Sentencia Civil 499/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 226/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A. (ACISA) formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y COPCISA, S.A. IES SANT CUGAT.

Relataba la actora que vino ejecutando obras para la demandada sin incidencias reseñables, hasta que tuvo que resolver el contrato que la vinculaba con la Ute San Cugat por cuanto la misma procedió a incumplir sus obligaciones de pago, retirando los confirmings que resultaban esenciales para ejecutar la obra conforme al contrato de 9 de octubre de 2017. La demandada actuó de mala fe. Se reclama el importe de la liquidación del contrato que la demandada se niega a pagar y los perjuicios causados a la actora en concepto de lucro cesante.

La UTE resultó adjudicataria de las obras de construcción de un instituto y pabellón deportivo en Sant Cugat, subcontratando para determinados trabajos a ACISA, suscribiendo el contrato de 9 de octubre de 2017. El precio de los trabajos quedó fijado en los presupuestos que se anexaban al contrato, determinándose por el sistema de unidad de medida. El precio aproximado se estableció en 718.553,38 €. Se facturaba la unidad totalmente terminada y la certificación se realizaría mensualmente a buena cuenta, mediante proforma realizada conjuntamente por el Jefe de Obra y el responsable de la subcontrata, de acuerdo con los precios de contrato. En cuanto a la forma de pago se estableció que "El contratista pagará al subcontratista el importe de las facturas presentadas a los 60 días desde la fecha de la aceptación de la factura, mediante el sistema de confirming sin recurso. Las partes convienen que la emisión del confirming en los términos previstos producirá los efectos jurídicos del pago, de manera que con su sola entrega quedará cumplida y en consecuencia extinguida la obligación de pago derivada del contrato. Y en cuanto a las condiciones de pago se indicó "mediante Confirming a un plazo de 240 días, desde la fecha de la factura con vencimiento al primer día 20 siguiente". Esta forma de pago fue impuesta por la demandada. La fecha de finalización de los trabajos se previó para el 30 de julio de 2018. El 17 de noviembre de 2017 se firmó un anexo al contrato en el que se modificaban determinadas estipulaciones, manteniéndose prácticamente la misma redacción con la precisión respecto del vencimiento de que se ajustará para que coincida con los días 5 o 20 del mes de vencimiento.

La obra se desarrolló sin incidencias reseñables hasta el mes de abril de 2018. En fecha 26 de abril mi mandante recibió un burofax en el que se le imputaban retrasos y la imposibilidad de terminar en plazo. El requerimiento fue del todo sorpresivo, sin que hasta ese momento hubieran existido quejas por la marcha de la obra. El 2 de mayo, con mala fe, la demandada remitió un nuevo burofax. Existía una estrategia por la demandada para dejar sentado la existencia de incumplimientos, contestando mi mandante al burofax dando oportuna respuesta a todas las acusaciones. Los retrasos imputados se debían a causas ajenas a mi representada. A finales de mayo el banco que descontaba los confirmings que entregaba la demandada anunció que los mismos se habían retirado, lo que supone un hecho sumamente grave. Posteriormente indicó que había retirado los confirmings que se referían a pagos pendientes por más de 90.000 euros. Por esta razón la actora se vio obligada a resolver el contrato. Una estrategia parecida se siguió con un contrato de obras en Rubí. Ante la gravedad de la situación mi representada se vio obligada a resolver el contrato en fecha 29 de mayo de 2018. La UTE negó adeudar cantidad alguna, alegando el pago realizado por la misma a un suministrador de la demandante de facturas que debía abonar la actora. Dicha afirmación es falsa. La actora no adeudaba cantidad alguna a ningún proveedor, sino que dicha factura era por la compra directa de materiales. En las cantidades reclamadas y que se adeudaban no se incluía dicho material. No se producía con ello un pago a cuenta de la actora.

