Sentencia Civil 463/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 447/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Esperanza, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de la exceptio doli. Se trata de un seguro vinculado a un préstamo bancario. El seguro lo firmó la actora con su marido al conceder el préstamo, dándose la circunstancia que la Sra. Esperanza ya tenía concertado un seguro con la CAM, entidad absorbida posteriormente por BANCO SABADELL, y que se canceló al suscribir el nuevo seguro. Por otro lado, no se formuló el cuestionario de salud por la entidad financiera. En consecuencia, al no formularse las preguntas, ni haber leído íntegramente el formulario, no concurre la exceptio dolí. Alega, asimismo la apelante, que la Sra. Esperanza al firmar el seguro no padecía ninguna enfermedad neurológica. 2)Error en la valoración de la prueba respecto de la testifical del Sr. Celestino. 3) No cabe, en todo caso, la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, ya que en el presente caso existen dudas de hecho. Como tales alega que la aseguradora es del mismo grupo que el banco; que no se leyó el cuestionario de salud; y que los antecedentes médicos se remonten a 7 años antes de la suscripción del seguro, dándose la circunstancia que la resolución del INSS se remite al tumor del año 2015-2016

2. La relación jurídica sustantiva, objeto de la presente litis, deriva del contrato de seguro de vida suscrito en fecha de 24 de enero de 2014, suscrito entre la actora Doña Esperanza y la entidad BANCO SABADELL VIDA, con vigor a partir de dicha fecha y con cobertura en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta y cobertura de saldos deudores. Un año y cuatro meses después, el 12 de mayo de 2015, diagnosticaron a Doña Esperanza un tumor cerebral, teniendo que ser intervenida quirúrgicamente el 25 de junio del mismo año. Anteriormente, había fallecido un tumor el año 2007, sin embargo, la actora en su demanda afirmó que se había curado, pues se le realizaba controles anuales sin anomalías. De hecho, el último control médico y radiológico fue realizado el 24 de marzo de 2014 (dos meses después de contratar la póliza) y fue negativo, lo que confirma el estado de buena sanidad de la Sra. Esperanza en enero de 2014. No obstante, la entidad demandada alegó que la información facilitada por la actora en el momento de contratar el seguro no se ajustó a la realidad, ya que ocultó que padecía un tumor cerebral (oligodendroglioma de grado II) por el que fue intervenida quirúrgicamente el 4 de diciembre de 2007 y por el cual seguía controles médicos anuales, siendo recidiva del mismo tumor lo que dio origen a la incapacidad permanente absoluta. Asimismo, adujo que, si la demanda hubiera conocido el verdadero estado de salud de la tomadora, no habría concertado el riesgo.

El contrato de seguro de vida estaba vinculado al contrato de préstamo mercantil suscrito por su marido Don Celestino y la entidad BANCO SABADELL, en virtud del cual ésta le concedía un préstamo por un capital de 19.719,10 €, debiéndose pagar la suma total de 27.631,69 €. No obstante, la actora intervino como fiadora del referido contrato, suscribiendo también el contrato de seguro referido. También debe hacerse constar que el Sr. Celestino tenía suscritos otros contratos de préstamo con la entidad BANCO SABADELL, SA, que siempre pagó en tiempo y forma.

Como consecuencia del tumor referido, que se le diagnosticó, la actora causó baja laboral, quedándole secuelas, por lo que en fecha de 15 de octubre de 2018 el INSS dictó Resolución, aprobando la percepción de una pensión por incapacidad permanente en grado absoluta para todo trabajo. Este grado equivale a una discapacidad igual o superior al 33%.

Ahora bien, el problema que se suscita en esta litis, es si la aseguradora tenía un conocimiento claro de que había sufrido una enfermedad anterior del mismo tipo y si, pese a ello, ocultó dicha información al contestar a las preguntas del formulario del artículo 10 de la LCS.

