ancho de zanja ni el material granular de base y que la obra debe ser reparada.

- Las arquetas exteriores de 60x60 no están colocadas siguiendo ningún tipo de alineación ni orden.

- En el proyecto técnico no se indican las características técnicas y de composición que ha de tener el pavimento interior de la nave.

- Tampoco aparece en el proyecto técnico el concepto de juntas de construcción con junta metálica.

- No se han tenido en cuenta los requerimientos del estudio geotécnico del subsuelo.

- Cálculo inadecuado de las zapatas por no haber seguido las instrucciones y requerimientos derivados del estudio geotécnico, por lo que será preciso corregir este error mediante un sistema de micropilotaje o similar.

- El demandado no ha hecho un seguimiento adecuado de la obra porque de haberlo hecho se hubiera percatado de los defectos existentes.

En base a los extremos indicados, la parte actora considera que concurre responsabilidad civil del demandado por falta de diligencia, inadecuación del proyecto a la obra encargada, inobservancia de la normativa en cuanto a controles de calidad, etc, constatándose nexo causal entre esta falta de diligencia y el perjuicio económico y laboral originado a la actora.

La parte actora solicitó ser resarcida de los perjuicios que concretó del siguiente modo:

- Renta mensual del alquiler de otra nave a razón de 1.020,00 euros y pago a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 del alquiler de la nave de autos a razón de 2.800,00 euros /mes, lo que a fecha de la demanda totalizaba la cantidad de 196.600,00 euros que iba aumentando.

- La cantidad de 87.535,00 euros más IVA de 18.382,35 euros por el coste de las obras a reparar.

- La cantidad de 7.000,00 euros más IVA de 1.470,00 euros por la dirección de obra del conjunto de reparaciones a realizar.

II.- La parte demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

- Falta de legitimación activa por no acreditar los contratos de arrendamiento que se mencionan en la demanda.

- Falta de legitimación pasiva del demandado porque redactó un proyecto básico y los errores que se le atribuyen, o no son tales, o no han causado daño, ni guardan relación de causalidad con las patologías reclamadas, ni afectan al coste de la obra.

- La factura emitida solo incluye el proyecto y no la dirección de la obra porque la actora y la constructora iniciaron la obra sin conocimiento del técnico.

- Se supone que la obra fue iniciada a finales del año 2016 pero la actora y la constructora no se pusieron en contacto con el técnico hasta el 12 de febrero de 2018 cuando la cimentación y la estructura ya estaba prácticamente acabada.

- La actora quiso ahorrase el coste de dirección de obra, por lo que no se activaron las obligaciones contractuales de esta parte.

- No existe relación causal entre la actuación de esta parte y los daños que fueron asumidos por la constructora en la cifra de 20.891,738 euros, por lo que la actora ya ha sido indemnizada de los daños que ahora reclama a esta parte.

- Se renunció a la dirección de obra porque se había iniciado sin el consentimiento del técnico.

- Ninguna de las patologías detectadas se halla dentro del perímetro de responsabilidades propias del director de obra y no existe ninguna patología estructural.

- Las cantidades que se reclaman superan el coste de la obra.

- Las obras están paralizadas porque la actora no ha contratado a otra constructora.

- La actora eligió a la constructora que no hizo toda la obra, sino que contrataron a otros profesionales y la propia actora por su cuenta ejecutó la estructura de la nave.

- La reclamación vulnera los actos propios de la actora que ya ha sido indemnizada por la constructora.

- Esta parte no pudo corregir errores u omisiones del proyecto porque no fue avisado del inicio de la obra, y tampoco se pudo levantar el acta de replanteo ni hacer el seguimiento de la obra, por lo que no se activó la responsabilidad del técnico ( art. 11, 12 y 13 LOE), y no existe certificado final de obra ( art. 6 LOE).

- La inmensa mayoría de los defectos que se reclaman son en realidad partidas inacabadas.