Además de las cantidades impagadas que constan incorporadas a certificaciones de obra y partidas aprobadas por la UTE, existen cantidades pendientes de certificar correspondientes al mes de mayo de 2018 que la contraria se negó a efectuar la medición correspondiente. El total adeudado a la actora asciende a 21.151,12 € por la certificación de mayo, más 229.589,42 € por facturas y certificaciones previamente aprobadas. Además, como lucro cesante se reclama la suma de 43.113,21€, más los correspondientes intereses desde la fecha de resolución del contrato. La total suma adeudada y que se reclama asciende a 293.853,74 euros. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a las demandadas a abonar a la actora las cantidades indicadas, más sus correspondientes intereses, con imposición de costas.

La parte demandada contestó la demanda alegando que no ha habido incumplimiento de la obligación de pago, habiéndose adelantado pagos a la demandante. La actora se negó a continuar las obras al no acceder la demandada a abonarle cantidades más allá de lo que se había acordado. La actitud de la actora ha ocasionado perjuicios importantes para la demandada. La liquidación del contrato arroja un saldo a favor de la demandada de 207.502,48 €, que se reclamarán mediante demanda reconvencional. Esta actuación de la actora se ha producido en otras dos obras.

Las partes suscribieron el contrato a que se refiere la demanda. No es cierto que la obra se desarrollase sin incidencias y sin advertencias hasta abril de 2018. Se han remitido numerosas comunicaciones a la actora requiriendo la adopción de medidas para subsanar los retrasos de la obra. Los trabajos habían de finalizar en junio de 2018 y en mayo únicamente se había ejecutado un 25,87%. En contestación a un requerimiento realizado el 10 de mayo de 2018 la actora manifestó que tenía un problema de tesorería y hasta que no se resuelva paralizan los trabajos. El 17 de mayo la actora entregó un plan de obra elaborado unilateralmente que fija la fecha de finalización el 10 de agosto, plazo con el que la UTE mostró su disconformidad. La actora exigió pagos fuera del contrato como condición para continuar los trabajos alegando un error en la valoración de los trabajos y que se adelanten pagos mediante el abono por parte de la UTE de los materiales y equipos a los suministradores de la actora. En reunión de 14 de mayo se acordó asumir estos pagos a deducir de los pagos a la demandante, solicitando las facturas y contactos con los proveedores. En reunión de 17 de mayo la UTE confirma que va a proceder al abono de la suma de 234.864,76€ al suministrador de la actora por los equipos de climatización. El 23 de mayo la actora vuelve a solicitar un incremento económico, esta vez de 100.000 €. Al día siguiente comunica que no retomará los trabajos y que su intención es abandonar las obras. La UTE no incumplió la obligación de pago. La parte actora nunca puso a disposición de la obra los medios personales y materiales que se requerían para ejecutar y acabar las obras. Se anticiparon pagos a la actora, siendo injustificada la resolución del contrato por la demandante. Con los pagos realizados existía un importe a favor de la demandada de 16.854,77 €. En todo caso las facturas vencidas en que la contraria fundamenta la resolución del contrato representaban un 0,87% del precio. Estos mismos sucesos han acaecido en otras obras con la demandante. Los trabajos subcontratados a la actora tuvieron que ser ejecutados por terceros. La liquidación del contrato con la actora, con los sobrecostes que supuso la finalización de los trabajos por terceros, arroja un saldo a favor de la demandada de 207.502,48 €. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas.

En el mismo escrito de forma separada formulaba demanda reconvencional en reclamación de la indicada cantidad, más intereses y costas.

La parte actora contestó a la demanda reconvencional negando la existencia de incumplimiento imputable a la misma, reiterando los hechos de la demanda, señalando la improcedencia de aplicar ninguna penalización por cuanto ACISA no ha incumplido sus obligaciones. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional, con imposición de costas.