SEGUNDO. - 1. Cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando rellena el cuestionario previo, tal proceder si se califica de doloso o de culpa grave, implica la nulidad del contrato de seguro, según lo previsto en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro, según el cual "el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurado, de acuerdo con el cuestionario que éste le somete, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo". Por su parte el art. 89, en relación al deber del tomador del seguro y del asegurado de llevar a cabo una declaración exacta del riesgo en el seguro de vida, preceptúa que "en caso de reticencia o inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley", es decir, al régimen del art. 10, en virtud del cual la declaración inexacta del tomador del seguro y lo asegurado o las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, sólo darán lugar a la liberación del asegurador cuando esa inexactitud u omisión se deba a dolo o culpa grave del tomador del seguro (art. 10-3),habiendo declarado la jurisprudencia con reiteración que por la aplicación de la sanción de nulidad del contrato por la causa estudiada, es requisito ineludible que el asegurado sea sometido a un cuestionario previo en el que debe declarar sobre las circunstancias relativas al riesgo; y cuando esta conducta es calificada de dolosa o de culpa grave encuentra encaje en el art. 1269 del CC como base para declarar la nulidad del contrato por aplicación del art. 10 de la LCS (vid. Sts. del T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 12 de julio de 1993). Sobre la problemática de la preexistencia de la enfermedad no incluida en el cuestionario previo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa claramente una evolución en los criterios sobre la concurrencia o ausencia de dolo o culpa grave en los supuestos en que no se reflejó la enfermedad en el cuestionario previo. Al respecto podemos citar, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 562/2018, de 10 de octubre; 563/2018, de 10 de octubre; 621/2018, de 8 noviembre; y 726/2016, de 12 de diciembre. Esta última, en su fundamento jurídico tercero, declaró: < art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) en los siguientes términos:

"La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013, y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013, que a su vez citan y extractan las SSTS de 14de junio de 2006, rec. 4080/1999, 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000, 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000, y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual "[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él" ( STS de 2 de diciembre de 2014). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple "contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5138) , rec. 3121/2000)". ( STS de 4 de diciembre de 2014)".

" Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 IILCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de "rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro".

b) La reducción de la prestación del asegurador "proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo". Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, "[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro"".

"Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014, mientras que la "reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999)", por el contrario " la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...", concurriendo dolo o culpa grave "en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1.260 y 1.261 CC) , y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario", debiéndose partir en casación de que "la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999)".

"Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, "en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración" ( STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013)".

Ahora bien, que el deber de declarar el riesgo se traduzca en un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador no implica que el cuestionario deba revestir una forma especial pues, como apunta la parte recurrida, en numerosas ocasiones esta sala ha otorgado eficacia a la "Declaración de salud" que se incorpora a la documentación integrante de la póliza de seguro. Así, la sentencia 482/2004, de 31 de mayo, declaró: "Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997, 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS ] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina "cuestionario" (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una "lista de preguntas que se proponen con cualquier fin"), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la "Declaración Estado Salud" que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001".

En el mismo sentido, la sentencia 693/2005, de 23 de septiembre, declaró, acerca del cuestionario de salud, que "no existe una exigencia de forma especial para el mismo, por lo que ha de reconocerse plena eficacia a la "declaración de salud" que suele insertarse en las pólizas a que nos referimos".>>. Vid. también sobre este último extremo la Sentencia 157/2016, de 16 de marzo.

2. Por otro lado, la Sentencia 562/2018, de 10 de octubre (vid. también la 563/2018, de 10 de octubre), recogiendo la doctrina anterior, señala: <<1.ª) La sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre (RJ 2016, 5978) , citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , 542/2017, de 4 de octubre (RJ 2017, 4232) , y

323/2018 de 30 de mayo (RJ 2018, 2339), sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto, ambiguo o genérico.

2.ª) Sobre la cuestión del sujeto que materialmente rellena el cuestionario, la propia sentencia 726/2016 (RJ 2016, 5978) , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 543) , recordó que la jurisprudencia ha matizado que "el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante". En relación con esta cuestión, son hechos probados de los que se ha de partir en casación que el asegurado suscribió una primera póliza en 2001 vinculada al préstamo hipotecario concedido por Unicaja, y una segunda en 2008, debida a la ampliación del crédito, y que en ambos casos la firma de la respectiva póliza estuvo precedida por la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud por el asegurado, que fue rellenado según sus respuestas. En consecuencia, la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado de la prestamista, limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma, hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que al respecto se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este sentido se pronunció la sentencia 674/2014 [sic], de 4 de diciembre, al descartar que se infringiera de la doctrina de la sentencia de 31 de mayo de 1997 -también citada ahora por el recurrente- porque esta venía referida a casos "en que no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario".

