Sentencia Civil 45/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 8/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Por parte del demandado, D. Segundo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda que presentaron en su contra Dª Flora y D. Simón, en la que solicitaron: 1) la condena del demandado, en calidad de vendedor, a cumplir el precontrato de compraventa denominado "Compromiso de Compra de Inmueble" pactado con los actores el 10 de junio de 2020 con la intermediación de la inmobiliaria "ENGEL & VÖLKERS", en relación con inmueble de su propiedad sito en Sant Boi de Llobregat, carrer DIRECCION000 nº NUM000, referencia catastral NUM001; 2) la condena del demandado, en calidad de vendedor, a emitir declaración de voluntad de venta mediante la firma junto con los compradores actores de contrato privado de compraventa del referido inmueble, con los siguientes elementos esenciales del negocio, según lo pactado en el precontrato de 10 de junio de 2020: precio de venta 560.000 euros, arras a cuenta del precio 56.000 euros (10% del precio), plazo para la elevación de la compraventa a escritura pública y pago del 90% restante del precio 104 días, y gastos e impuestos derivados de la compraventa conforme a lo dispuesto en la Ley; 3) la condena del demandado a permitir la entrada en el inmueble vendido del tasador designado por la entidad bancaria en la que los compradores soliciten financiación para la compra, para su visita y reconocimiento de cara a la emisión de informe de tasación; 4) la condena al demandado a efectuar a su costa y con anterioridad a la elevación de la compraventa a escritura pública todos los trámites que resulten precisos para cancelar registralmente la hipoteca a favor de Banco de Sabadell, S.A., así como el resto de cargas y gravámenes que pudieran figurar inscritos sobre la finca registral nº NUM002; facultando a los actores a los efectos del artículo 706.1.2º LEC para que, en caso de incumplimiento del demandado: a) soliciten a Banco de Sabadell, S.A. certificado de amortización total del préstamo concedido en su día al demandado, así como el otorgamiento de escritura notarial de cancelación de hipoteca, y b) para que inscriban dicha escritura en el Registro de la Propiedad, imponiendo al demandado, en ese caso, el pago de todos los gastos notariales, fiscales, registrales, etc. derivados de dichos trámites, o bien su reembolso a los actores si hubieran sido adelantados por estos, y 5) la condena del demandado a efectuar a su costa y con anterioridad a la elevación de la compraventa a escritura pública todos los trámites que resulten precisos para regularizar la descripción registral del inmueble vendido (finca registral nº NUM002) a fin de hacerla coincidir con la realidad física y coordinarla con el Catastro en lo relativo al número de plantas y superficie construida, incluyendo la condena al demandado a emitir declaración de voluntad ante notario para el otorgamiento de escritura de declaración de obra nueva, facultando a los actores a los efectos del artículo 706.1.2º LEC para que, en caso de incumplimiento del demandado: a) soliciten al Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat y al Catastro los certificados, informes y documentación que resulte necesaria a tales efectos, b) encarguen el otorgamiento de escritura notarial de declaración de obra nueva, y c) e inscriban dicha escritura en el Registro de la Propiedad, imponiendo al demandado, en ese caso, el pago de todas las tasas y gastos notariales, fiscales, registrales, etc. derivados de dichos trámites, o bien su reembolso a los actores si hubieran sido adelantados por estos.