Celebrada audiencia previa y juicio, en fecha 28 de junio de 2021 se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda condenando a las demandadas a pagar a la actora la suma de 250.740,54, más intereses legales, sin hacer imposición de costas desestimando la demanda reconvencional interpuesta, con imposición de costas.

Desestimada la aclaración de la sentencia pretendida por ACISA mediante auto de 25 de octubre de 2021, se interpuso por las demandadas recurso de apelación contra la misma alegando error en la valoración de la prueba y errónea interpretación del artículo 1.124 del Código Civil, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda principal y estimación íntegra de la reconvención.

La parte contraria se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia interesando la revocación de la sentencia respecto al lucro cesante, solicitando su cuantificación en 43.113,21 €, así como la aplicación a la suma reclamada de los oportunos intereses conforme a la Ley 3/2004.

La parte contraria se opuso a la impugnación.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Valoración de la prueba.

Resolución del contrato de obras por incumplimiento imputable a la demandada.

Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda reconvencional y estimando parcialmente la demanda principal, la condena a indemnizar a la actora en la suma de 250.740,54 euros, más intereses, entendiendo que el juez de instancia yerra en la valoración de la prueba, realizando una interpretación errónea del artículo 1.124 del Código Civil, al entender la sentencia que los incumplimientos del contrato no son imputables a la parte actora y la resolución contractual realizada por la misma es ajustada a derecho, al haber incumplido la demandada su obligación esencial de pago del precio.

Entiende la apelante que el juez a quo omite la valoración de gran parte de la prueba practicada, al no referirse a la documental aportada con la contestación a la demanda que acredita importantes retrasos e incumplimientos en la obra imputables a la actora, así como los requerimientos previos y avisos de penalizaciones realizados al efecto por la recurrente, extremos que se deducen también de las pruebas testificales y periciales aportadas a los autos y que deberían determinar la desestimación íntegra de la demanda.

Esta Sala no puede compartir dicho razonamiento.

No cuestiona la demandada la obra certificada y aprobada cuyo importe asciende a 229.589,42€, ni tampoco, por cuanto no ha practicado prueba al efecto, la certificada y valorada en mayo de 2018 por importe de 21.151,12 €. Es más, en su escrito de contestación y demanda reconvencional acepta la valoración de la obra ejecutada por la actora en la suma de 250.740,54 euros. Por tanto, es evidente que dichos trabajos han sido realizados por la parte actora y su importe no ha sido satisfecho por la demandada, porque así se acepta por la misma.

No obstante lo anterior, y al margen de los daños y perjuicios que la actora reconvencional señala le han causados los retrasos e incumplimientos del contrato imputables a ACISA, entiende la misma que no adeuda dicha suma a la actora por cuanto ha satisfecho facturas al suministrador de la actora Conves Termic, cuyo importe tampoco ha sido cuestionado en autos y que asciende a 234.864,76 euros por materiales y equipos varios.

Sin embargo, dicha cantidad, en contra de lo que pretende la apelante, no resulta compensable, y desde luego dicho extremo no justifica el incumplimiento imputable a la demandada de retirar los confirmings que equivalían, conforme a lo pactado, al pago mismo, impidiendo con ello el pago a la actora de la obra ejecutada en importe superior a los 200.000 euros.

Conforme a la documental aportada por la propia apelante la misma accedió a abonar dicha suma a proveedores de la actora, al alegar esta problemas de tesorería, pero ello en modo alguno es compensable con la cantidad debida por los trabajos ejecutados pues en el momento en que se retiraron los confirmings a la actora la cantidad que se pagó a uno de sus proveedores por la demandada no estaba vencida, en tanto su vencimiento era en julio de 2018 y además, de las comunicaciones entre las partes no se desprende que fuera eso lo pactado entre las mismas. Tampoco el contrato suscrito permitía a la demandada actuar de ese modo. En él se establece como forma de pago la emisión de factura por la actora por unidad de medida que debía ser aceptada por la UTE en el plazo de un mes, pagándose a los 60 días mediante el sistema de confirming sin recurso, con vencimiento a los 240 días desde la prestación del servicio. Según lo pactado pues, la emisión del confirming y su traslado al banco en los términos previstos produciría los efectos jurídicos del pago, de manera que con su sola entrega quedaría cumplida y en consecuencia extinguida la obligación de pago derivada del contrato, al margen de la posibilidad de ACISA de descontar las facturas, y lo que hace la demandada al retirar los mismos es retirar o dejar sin efecto un pago que ya había realizado, sin consentimiento de la contraria.