3.ª) Tampoco se ajusta a la doctrina de esta sala la alegación de que el cuestionario de salud de 2008 no fue un verdadero cuestionario sino una mera declaración del asegurado sin valor jurídico como tal, pues es constante la jurisprudencia de que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no tiene que revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, y 222/2017, de 5 de abril).

4.ª) En cuanto al contenido del cuestionario, lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al hoy recurrente permitían que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, de manera que, al no mencionar sus patologías, estuviera ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018, la aplicación de la jurisprudencia a cada caso ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.

5.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado tan estereotipadas que no permitían al asegurado relacionarlas con la enfermedad causante luego del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula estereotipada acerca de la salud general del asegurado en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se pedía ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En esta misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, "pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad".

Más recientemente, la sentencia 323/2018 respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ("relevante") dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluye: "En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado".

6.ª) En sentido contrario, las sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 542/2017, de 4 de octubre, y 72/2016, de 17 de febrero, aprecian la existencia de ocultación dolosa, en el caso de las dos primeras porque sí se había preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas, y en el de la tercera porque si bien las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud>>. Estos criterios jurisprudenciales son reiterados esencialmente por la reciente Sentencia 621/2018, de 8 de noviembre.

3. Más recientemente el Tribunal Supremo ha reiterado la anterior doctrina en las sentencias 81/2019, de 17 de febrero (en la que examina el deber de declaración, relativo a una enfermedad que no fue declarada por el tomador y que, posteriormente, derivó la declaración de incapacidad permanente absoluta); 106/2019, de 19 de febrero (omisión del tomador de la enfermedad de la asegurada, que luego determinó dicha incapacidad permanente absoluta); 572/2019, de 4 de noviembre (omisión de una enfermedad mental iniciada en su juventud con episodios de pánico que el asegurado aplacaba con un consumo elevado y habitual de alcohol) y la 7/2020, de 8 enero (relativa a la omisión de la enfermedad en un contrato de seguro vinculado a un préstamo, en el que se apreció la concurrencia de dolo por ocultación de enfermedades infecciones, una de ellas VIH, que derivó en un linfoma causalmente relacionado con su fallecimiento). En esta sentencia de 8 de enero de 2020, el Tribunal Supremo, después de recoger la jurisprudencia consolidada sobre la materia, en su fundamento jurídico séptimo, párrafo último, declara: <>.

4. También en relación al cuestionario del artículo 10 de la LCS, así como las preguntas realizadas y las contestaciones omitidas por la tomadora del seguro, pese a ser consciente de que no coincidían con la realidad, la Sentencia del Tribunal Supremo 687/2024, de 14 de mayo, en el fundamento jurídico tercer, números 3, 4 y 5, declaró: << 3.- En el caso de los seguros de personas, la declaración de salud no tiene que estar sujeta a una forma concreta ( sentencias 157/2016, de 16 de marzo, y 726/2016, de 12 de diciembre; 542/2017, de 4 de octubre). Lo determinante es el contenido material del cuestionario, pues como dice la sentencia 222/2017, de 5 de abril, lo importante es si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) "fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas".

Sobre esa doctrina general, su aplicación concreta ha llevado a la sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario. Por su similitud con el caso que nos ocupa, resulta relevante la sentencia 542/2017, de 4 de octubre, recaída en un caso en el que, pese a que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, ello no se consideró suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud, de presumible evolución negativa, por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo un específico tratamiento médico.

4.- En este caso, a la pregunta sobre si en los últimos cinco años había visitado a algún médico, la tomadora del seguro contestó que sí, pero solo para revisiones normales. A la pregunta sobre si padece alguna enfermedad, contestó que no. Y a la pregunta sobre si está pendiente de alguna intervención quirúrgica, contestó que no...

5.- Desde la perspectiva del art. 10 LCS y su consolidada jurisprudencia, en un caso como este, con circunstancias que lo asemejan a los de las sentencias 67/2014, de 14 de febrero, 72/2016, de 17 de febrero, 621/2018, de 8 de noviembre, 661/2020, 108/2021785/2021, de 15 de noviembre, y 1503/2023, de 27 de octubre, hay que concluir que quien tiene antecedentes que dan lugar a una revisión que termina en un diagnóstico de cáncer y que está pendiente de la realización de la prueba clínica que confirmaría o descartaría dicha enfermedad, infringe conscientemente su deber de declarar el riesgo si manifiesta no tener problema alguno de salud...>>.