En la demanda, los actores partieron de que se interesaron por la vivienda propiedad del demandado, sita Sant Boi de Llobregat, carrer DIRECCION000 nº NUM000, referencia catastral NUM001 (con préstamo hipotecario amortizado pero pendiente de cancelación registral de la hipoteca, y pendiente de concordancia de la realidad registral con el Catastro), y que, tras visitarla el 9 de junio de 2020 en unión de un empleado de "ENGEL & VÖLKERS" y entregar a esta última en dicha fecha 5.200 euros, como señal confirmatoria, suscribieron en fecha 10 de junio de 2020 un "Compromiso de Compra de Inmueble"; suscrito inicialmente con la inmobiliaria mandatada expresamente por el vendedor-demandado, en dicho documento se hicieron constar expresamente los datos del inmueble objeto de la compraventa, su precio, y los plazos para el pago hasta su elevación a escritura pública, y se hizo constar expresamente que la cantidad de 5.200 euros entregada mediante transferencia bancaria por los compradores como señal lo era "con el fin de demostrar la seriedad y firmeza de esta oferta" y "en concepto de pago del precio de la compraventa"; se establecieron condiciones de la oferta de compra: 1) condición 2ª.1: "Si la parte Vendedora acepta por escrito las condiciones de la presente oferta, la parte Compradora se compromete a firmar el correspondiente contrato privado de compraventa (arras) en el plazo establecido y autoriza a E&V a entregar dicha cantidad a la parte Vendedora a cuenta de pago del precio ofertado, eximiendo en tal caso a E&V de toda responsabilidad de devolución"; 2) condición 2ª.3: "Si la parte Vendedora no acepta las condiciones de la presente oferta, E&V devolverá el importe entregado en este acto a la parte Compradora sin intereses en cuyo caso la parte Compradora no tendrá nada más que pedir ni reclamar a E&V"; 3) condición 5ª.0: "Que la perfección del contrato de compraventa del inmueble se condiciona a la aceptación por la parte vendedora de las condiciones de la presente oferta de compra" , y 4) condición 5ª.1: "(...) que los contratantes podrán obligarse recíprocamente a otorgar la correspondiente escritura de compraventa (...)". Alegaron que, el mismo día 10 de junio de 2020, el demandado decidió libremente aceptar la oferta expresamente mediante la firma manuscrita del citado "Compromiso de Compra" en el apartado específico especialmente recuadrado y destacado bajo la mención en letra mayúscula y negrita "Por la parte Vendedora: ACEPTO LAS CONDICIONES DEL PRESENTE COMPROMISO DE COMPRA", de modo que, conforme a las condiciones 2ª.1 y 5ª.0 del "Compromiso de Compra", quedó perfeccionado el precontrato de compraventa mediante la concurrencia del consentimiento mutuo de ambas partes respecto al objeto y precio del inmueble, y la entrega por los actores de señal confirmatoria, por lo que ambas partes quedaron obligadas recíprocamente a cumplir los siguientes pasos para el desenvolvimiento y plena consumación de la compraventa pactada; así, antes del 18 de junio de 2020 (8 días), los compradores entregarían una segunda señal en concepto de arras hasta llegar al equivalente del 10% del precio del inmueble (56.000 €), y antes del 30 de septiembre de 2020 (104 días), se otorgaría la escritura pública de compraventa, en la que los compradores pagarían el 90% restante del precio; ambos plazos fueron de común acuerdo en beneficio de ambas partes, pues el vendedor quedó en efectuar a su cargo, antes de la elevación de la compraventa a escritura pública, las gestiones para cancelar registralmente la hipoteca de Banco Sabadell y regularizar la obra nueva realizada hace años en el inmueble con el fin de poder