Por tanto, la resolución del contrato por parte de la actora, una vez que la parte contraria ha retirado los confirmings y negado así el pago de trabajos ejecutados previamente realizado y aceptados por las partes y "pagados", con esa forma de pago pactada, es un incumplimiento grave que determina, como hace la resolución de instancia, la estimación de la demanda; conclusiones a las que llega la sentencia, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba que se realiza por el juez a quo, sin que exista omisión en la valoración de la prueba aunque la resolución no se refiera de forma expresa a las pruebas periciales, ni a toda la documental aportada, pues si bien de las mismas pudiera desprenderse la existencia de retrasos en la obra, o que la misma no se ejecutaba al ritmo pretendido por la demandada, o más concretamente la existencia de conflicto entre las partes acerca de dichos extremos, no existe prueba de que dichos retrasos sean exclusivamente imputables a ACISA, ni, en modo alguno, justificarían el incumplimiento por parte de las demandadas de su obligación principal de pagar los trabajos ejecutados.

Improcedencia de la demanda reconvencional.

Respecto a la demanda reconvencional por la que la apelante solicita una indemnización de 207.502,48€ por los daños y perjuicios que la actuación de ACISA le ha ocasionado, esta Sala comparte la desestimación de la misma que realiza la resolución de instancia a la vista de lo anteriormente indicado, siendo además que la estimación de la demanda reconvencional en los términos interesados supondría un claro enriquecimiento injusto para la apelante que no satisfaría el trabajo ejecutado por la actora principal y, además, pretende imputar a la misma el riesgo de la ejecución de una obra que ACISA ni ha ejecutado, ni tampoco ha facturado, con lo que ningún coste tendría para la demandada la ejecución de la obra, lo cual es contrario a derecho.

En cualquier caso, no se acredita de las pruebas obrantes en autos ni que los retrasos de la obra a que se refiere la actora reconvencional para fundamentar su pretensión indemnizatoria sean imputables ACISA, ni tampoco que la demora fuera de tres meses, como indica la pericial de la demandada.

Así, aunque es cierto que existen comunicaciones de la UTE a la actora quejándose del ritmo de la obra, del poco personal, esto se cuestiona por ACISA al contestar a alguno de los correos remitidos, resultando curioso que iniciándose la ejecución del contrato en octubre, según el perito Sr. Gregorio nada se facturara en dicho mes, siendo la facturación muy pequeña hasta el mes de enero, facturándose en noviembre 5.836,25€, en diciembre 1.207,50€, en enero 1.837,50€, sin que hasta el 20 de febrero se haya acreditado reclamación alguna (aunque el Sr. Gregorio mantiene que se produjeron reclamaciones desde el 29 de enero que no se han acreditado), siendo precisamente a partir de dicha mensualidad cuando la facturación de ACISA se incrementa de forma notable, ascendiendo la certificación de febrero a 18.544,77€, la de marzo a 86.500,67€ y la de abril a 115.662,72€. Por ello, parece que, en efecto, la ejecución de la obra tuvo un retraso inicial, sin que exista prueba alguna que permita imputarlo a la actora, por lo que no se pueden compartir las conclusiones del Sr. Gregorio de establecer que exista una demora en los trabajos de instalaciones desde marzo hasta mayo de 2018. Retraso por lo demás que tampoco resulta de las comunicaciones entre las partes, hablando la UTE en la reunión de 17 de mayo de una demora de tres semanas (tal y como resulta del doc. 16 aportado con la contestación a la demanda), lo que tampoco coincide con la señalada por el perito.