- En definitiva, la actora no prueba el daño ni puede reclamarse responsabilidad al demandado.

III.- En el acto de la audiencia previa se precisó por la defensa de la parte actora que la indemnización por el coste del alquiler debía contabilizarse desde el 20 de septiembre de 2018 hasta la fecha en que se pueda utilizar la nave puesto que la obra ejecutada es defectuosa y no permite su utilización.

IV.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender que la dirección facultativa no había sido encargada al demandado sino a otro profesional y que el documento nº 6 de la contestación acreditaba el acuerdo transaccional entre la actora y la constructora sin la intervención del demandado.

V.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en la consideración de que se había producido una errónea valoración de la prueba con base a lo siguiente:

- El demandado asumió el encargo de dirigir la obra y emitió factura por la mitad de los honorarios correspondientes (doc. 4, 5 y 6 de la demanda) y hay un cruce de correos electrónicos entre la actora y el demandado anteriores y posteriores al inicio de la obra, en los que recomienda al constructor y presenta él mismo toda la documentación requerida por el Ayuntamiento para pedir la licencia de obra.

- No se ha acreditado que el director de la obra fuera el Sr. Clemente, que es el administrador de la constructora y que fue subcontratado por el demandado para hacer una parte del proyecto que le había sido encargado al propio demandado.

- El proyecto se titula básico y de ejecución, por lo que no es cierto que se trate solo de un proyecto básico.

- La pericial aportada por esta parte acredita la existencia de las deficiencias relacionadas en el escrito de demanda y que la apelante reitera en el recurso de apelación.

- No hay certificado final de obra porque la obra no está finalizada.

- El documento nº 2 de la contestación acredita que el demandado asumió la dirección facultativa de la obra en fecha 12 de junio de 2015 y hay un acta de visita de obra del día 27 de febrero de 2017.

- La parte apelante efectúa un repaso de la declaración del perito Sr. Martin y concluye que el demandado asumió la dirección de la obra y que se le debe atribuir responsabilidad por la falta de adaptación del proyecto al encargo recibido y las diferencias entre el proyecto y la obra ejecutada a que se refiere el informe pericial de la parte actora, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Naturaleza de la acción ejercitada. Dirección facultativa de la obra. Su asunción por el demandado

I.- Conviene precisar que la acción ejercitada en la demanda es de carácter contractual y se fundamenta en el encargo efectuado por la actora al profesional demandado, consistente en la redacción del proyecto técnico para la construcción de una nave industrial y en la ulterior dirección facultativa de la obra, por lo que el fundamento jurídico para analizar y declarar, en su caso, esta responsabilidad debe basarse en el contenido convencional del encargo y no únicamente en la distribución de responsabilidades entre los distintos agentes de la construcción que establece la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, como expresamente señala el artículo 17 de la indicada ley al disponer que las responsabilidades de los agentes de la construcción que se establecen en el propio precepto se entienden "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales".

II.- Contrariamente a lo afirmado en la sentencia de instancia y a la tesis defendida por la parte demandada, esta sala considera que en autos hay prueba suficientemente ilustrativa que permite afirmar que el demandado asumió la dirección facultativa de la obra aunque no se llevase Libro de Obras y a pesar de que sus visitas a la obra hubieran sido más o menos frecuentes.

En primer lugar, porque no hay constancia de que ningún otro técnico hubiera asumido esta dirección, pues si bien el Sr. Mateo se refiere al Sr. Clemente como la persona que asumió esta dirección, la alegación no puede acogerse porque al margen de que el Sr. Clemente era la persona subcontratada por el demandado para efectuar el cálculo estructural de la nave, también era el administrador de la empresa constructora, y ninguna prueba se ha solicitado por el referido demandado para acreditar que la intervención en la obra del Sr. Clemente tenía también el indicado carácter de director de obra, inactividad probatoria que resulta extraña si se tiene en cuenta el Sr. Mateo ha basado su defensa precisamente en la consideración de que la dirección de obra fue asumida por el Sr. Clemente.