5. En el presente caso, la parte actora alega la existencia de error en la valoración de la prueba tanto respecto la documentación médica aportada, las periciales practicadas, sí como a la testifical del Sr. Celestino. Básicamente la documental de ambas partes se refiere al contrato de seguro y a informes médicos o del historial clínico de la paciente. En cuanto a la documentación médica la actora aportó los informes del HOSPITAL SANT PAU (docs. 4-1 a 4-3 de la demanda), relativos a la intervención oligodendroglioma grado II. 4 de febrero de 2007; a la fecha de 2014, en que aparecieron crisis sensorial a la hemicos izquierda de 20 segundos de duración, cada vez más frecuentes; y a la reintervención de 26 de junio de 2015. En concreto, esta reintervención se debió a que en fecha de 12 de mayo de 2015 se constató una recidiva indicándose: "El estudio PET-TC muestra un aumento patológico del trazador en la porción sólida profunda insular posterior e inferior del tumor residual, que había sido descrita en la RM previa, y había aumentado con respecto a las RM anteriores. Estos hallazgos sugieren la existencia de recidiva tumoral". Se acompañaron asimismo con la demanda dos informes de neurocirugía (docs. 4-4 y 4-5) y un informe de oncología (doc. 4-6), haciendo constar la visita de oncología del día 16 de julio de 2015, indicándose: "paciente tumor insulo temporal derecho desde diciembre de 2007 de 7 cm con resultado histológico de oligodendroglioma grave II". También se aportó un informe del FREMAP (doc. 4-7), de 10 de octubre de 2019, en el que consta el diagnosticó de glioma maligno, emitido en fecha de 12 de agosto de 2017. En dicho informe se hace referencia al historial y, entre otras cosas, se dice que seguirá con controles de oncología, neurología y radioterapia - fecha 11 de mayo de 2018-; y se cita en julio con informe actualizado - el 1 de agosto de 2018, pendiente visita ICAM el 27 de julio.

Por otro lado, la entidad BANC SABADELL VIDA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS aportó también el contrato de seguro con las condiciones generales y particulares (doc. 1), la solicitud de contratación del contrato de seguro (doc. 2), que se trata de una modalidad de seguro Life Care; el cuestionario de salud (doc. 3 y pp. 235-236 del expediente digital); y la nota informativa del seguro Life Care (doc. 4). Ahora bien, aparte de los dictámenes periciales practicados, en este proceso el documento más importante es el cuestionario o formulario del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ambas partes aportaron respectivamente como doc. 2 de la demanda (pp. 31 y 32 del expediente digital) la parte actora; y como doc. 3 de la contestación (pp. 235-236) la parte demandada. Este documento lo analizaremos posteriormente, previamente haremos referencia a las declaraciones de los testigos Don Humberto, en su condición de empleado de la entidad financiera, y a Don Celestino, esposo de la actora.

El testigo Don Humberto, que en ella época era empleado de la entidad demandad, señaló que la actora y su esposo eran clientes de la entidad, pero no recuerda en qué fechas, ya que se fue de la entidad en el año 2013. En cuanto al contrato de seguro declaró: << El seguro no estaba vinculado al préstamo, era opcional obtener el seguro. En ocasiones se formalizan contratos sin préstamo. El beneficiario del seguro en caso de deudas era el banco, respecto el resto eran los asegurados. Se formalizó un seguro de incapacidad permanente, pero no recuerdo si él formalizó el mismo tipo de seguro. Los dos firmaron el contrato de préstamo y el seguro; se fue después a la entidad bancaria dónde se firmó el préstamo y la documentación correspondiente. Ellos tenían necesidades y el banco se las intentó cubrir. No recuerda que se firmara otros documentos. De la oficina se envía la solicitud del préstamo, que se firma antes>>. Respecto al formulario, al sistema utilizado para cumplimentarlo y cómo se efectuó, manifestó: <>. Más tarde, a preguntas de la Letrada de la demandada, aclaró: <>.