Tampoco la contratista principal ha acreditado que haya sido sancionada por el retraso en la ejecución de la obra, ni se ha acreditado la razón de ser de que la obra finalizara varios meses después de la fecha que la actora indicaba de ejecución y que la contraria no aceptó, ejecutándose la obra inicialmente contratada con la actora por una de las integrantes de la UTE. Tampoco existe acreditación de que la obra ejecutada hubiera tenido que ser reparada, ni los costes de dicha reparación.

Aunque la actora reconvencional cuantifica dichos perjuicios en la suma de 30.463,27€ consistente en el sobre coste de la terminación de los trabajos, más la suma de 171.411,62€ en concepto de daños y perjuicios derivados del retraso y en aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, además de lo anterior, que determina la desestimación del recurso al no acreditarse que los retrasos sean imputables a ACISA y la procedencia de la resolución del contrato, en todo caso el análisis de lo pactado lleva a la desestimación del recurso.

La Sección 16ª de esta Audiencia en sentencia de 1 de julio de 2022 ya ha interpretado la cláusula penal que establece la indemnización por retraso que establecía el contrato firmado entre las partes en relación a la obra de Rubí, idéntica a la contenida en el contrato de autos variando únicamente el tanto por ciento de dicha penalización.

En dicha cláusula se establece:

"6. PENALIZACIONES POR INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS.-

El incumplimiento por parte del SUBCONTRATISTA de cualquier plazo acordado pro las partes dará derecho al CONTRATISTA a exigir del SUBCONTRATISTA una penalización del 1% del precio total del contrato por cada día natural de retraso. No se penalizarán los retrasos imputables exclusivamente al CONTRATISTA O A FUERZA MAYOR.

El importe total de las penalizaciones aplicadas al SUBCONTRATISTA por incumplimiento de plazo no podrá exceder del veinte por ciento (20%) del precio total el contrato.

El CONTRATISTA repercutirá íntegramente al SUBCONTRATISTA todas las penalizaciones que reciba del CLIENTE y tengan su causa en incumplimientos del presente contrato por parte del SUBCONTRATISTA.

El importe de las penalizaciones, si existiesen, se deducirá, en el momento de su aplicación, de las facturas pendientes de pago o de cualquier garantía (retenciones o avales) aportada por el SUBCONTRATISTA".

En el contrato de autos, como en el firmado para la ejecución de la obra de Rubí a que se refieren ambas partes y que analiza la Sección 16ª en sentencia de 1 de julio de 2022, si bien se establecen fechas para la realización de determinados trabajos, fechas de las distintas etapas de la actuación, en la cláusula de penalizaciones por retraso se establece que el incumplimiento de cualquier plazo acordado por las partes dará lugar a una penalización del 1% inicialmente, después modificada al 0,5% en un anexo, del precio total del contrato, por cada día natural de retraso. Pero ello no puede interpretarse en el sentido de que dé lugar a la indemnización la falta de respeto a las fechas que para las distintas actuaciones de las obras se contemplan en el plan. A lo que ha de atenderse es a la fecha final prevista en el contrato de 30 de junio (aunque por error en el contrato se indica julio de 2018), pareciendo este el sentido del contrato en una interpretación literal del mismo, como ya ha hecho esta Audiencia en la citada sentencia, resultando imposible aplicar las previsiones de retraso a cada una de las distintas etapas del contrato.

En consecuencia, como ACISA no continuó en obra hasta esa fecha de terminación que se ha mencionado al resolver el contrato por un incumplimiento imputable a la parte contraria, no puede admitirse que incurriese en penalizaciones por retraso.