inmatricularla en el Registro de la Propiedad y coordinar éste con el Catastro, mientras que los compradores también manifestaron necesitar, al menos, tres meses para tramitar la obtención de financiación bancaria de cara al pago del resto del precio. Alegaron que, llegado el 18 de junio de 2020, por parte del empleado de la inmobiliaria les fue comunicado por teléfono y por correo electrónico que " Debido a imprevistos personales de mi cliente propietario el Sr. Segundo, le proponemos posponer la firma de las arras una semana más. Ruego que conteste este email, aceptando esta prórroga como interés de seguir con el compromiso de compra ", y los actores comunicaron su conformidad en posponer dicho acto una semana más; el 23 de junio de 2020, los actores recibieron nuevo correo electrónico la inmobiliaria, en el que les comunicaba "(...) que posiblemente podamos firmar el contrato de arras penitenciales de la compra del inmueble con DIRECCION000, NUM000 de Sant Boi, el día viernes 26 de Junio por la tarde. No está confirmado, en caso de no ser posible, prorrogamos una semana más, hasta el 3 de Julio del 2020. Ruego que conteste este email, aceptando esta prórroga como interés de seguir con el compromiso de compra. Gracias ", y los actores manifestaron su conformidad en posponer nuevamente dicho acto hasta el viernes 26, o bien si no fuese posible, hasta el 3 de julio de 2020; llegado el 26 de junio de 2020, recibieron llamada telefónica del gestor inmobiliario comunicándoles que el vendedor no deseaba continuar con la venta, les reconoció que consideraba injustificada la actuación del vendedor, y les anunció que la inmobiliaria le reclamaría sus honorarios (comisión), por estimar que la venta había quedado perfeccionada, al haber aceptado dicho vendedor expresamente el precio ofertado por los compradores. Tras alegar que resultaron infructuosos el requerimiento vía burofax dirigido al demandado y la conciliación por conducto notarial, alegaron que, durante el acto de conciliación notarial, el vendedor manifestó su voluntad de no vender la finca "por presión de sus hijos", y que aportó contestación escrita unida al acta notarial, en la que, sin perjuicio de oponerse a la demanda de conciliación, reconoció expresamente que el 4 de febrero de 2020 había firmado acuerdo de mediación en régimen de exclusiva con la inmobiliaria EV MMC SPAIN S.L.U. "ENGEL & VÖLKERS", con el encargo de la venta del inmueble litigioso, y que a raíz de la presente operación pagó a dicha inmobiliaria la cantidad de 30.000 euros, IVA incluido, en concepto de honorarios con fecha 29 de junio de 2020; añadieron que, semanas después, el gestor inmobiliario les telefoneó para comunicarles que, tras haber cobrado la comisión, la inmobiliaria iba a devolverles los 5.200 euros entregados, los cual efectuó el 23 de octubre de 2020. Se fundaron, en su suma, en que el documento denominado "Compromiso de Compra de Inmueble", una vez firmado por ambas partes, debía calificarse como precontrato o contrato preliminar de compraventa, en el cual, tras quedar fijada la cosa vendida y el precio, y abonar los compradores una señal confirmatoria de 5.200 euros, ambas partes pactaron que, antes de su elevación a escritura pública, firmarían en una segunda fase del iter contractual un "contrato privado de compraventa (arras)" en el que los compradores abonarían el 10% del precio, es decir, la cantidad total de 56.000 euros, no pactándose literal y expresamente en dicho precontrato el carácter penitencial de las arras, por lo que, según el vigente artículo 621-8.2 CCC, deberían considerarse como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.