En segundo lugar, Don Celestino, quien fue el que realizó los trámites del préstamo mercantil, manifestó: << Todo lo que nos dijo el Banco lo efectué yo, luego vino mi mujer cuando lo pidieron los del banco. Éramos de la CAM hasta que fue absorbida por BANCO SABADELL hacia el año 2009. Confiábamos en el asesoramiento de la entidad financiera. Tuvimos varios productos contratados con esta entidad y tenía muchos seguros contratados, así como varios préstamos y otras operaciones, pues soy empresario. Me dijeron que ella viniera a firmar, pues todo lo hago firmar los dos. Desconozco si me hubieran pedido el préstamo de no contratar el seguro. Me dijeron que me darían un préstamo con las mejores condiciones y siempre me han dado los préstamos mercantiles e hipotecarios sin problemas. Tengo contratado más seguros>>. Asimismo, señaló que <Cuando firmamos el contrato de seguro estábamos convencidos de que ella estaba sana y que tenemos un informe médico de que a principios de 2014 estaba bien de salud. No había nada neurológico. No habríamos puesto impedimentos a la realización de pruebas médicas>>.

CUARTO. - El cuestionario aportado (pp. 31, 32 235 y 236) contiene 14 preguntas bastante claras en cuanto al objeto de interrogatorio. Por otro lado, las 14 preguntas se contestaron por la demandada, indicando "No". A su vez, debe señalarse que, al formular las preguntas, según lo que se contesté se abre una nueva pestaña, que debía rellenarse, especificando, en su caso, lo procedente, lo que en este caso no ocurrió en ninguna de ellas al contestarse negativamente a todas. Por otro lado, de las 14 preguntas las que nos interesan son las cinco primeras, si bien la más importante es la 5ª, en la que se pregunta a Doña Esperanza lo siguiente: ¿ Ha padecido o padece de angina de pecho, infarto de miocardio, diabetes con necesidad de insulina, cáncer o tumores malignos, VIH positivo y/o Sida, hepatitis C, insuficiencia cardiaca, crisis de asma con ingreso hospitalario, bronquitis crónica o enfisema? Pues bien, en esta pregunta la Sra. Esperanza claramente contesto que "NO", como en todas las anteriores, firmando al lado dentro del cuadrado "Firma del asegurado", pese a ser consciente que en fecha de 4 de febrero de 2007 fue intervenida de un "oligodendroglioma grado II". Es evidente que a esta pregunta debía haber sido contestado afirmativamente, lo que hubiera implicado que se abriera "un desplegable", preguntándole más cuestiones al respecto, como el año de la enfermedad, controles posteriores, estado actual o incluso se pudieran haber pedido informes médicos o aportado, si lo deseaba, parte del historial médico, lo que no se le preguntó porque la actora contestó negativamente. Pero también deben destacarse las respuestas a las preguntas 1 a 4. En la pregunta 1 se interrogó a Doña Esperanza lo siguiente: ¿ Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a seguir tratamiento o control médico o a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días seguidos en los últimos 2 años?, la actora respondió que "NO", pese a que efectivamente seguía un control periódico sobre el tumor que había sufrido. En la pregunta 2 se le pregunta: ¿Está actualmente de baja laboral por enfermedad o toma medicinas periódicamente o está sometido a tratamiento médico o control médico por alguna enfermedad no indicad en la pregunta anterior? En este caso, también se contestó que "NO" respecto al tratamiento o control por alguna otra enfermedad. En la pregunta 3, se le interroga del siguiente modo: ¿Ha recibido consejo médico de someterse a alguna intervención quirúrgica, examen médico, control o prueba próximamente o padece alguna dolencia que debería ser consultada al médico? También contestó que "NO", pese a que anualmente se sometía a un control periódico, dándose la circunstancia que, posteriormente, en mayo del mismo año 2014 se sometió a un nuevo control periódico, detectándosele que aparecieron "crisis sensoriales a la hemicos izquierda de 20 segundos de duración, cada vez más frecuentes", lo que estaba relacionado con el tumor, tal como se comprobó más tarde y motivó la intervención del año 2015 (reintervención de 12 de mayo de 2015). Por último, en la 4 se le pregunta lo siguiente: ¿Tiene alguna alteración física, psíquica, funcional, analítica o de prueba médica? Ha padecido o padece alguna enfermedad neurológica, mental o psicológica, afección músculo esquelética...enfermedad infecto contagiosa o enfermedad de transmisión sexual? ¿Padece dolencias de riñón, hígado, corazón, estómago u otros órganos? También contestó que no, pese a ser consciente que el tumor implicó una enfermedad neurológica. Pues bien, del examen de este documento en relación a la documentación médica obrante en las actuaciones, ya se infiere que la actora era consciente de la existencia de un tumor previo en el año 2007, que había sido diagnosticada e intervenida por dicho tumor y que seguía controles periódicos del mismo. En el propio historial clínico de la paciente (doc. 4-6) un informe de oncología (doc. 4-6), se hace constar la visita de oncología del día 16 de julio de 2015, indicándose: "paciente tumor insulo temporal derecho desde diciembre de 2007 de 7 cm con resultado histológico de oligodendroglioma grave II". A tal efecto, los documentos 4-1 a 4-3, relativos a los informes médicos del Hospital Sant Pau son bastante clarificadores de la existencia del tumo previo y de la ausencia de mención del mismo en al acto de la firma del cuestionario.