Por lo demás, no resulta acreditado ni de la documental aportada, ni de las declaraciones de los testigos y periciales practicadas que el retraso sea imputable, al menos en exclusiva, a ACISA; en ese sentido no consta la fecha exacta de inicio del contrato, hablando el testigo Sr. Ildefonso, Jefe de Grupo de la obra de la UTE que la obra empezaba en noviembre/diciembre de 2017, apreciándose ya de inicio un retraso que viene a ser confirmado por la escasa facturación de dichos meses, sin que la demandada realizara requerimiento ni queja alguna a la actora y sin embargo comenzaran las quejas a partir del mes de marzo cuando la facturación, y por ende los trabajos ejecutados, se habían incrementado notablemente, como ya hemos señalado anteriormente.

En cualquier caso, no existe prueba en autos al margen de algunas referencias genéricas de que hay poco personal o de la lentitud en la ejecución de los trabajos que permita imputar a la demandante dichos retrasos.

Por último, hubo actuaciones adicionales a las previstas en el contrato.

Por todo lo anterior, el recurso también en este punto debe ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia. Valoración de la prueba.

Indemnización por lucro cesante

La actora principal se alza frente a la sentencia de instancia impugnando la misma en relación a la desestimación de la suma reclamada en concepto de lucro cesante al entender que se deben indemnizar las ganancias dejadas de obtener por la misma.

La impugnación debe ser estimada.

Partiendo de la procedencia de la resolución del contrato de obra por el incumplimiento imputable a la parte contraria, debemos concluir que la actora tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios que ello le ha causado y que constituyen el lucro cesante que se reclama. Perjuicios que no son abstractos o teóricos, siendo evidente que la falta de ejecución de una obra que ACISA había asumido y cuyo contrato se resolvió le impidió obtener el beneficio industrial derivado de la total ejecución, encontrándonos pro tanto ante un perjuicio real y no meramente teórico

Para el cálculo de lo pedido, la demandante aplica el 6 por ciento al importe de las obras no realizadas, lo cual se considera correcto, porque es un porcentaje moderado y en atención a las razones que se exponen en el dictamen pericial aportado por la demandante, que se refiere a la aplicación por analogía de lo establecido en el contrato de ejecución, porcentaje al que también atendió la Sección 16ª en la sentencia anteriormente referida, por lo que procede estimar la reclamación actora en el importe solicitado de 43.113,21€.

Intereses de la Ley de 29 de diciembre de 2004

En segundo lugar, impugna la actora la sentencia de instancia que no aplicó los intereses previsto en la Ley de lucha contra la morosidad entendiendo que dada la necesidad de la intervención judicial para liquidar la deuda, no proceden más intereses que los del artículo 1.100 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda y del artículo 576 de la Lec en su momento.

Esta Sala no comparte dicha fundamentación.

Por lo que se refiere al importe de las facturas, como también resolvió la Sección 16ª, no se aprecia razón alguna para no imponer el pago del interés a que se refiere la ley invocada, desde el vencimiento de la obligación de pago en dinero, que, conforme se ha expuesto, es 240 días después del final de cada uno de los meses a que se refieran las facturas.

En cuanto a las retenciones, la obligación de restituir la cantidad vencía solo dos años después de que las obras se declarasen conformes, según resulta de la definición de la garantía establecida en el apartado 8.7 del contrato. Esta fecha no puede determinarse y, a falta de todo otro dato, se tomará como arranque de esos dos años la prevista en el contrato para terminar todas las obras.

Y respecto a la cantidad a abonar en concepto de lucro cesante se considera adecuado el razonamiento de la instancia, aplicando a la misma los intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a los artículos 1.100 y siguientes, al no ser aplicable a dicho concepto lo dispuesto en la Ley de 29 de diciembre de 2004.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la UTE conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

La estimación de la impugnación formulada por ACISA determina la imposición a la demandada UTE de las costas de instancia, al suponer la íntegra estimación de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec, sin que proceda pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.