En segundo lugar, porque el demandado asumió ante el Ayuntamiento la dirección facultativa, por lo que, si finalmente no se le hubiera encargado esta dirección, lo lógico y razonable era que hubiera presentado la renuncia ante el Ayuntamiento mucho antes del momento en que lo hizo, que no fue hasta el día 21 de diciembre de 2018, después de que surgieran divergencias en la obra y con el ánimo evidente de eludir cualquier responsabilidad.

En tercer lugar, porque los correos electrónicos aportados por la actora (doc. 58 a 67) acreditan comunicación entre el Sr. Sixto y el demandado que no hubiese tenido lugar de ser cierto que el demandado era ya una persona ajena a la obra, toda vez que si tan solo tenía la condición de redactor del proyecto, concluido y entregado este, y no efectuada la asunción de la dirección de la obra por el proyectista, su intervención profesional había concluido y nada tenía que hacer en la gestión y dirección de la obra, y no fue así.

En efecto, carece de sentido que si el demandado no era director facultativo de la obra enviase al Sr. Sixto un correo el día 25 de abril de 2017 comunicándole las gestiones habidas con el departamento de urbanismo del Ayuntamiento por el tema de la conexión de las alcantarillas, o que el día 18 de mayo de 2017 le envíe un correo haciendo una propuesta para la fachada y distribución del despacho, y al día siguiente remita otro en la misma línea, así como que el día 24 de mayo de 2017 le remita la propuesta de distribución de oficinas y servicios.

Además, la manifestación del demandado negando que tuviera intervención en la dirección facultativa de la obra, choca con su participación en la reunión celebrada con la constructora, representada por el Sr. Clemente, y con el representante de la promotora Sr. Sixto, en octubre de 2017 y que consta acordada en los correos electrónicos de los días 17 y 18 de octubre de 2017 entre los ahora litigantes.

III.- La circunstancia de que no exista Libro de Órdenes no sirve como prueba para acreditar la no asunción por el demandado de la Dirección facultativa de la obra porque la función de este documento es meramente probatoria de las actuaciones llevadas a cabo en la obra y de su principio y fin, pero su omisión no permite excluir que tal dirección hubiera existido realmente.

IV.- En consecuencia, debemos concluir que el demandado fue el Director facultativo de la obra y, por tanto, la persona a quien correspondía vigilar la actuación de la constructora, resultando difícilmente verosímil que el Sr. Clemente pudiera actuar de Director facultativo al ser el representante de la empresa constructora, toda vez que la función del facultativo es precisamente la vigilancia y control de la obra ejecutada por la constructora de modo que la asunción por una misma persona de ambas funciones pondría en entredicho esta actividad fiscalizadora y dejaría a la obra sin la preceptiva vigilancia técnica.

TERCERO.- Deficiencias de proyecto y de obra. Su acreditación

I.- El perito de la actora Sr. Jose Antonio ha reseñado en su informe y ratificado en juicio una serie de diferencias entre el proyecto técnico y la realización de la obra en los términos que indicamos a continuación:

- En el proyecto no consta el muro posterior de la parcela ni su sistema de evacuación de aguas (drenaje y alcantarillado), pese a que tales trabajos han sido ejecutados.

- El alcantarillado discurre por lugar distinto al proyectado (discurre por el lado derecho en lugar de hacerlo por el lado izquierdo proyectado), lo que había dado lugar a que la tubería se topara con una riostra y que para permitir el paso de la tubería se optara por cortar la riostra, lo que evidenciaba una muy mala praxis constructiva que el proyectista debía solventar.

- Las arquetas exteriores no están correctamente colocadas lo que era una mala praxis constructiva y ni siquiera se observa ninguna razón para que pudiera colocarse bien.

- En el proyecto no se indican las características técnicas y de composición que ha de tener el pavimento exterior.

- Tampoco aparece en el proyecto el concepto de juntas de construcción con junta metálica.