El demandado contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que el documento de 10 de junio de 2020 suscrito por los actores y la referida intermediaria y que incluye un pago anticipado de 5.200,00 euros, esto es un 0,92% del total precio, no tuvo carácter de señal confirmatoria, y por tanto, no perfeccionó el futuro contrato de compraventa; ese documento especificaba que debía formalizarse un contrato de arras antes del 18 de junio de 2020, hasta completar el 10% del total precio, pero los actores ocultaban que ese contrato de arras, que no llegó a ser firmado y que fue preparado por la inmobiliaria con conocimiento y el beneplácito de ambas partes contratantes, era en realidad un contrato de arras penitenciales, lo cual resultaba fundamental, al ser las arras confirmatorias las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, mientras que las penitenciales son un medio lícito que permite desistir a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Adujo que, por tanto, aplicando las reglas interpretativas contractuales supletorias de la intención de las partes, ni se había perfeccionado la compraventa ni el importe entregado lo fue en concepto de arras confirmatorias, dado que la voluntad futura de los litigantes no fue otra que suscribir, más adelante, un contrato de arras penitenciales, como así dispuso la sociedad que ejerció la intermediación en el borrador de contrato de arras penitenciales que remitió en su día a ambas partes para que procedieran a su revisión, de modo que, conforme a la condición 2.1 del contrato litigioso, si la parte vendedora aceptaba las condiciones de la oferta, la parte compradora se obligaba a firmar un contrato privado de arras, que de forma indiscutible hubiera concedido a las partes el derecho al desistimiento, con la carga económica inherente a dicha voluntaria decisión para quien quisiera ejercitarlo, como pena correlativa a su ejercicio. Concluyó que lo que aceptó el demandado fueron las condiciones de un compromiso de compra que implicaba la futura firma de un contrato de arras penitenciales con el implícito derecho de desistimiento, y que esa voluntad de las partes no podía ahora transformarse en un contrato de compraventa perfeccionado dando categoría de "señal confirmatoria" a la reserva abonada a la intermediaria por importe de 5.200 euros, cuya misión principal era sustraer al inmueble del mercado, bloqueando su posibilidad de venta a terceros; en todo caso, el documento firmado fue un precontrato o contrato preliminar, como reconoce la jurisprudencia. Y añadió que, al no haber aceptado proceder a la venta del inmueble por el precio acordado de 560.000 euros, procedió a indemnizar a la inmobiliaria el 29 de junio de 2020 con el importe de 30.000 euros (I.V.A. incluido), en concepto de pago de honorarios, y no llegó a percibir el importe de 5.200 abonado en su día por los actores en concepto de reserva.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de considerar como controvertido el carácter del contrato firmado y los efectos que se derivan de su incumplimiento, así como determinar si el importe entregado de 5.200 euros lo fue como arras penitenciales o confirmatorias. En relación con el contrato de fecha 10 de junio de 2020, se señala que aparece firmado por ambas partes, que aparece el precio de la compraventa y el modo que deberá ser abonado, que se contempla que la cantidad de 5.200 euros entregada por los actores en concepto de pago del precio de la compraventa, y que dicha cantidad se entrega con una serie de condiciones, de forma que las partes e obligan a la firma de contrato de arras 8 días después y a otorgar la escritura pública antes del 30 de septiembre de 2020; se añade que, con independencia del carácter del contrato, no es un hecho controvertido que este contrato de 10 de junio ha sido incumplido por el vendedor, puesto que en el mismo se obligaba a otorgar un contrato de arras el 18 de junio, que después no se realizó por voluntad del mismo. En relación con el carácter de las arras, y para determinar su naturaleza, se está a lo dispuesto en el artículo 621.8 CCC y se pone de relieve que las partes no hacen referencia en ningún momento al carácter de las mismas, por lo que, conforme al citado precepto legal, se concluye que no se pactó expresamente que fuesen arras penitenciales, aparte de que del mismo contrato se desprende que es una cantidad entregada "con el fin de demostrar la seriedad y firmeza de esta oferta, la parte Compradora entrega a E&W en concepto de pago del precio de la compraventa ofertada la cantidad de cinco mil doscientos euros", de modo que se dan "en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa". Se añade que, además, no se contemplan los efectos de las arras penitenciales, puesto que una vez aceptadas las condiciones del compromiso del contrato de compra del inmueble no se prevé el efecto de las arras penitenciales para el caso de incumplimiento por parte del comprador. Respecto al documento 2 aportado con la contestación a la demanda, donde si se hace referencia a las arras penitenciales, se señala que no aparece firmado por ninguna de las partes, puesto que nunca se llegó a concluir, por lo que, a efectos probatorios, no puede considerarse que se trate del contrato de arras que hubiesen firmado las partes. Se concluye que el "Compromiso de Compra de Inmueble" suscrito por ambas partes constituye una promesa de venta, que se integra en la familia de los precontratos, y que constituye una primera fase del iter contractual; es calificado como un precontrato de compraventa, por lo que una vez establecido que se trata de un precontrato de compraventa, con los efectos establecidos por la jurisprudencia, con cita de la STS, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2005 el Tribunal Supremo, que señala que el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior, y que por virtud del precontrato se atribuye a las partes, a una o a ambas, la facultad de exigir la puesta en práctica del contrato proyectado en cualquier momento, a menos que se haya establecido un plazo de ejercicio; se añade que es consolidada la doctrina que faculta para exigir directamente el cumplimiento del contrato proyectado, no la prestación de un nuevo consentimiento para dar vida al mismo, si en el precontrato han quedado determinados de manera total y completa todos los elementos y circunstancias de aquél.