Por otro lado, las declaraciones del Sr. Celestino tampoco desvirtúan las que se deducen del empleado de la entidad bancaria, de la documentación médica aportada y del propio cuestionario, ya que la actora no sólo firmó el cuestionario al final del formulario, sino que en cada una de las cinco respuestas firmó en la parte derecha de la pregunta correspondiente, lo que significa que la actora sabía lo que firmaba.

QUINTO. - Aparte de las pruebas indicadas se aportaron dos dictámenes periciales a propuesta de cada una de las partes. La actora aportó el informe pericial del Doctor Don Pelayo, emitido en fecha de 2 de mayo de 2020. En este dictamen se contienen cuestiones médicas, pero también cuestión que son propias de la valoración de la prueba, lo que no corresponde al perito, por lo que sólo nos referiremos a las consideraciones médicas. En ellas se encuentran las siguientes: 1) La paciente, sin antecedentes patológicos previos, padeció tumoración cerebral, que debutó clínicamente en el mes de octubre de 2007. Tras su diagnóstico mediante pruebas de imagen, fue intervenida el 24 de diciembre de 2007, con resección amplía de la tumoración. Después se le aplicó un tratamiento con anticonvulsivantes (Depakine) durante un año. Permaneciendo asintomática y con controles radiológicos anuales sucesivos, sin anomalías.

2) Dada la ausencia de crecimiento de la masa tumoral y ausencia de recidivas locales ni metafísicas, junto con la ausencia de sintomatología durante los 7 años posteriores, la paciente se consideró curada de su neoplasia, que, en todo caso, resultó ser benigna.

3) Un último control médico y radiológico en fecha de 24 de marzo de 2014, posterior a la contratación del seguro de vida en enero de 2014, fue negativo para recidiva tumoral.

4) Se destaca por el perito que cuando se firmó el seguro la paciente se encontraba previamente bien, sin seguir ningún tipo de tratamiento, asintomática y activa laboralmente desde el año 2008, en que fue dada de alta, sin que ninguno de los controles radiológicos efectuados hubiera indica la enfermedad,

Posteriormente, en el acto del juicio el Dr. Pelayo declaró: << El tumor del año 2007 es de tumoración benigna. Sólo tiene una malignidad local, pues tiene un tumor que comprime el cerebro. El tratamiento de este primer fue darle un fármaco anti epiléptico; sólo tomo ese medicamento. No presentada sintomatología, pero se le dio ese medicamento por precaución. En marzo de 2014 notó molestias en cuanto a trastornos de la sensibilidad; muy leves al principio, pero fueron a más. Posteriormente, le hicieron estudios y la tuvieron que operar. Pero ello fue posterior a que se firmara el seguro. El seguro se firmó en enero de 2014, momento en el que no se pensaba que hubiera problemas. Incluso cuando tuvo problemas no sé pensaba que hubiera un crecimiento del tumor. Del primer tumor no le quedó ninguna secuela a Doña Esperanza. Seguía controles periódicos para vigilar que no hubiera ninguna recidiva>>.