- No se han tenido en cuenta los requerimientos del estudio geotécnico del subsuelo que distingue entre la zona posterior y central del edificio, que admite pueda ejecutarse con cimentaciones apoyadas a partir de 1 metros de profundidad, y la zona de la parte anterior que se tiene que hacer a una profundidad de 3 metros porque el terreno es de relleno muy suave y de arcilla fangosa.

- Pese a esta indicación del estudio geotécnico, el proyecto preveía que todas las zapatas fueran de la misma altura máxima de 1,20 metros, por lo que el perito Sr. Jose Antonio concluía que si la nave dispone de 15 zapatas de cimentación y están afectadas un total de 8 zapatas, supone que más de la mitad de estas zapatas están situadas en una capa de terreno equivocada, que el diseño y cálculo de estas zapatas se ha efectuado de manera incorrecta y que es preciso su rectificación ante el riesgo de unos importantes asentamientos de la cimentación.

II.- El perito de la parte demandada discute que se hayan destruido riostras de cimentación porque se trata de un elemento enterrado que el Sr. Jose Antonio no ha podido ver.

Considera que el mal recubrimiento de la red de saneamiento no había podido ser verificado.

Entiende que la mala colocación de las arquetas exteriores es únicamente una apreciación estética.

Afirma que el grueso del pavimento no había podido ser verificado por el Sr. Jose Antonio y que no observaba ninguna patología en las juntas del pavimento.

La conclusión del perito Sr. Martin fue que no se había podido detectar ningún problema estructural.

III.- El documento número 6 aportado por la demandada en su escrito de contestación, en el que no aparecen las firmas de los contratantes, ha quedado debidamente validado a través de la aportación efectuada por la actora a requerimiento del juzgado del expresado documento debidamente firmado entre la actora y el representante de la constructora, y que acredita que la propiedad y la constructora admitieron y dieron por ciertos los defectos que allí se relacionan, cuyo contenido el Sr. Mateo conoció y que hemos de considerar que aceptó implícitamente puesto que es él mismo quien aporta el documento y ha admitido en la prueba de interrogatorio que intervino en las reuniones con la constructora y la propiedad.

Por consiguiente, quedan desvirtuadas las manifestaciones del perito Sr. Martin que trata de cuestionar la existencia de defectos en la ejecución de la obra y obliga a reconducir la cuestión al análisis de si el Sr. Mateo debe ser reputado responsable de las indicadas deficiencias.

CUARTO.- Responsabilidad del demandado

I.- Con carácter general y previo es preciso indicar que el Director facultativo de la obra tiene por misión vigilar los trabajos de construcción, asegurándose de que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, así como adoptar las medidas necesarias para el desarrollo de las obras y solucionar los problemas pudiendo ordenar, si es preciso, la demolición de lo mal hecho.

En el caso de autos, no hay constancia de que por el Director facultativo se ordenara la reparación de lo mal ejecutado, pero de este hecho no puede extraerse automáticamente una declaración de responsabilidad del referido demandado, toda vez que cuando se detectaron las deficiencias la obra no había sido dada por finalizada ni se había suscrito el certificado de final de obra, por lo que el Director facultativo podía dictar la correspondiente orden de reparación y/o demolición que debía ser necesariamente ejecutada por la constructora.

II.- Ahora bien, entre la dirección facultativa de la obra y la constructora se interpuso en fecha 30 de julio de 2018 el documento tantas veces referido en el que la promotora y la constructora llegaron al acuerdo que resulta trascendental para la resolución del litigio.

En el documento en cuestión se indica que en la fecha de su firma el conjunto de obras presupuestadas no estaban finalizadas y que existen defectos en la ejecución de la obra, señalando como defectos de ejecución principales a resolver por la constructora los siguientes:

- Rehacer las riostras de cimentación y dar paso adecuado al tubo de desagüe.

- Ejecutar la red de alcantarillado conforme al proyecto.