El apelante solicita en su recurso de la revocación de la sentencia recurrida.

Los apelados se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

Aduce el apelante que el testigo ex trabajador de la intermediadora ENGELS AND VÖLKERS EV MMC SPAIN, S.L.U., manifestó, sin ningún género de dudas, que el contrato de arras que las partes iban a firmar era de arras penitenciales, que dicho borrador se le envió a ambas partes, que ninguna de las dos partes objetó nada respecto a su contenido, que se le reintegró la reserva a los compradores, que la reserva de 5.200 la mantuvo en custodia en todo momento la intermediadora, y que, pese a que el documento no lo especificaba literalmente, el borrador del futuro de arras penitenciales (que reconoció haber sido elaborado por la intermediadora) iba a ser de esa índole porque es el tipo de contrato que solían hacer. Además, de la prueba practicada, queda plenamente acreditado que las partes no podían celebrar directamente, en fecha 10 de junio de 2020, un contrato de compraventa, por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como liberación de gravámenes (cancelación registral de hipoteca) y regularización de la descripción registral (obra nueva), por lo que se debía articular en breve plazo la firma de un contrato de arras que permitiera la finalización de esos trámites, otorgando un plazo de espera de 104 días (comprendidos entre la fecha estimada de firma del aludido contrato 26 de junio de 2020 y el 30 de septiembre de 2020); en un contrato de este tipo, es incuestionable que, si uno incumple lo prometido, el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, y esta no era otra que la firma de un contrato de arras penitenciales, que lleva implícita la facultad de desistimiento; se puede observar cómo en el contrato de fecha 10 de junio de 2020, no consta la descripción registral de la finca, ni la descripción de su superficie, sino que solo se reseña la dirección física del inmueble y su referencia catastral. Considera que la juez "a quo" no realiza una adecuada interpretación que permita deducir cuál fue la intención común de las partes en el momento de la conclusión del acuerdo inicial, cuando se trata de averiguar qué es lo que se propusieron contratar realmente las partes, pues el Código Civil alude reiteradamente a la "intención de los contratantes " (arts. 1281, 1282, 1289.2º), interpretando la jurisprudencia que esa intención es la común, no la individual o subjetiva de cada uno de ellos; se desprende claramente de la prueba desplegada que el contrato que se iba a firmar era un contrato de arras penitenciales con implícito derecho de desistimiento, y prevalece esa voluntad clara de ambas partes (testifical, correos electrónicos, borrador del contrato de arras penitenciales, ausencia de discrepancia de las partes sobre el contenido de dicho documento), sobre la ausencia de la palabra "penitenciales" en el documento de 10 de junio de 2020; si los actores consideraron en todo momento que la suma entregada a la intermediadora lo fue en concepto de señal de la conclusión o a cuenta del total pago del precio, una vez le fue devuelta por la intermediadora, debían haber hecho ofrecimiento al demandado, o haber procedido a su consignación notarial, circunstancia que no llevó a cabo. Aduce que la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (SS. 24-11-26, 11-10-27, 8-7-33, 5-6-45, 22-10-48, 15 y 22-10-56, 1-4-58, 7-2-66, 20-5-67, 1612-70, 7-7-78, 17-2-82, 19-10-84, 12-7-86, 30-4, 2-12-88, 9-3-89, 21-6-94, 3012-95, entre otras) refiere como criterios orientadores para llevar a cabo esa exégesis: 1) que las arras o señal de carácter penitencial tienen carácter excepcional, y por ello se exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de modo que para poder calificar como tal un pacto en el que se acuerde la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, debe resultar clara la voluntad de las partes en tal sentido; 2) que la norma establecida en los arts. 1.454 del Código Civil y 621.8.2 del Código Civil de Catalunya es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado; en ningún momento estaba previsto redactar un contrato de arras confirmatorias, ni así lo exigió ninguna de las partes litigantes. Añade que la misión principal del documento de 10 de junio de 2020, elaborado por la intermediadora, no es otra que asegurarse ésta, documentalmente, el derecho al cobro de honorarios si consigue presentar a un comprador, como así hizo, que igualase el precio solicitado por la parte vendedora.

Los apelados se oponen, pues consideran ajustada a Derecho la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, y que, frente a la condena de hacer basada en el principio jurídico del "pacta sunt servanda" y en la interpretación judicial del citado precontrato (documento nº 9 de la demanda), el apelante ofrece su propia e interesada interpretación alternativa de lo expresamente consentido y firmado por las partes, y pretende proponer a la Sala que tenga en consideración un simple borrador en blanco de "contrato privado de compraventa con entrega de arras penitenciales", propuesto a posteriori por la inmobiliaria, pero que jamás llegó a firmarse por las partes, ni siquiera por el propio demandado que ahora reclama su aplicación en contra de sus actos propios anteriores. Consideran importante recordar que el objeto de la demanda y del procedimiento es la pretensión de cumplimiento de dicho precontrato, firmado y consentido expresamente por ambas partes, en cuya virtud se condena al demandado a cumplir a lo que se obligó. Aducen también que, conforme al art.1258 CC, solo se perfeccionan y resultan obligatorios los contratos consentidos por los contratantes, y, en este caso, existen dos documentos: uno firmado por ambas partes (compromiso de compra), cuyo cumplimiento se instó en la demanda, y otro en blanco, propuesto por la inmobiliaria y finalmente no firmado por nadie (borrador de contrato de compraventa con arras penitenciales), por lo que no vincula. Añaden que el testigo ratificó lo que había quedado ya acreditado por reconocimiento de ambas partes en la demanda y en la contestación, y por la propia prueba documental obrante en autos. En definitiva, consideran que procede reanudar el iter contractual pactado en el precontrato de compraventa del inmueble litigioso de 10 de junio de 2020, incumplido injustificadamente por el demandado, con condena del mismo al cumplimiento de dicho precontrato en los términos interesados.