Por otro lado, la Doctora Doña Covadonga emitió un dictamen en fecha de 19 de abril de 2021 (pp. 303-308), aportado por la demanda, al que posteriormente se adjunta un anexo al informe pericial, datado el día 19 de mayo de 2021, en el que se refiere a la documentación médica examinada. En el dictamen pericial indican las siguientes conclusiones médico periciales:

1) Doña Esperanza obtiene la incapacidad permanente absoluta en fecha de 14 de agosto de 2018, por las secuelas de un tumor cerebral, un oligodendroglioma, recidivado. El origen de la enfermedad causante de la invalidez, el oligodendroglioma, se sitúa en el año 2007, ocurriendo la recidiva en el año 2015.

2) En la declaración de salud de 24 de enero de 2014 debería haber respondido afirmativamente a las siguientes preguntas:

Pregunta 4, dado que padecía una enfermedad neurológica

Pregunta 5, dado que había padecido un cáncer a nivel cerebral.

3) Si se hubiera conocido el estado de salud previo a la contratación del seguro, no se hubiera aceptado la póliza hasta transcurridos 10 años del diagnóstico inicial, por tanto, a partir del año 2017.

Posteriormente, después de ratificarse en su informe en el acto del juicio, especificó: << Según el tipo de tumor se realizarán más controles o menos. Los controles son visitas con realización de resonancia y pruebas de imagen. Los controles dependen de cada centro médico, pero en este caso se realizaban cada año. Los controles de resonancia magnética cerebral eran porque había tenido un pequeño tumor, pues era posible una recidiva. En la prueba de imagen puedes sospechar una recidiva y, posteriormente, en la histología los especialistas confirmaron que era una recidiva>>.

Estas dos pruebas periciales únicamente acreditan la secuencia de los hechos, la existencia de un tumor previo en el año 2007, la intervención quirúrgica operada como consecuencia del mismo, el seguimiento de los controles periódicos, la aparición de una recidiva en el mayo de 2014 y la consiguiente intervención en el año 2015. Los peritos no están de acuerdo sobre si el tumor anterior había dejado secuelas, pero, en todo caso, lo que es cierto es que la actora seguía un control periódico, lo que negó al rellenar el cuestionario, pese a ser preguntado por él en la primera pregunta del cuestionario y por el sufrimiento de la enfermedad en la quinta pregunta del formulario. Estas preguntas eran claras y es obvio que la actora ocultó la verdad al contestar al interrogatorio, razón por la que debe considerarse que se incumplió el deber del asegurador de contestar sin ocultar la verdad, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 621/208, de 8 de noviembre, "el deber de declaración del riesgo se configura como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto". En síntesis, la actora al contestar al cuestionario omitió la existencia de datos relevantes, que la aseguradora le había solicitado en su cuestionario, sin que pueda negar la actora que desconocía su existencia, tal como se ha expuesto anteriormente. Es cierto que, actualmente el artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro se modificó por el artículo 209 del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, en el que se agregó el párrafo último, relativo a la no aplicación de la recidiva de los tumores cuando hubiera transcurrido 5 años, sin embargo la normativa contenida en dicho precepto no es aplicable al presente proceso, pues la relación jurídico material deducida es anterior a dicha reforma e incluso la sentencia dictada en este proceso es de un año y medio anterior a la promulgación y publicación de dicha reforma. Por lo tanto, deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso de apelación.

SEXTO. - Por último, la apelante pide que, en caso de desestimación del recurso de apelación, no se impongan las costas de primera instancia a la parte demandada, ya que en el presente caso existen dudas de hecho. Como tales alega que la aseguradora es del mismo grupo que el banco; que no se leyó el cuestionario de salud; y que los antecedentes médicos se remonten a 7 años antes de la suscripción del seguro, dándose la circunstancia que la resolución del INSS se remite al tumor del año 2015-2016. No obstante, estas alegaciones no pueden aceptarse, ya que del cuestionario examinado y las demás pruebas practicadas no se deduce que concurran dudas de hecho, ni tampoco dudas jurídicas, razón por la que debe desestimarse también este motivo del recurso de apelación. En conclusión, se desestima el recurso de apelación interpuesto por dictado por la sentencia de 16 de febrero de 2022, aclarada por Auto de 22 de febrero de 2002, que se dictaron por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona, confirmándose íntegramente dichas resoluciones.

SÉPTIMO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.