- Recolocar las arquetas exteriores según proyecto.

- Reparar el pavimento de la nave que no dispone del grueso de 20 centímetros presupuestados.

- Dotar de planeidad horizontal el pavimento.

- Resolver las filtraciones de agua en el muro de contención de tierra del patio posterior.

- Rehacer los bajantes pluviales verticales de manera que no haya tramos horizontales.

- Intervención con micropilotaje en todas las zapatas de cimentación mal situadas, en base al informe geotécnico.

En el documento se hace constar que el constructor admite que la cimentación de la nave no fue ejecutada correctamente, conforme al estudio geotécnico que constaba en el proyecto, lo que es especialmente relevante si se tiene en cuenta que el administrador de la sociedad constructora Sr. Clemente fue el técnico a quien el Sr. Mateo encargó el cálculo de la estructura, por lo que era perfecto conocedor de los requisitos que exigía el estudio geotécnico.

III.- En base a este reconocimiento explícito de responsabilidad por parte de la constructora y de que la promotora había abonado un total de 65.068,84 (IVA incluido), del total presupuestado que ascendía a 71.041,80 euros (61.977,93 + 9.063,87), IVA no incluido (con IVA serían 85.960,57 euros), ambas partes convinieron no hacerse reclamación de ningún tipo, de modo que la promotora renunciaba a la reparación y la constructora renunciaba a reclamar la diferencia del total presupuestado y al parecer aún no ejecutado en su totalidad.

En definitiva y efectuando los cálculos sin IVA, resulta que frente a un presupuesto de 71.0141,80 euros, se habrían abonado 51.404,39 euros, lo que supone una diferencia no pagada en relación con lo presupuestado que asciende a 19.637,41 euros que puede considerarse la cantidad por la que se transaccionó la solución del conflicto entre las partes directamente implicadas (constructora y promotora).

IV.- Pues bien, a pesar de este acuerdo, la entidad actora pretende con la interposición de la presente demanda hacer recaer sobre el demandado el coste de la reparación de todos los defectos reseñados, y reclama por este concepto la cantidad de 87.535,00 euros, más 18.382,35 euros de IVA, en que el perito Sr. Jose Antonio ha presupuestado la obra de reparación, reclamación a todas luces improcedente porque la cuestión había sido transaccionada con la constructora, responsable última de la mala ejecución según su propio reconocimiento.

Cierto que el facultativo demandado pretende eludir toda responsabilidad con el argumento, rechazado por esta sala, de que no fue director facultativo de la obra, pero con independencia de ello, es incuestionable que no pudo concluir la dirección de la obra y ordenar la reparación de lo mal ejecutado porque la propietaria y la constructora llegaron al acuerdo de resolver el contrato de obra que las unía y no hacerse reclamación de ningún tipo, y esta renuncia de la propiedad frente a quien era directamente responsable no le permite ahora repetir contra la dirección facultativa cuyo trabajo no se pudo continuar.

V.- Correlativamente con lo anterior deben rechazarse todas las demás partidas reclamadas, pues la no prosecución de las obras y el mantenimiento del alquiler de otra nave por la actora son decisiones unilaterales de la referida parte que no guardan relación con la intervención del demandado como director facultativo de la obra, y ni siquiera en el caso hipotético de que se hubiera declarado que el demandado actuara negligentemente en la dirección facultativa de la obra, la consecuencia tampoco podría ser la asunción del coste del alquiler de las naves hasta la definitiva finalización de la obra porque esta conclusión siempre dependería de la voluntad y mayor o menor premura de la propietaria, rompiéndose todo nexo causal con la conducta del demandado.

QUINTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede ratificar la decisión de la instancia al no apreciar en el técnico demandado la responsabilidad que se le atribuye por la parte apelante y que fue transaccionado con la constructora, responsable directa de los defectos, como expresamente se recoge en el documento de 30 de julio de 2018 de cita reiterada.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).