TERCERO.- Tras un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC, este Tribunal comparte los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Consideramos que el documento denominado "Compromiso de Compra de Inmueble", fechado, incluso, al día siguiente de la transferencia efectuada por los actores de la suma de 5.200 euros, es un precontrato de compraventa, una promesa de venta, donde, como se señala en la sentencia recurrida, constan los elementos esenciales de la compraventa a celebrar ( art.1445 CC: "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente"), con identificación del inmueble adquirir (dirección y referencia catastral), el precio estipulado por el vendedor, el calendario de pagos y la aceptación expresa del vendedor demandado. Además, es cierto que, como alegaron los actores-apelados ya en la demanda, se hizo constar expresamente que la cantidad de 5.200 euros entregada por los compradores como señal lo era "con el fin de demostrar la seriedad y firmeza de esta oferta" y "en concepto de pago del precio de la compraventa", y también que se establecen las condiciones de la oferta de compra, de entre las cuales destaca, especialmente, la condición 5ª.0, que prevé "Que la perfección del contrato de compraventa del inmueble se condiciona a la aceptación por la parte vendedora de las condiciones de la presente oferta de compra", aceptación que se hizo efectiva mediante la firma por el demandado del documento de 10 de junio de 2020, con lo cual entró en juego la condición 2ª.1: "Si la parte Vendedora acepta por escrito las condiciones de la presente oferta, la parte Compradora se compromete a firmar el correspondiente contrato privado de compraventa (arras) en el plazo establecido y autoriza a E&V a entregar dicha cantidad a la parte Vendedora a cuenta de pago del precio ofertado, eximiendo en tal caso a E&V de toda responsabilidad de devolución".

El art.1451 CC dispone que "La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato." Y ese es el objeto de la demanda.

La cantidad de 5.200 euros fue entregada ya a cuenta del pago del precio estipulado (560.000 euros), pues, en efecto, lo fue "con el fin de demostrar la seriedad y firmeza de esta oferta, la parte Compradora entrega a E&W en concepto de pago del precio de la compraventa ofertada la cantidad de cinco mil doscientos euros", de modo que se dan "en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa". No se trata, pues, de una mera reserva a los solos efectos de sustraer el inmueble del mercado, bloqueando su posibilidad de venta a terceros, y su entrega vino complementada con la suscripción del documento de promesa de venta denominado "Compromiso de Compra de Inmueble", aceptado expresamente por el demandado mediante su firma. Y, una vez aceptadas las condiciones del documento de 10 de junio de 2020, no aparecen especialmente pactados por las partes los efectos propios de las arras penitenciales.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2013 ( ROJ: STS 4295/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4295 ):

" A) La doctrina distingue las siguientes modalidades de arras: a) confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento, y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , 20 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ).

La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC n.º 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. También cabe la posibilidad de que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/2004 )."

El art.621.8. 1 y 2 CCC regula precisamente las arras, y dispone:

"1. La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.

2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas."

Por tanto, no puede atribuirse a los 5.200 euros entregados por los actores la naturaleza de arras penitenciales, sino la de arras confirmatorias, con independencia de que, en el borrador que no llegaron a suscribir, se hablase de arras penitenciales.

En cuanto a que las partes no podían celebrar directamente, en fecha 10 de junio de 2020, un contrato de compraventa, por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como la liberación de gravámenes (cancelación registral de hipoteca) y la regularización de la descripción registral (obra nueva) -circunstancias no negadas por el demandado-, por lo que se debía articular en breve plazo la firma de un contrato de arras que permitiera la finalización de esos trámites, aparte de ser una alegación no vertida en la contestación a la demanda, no justifica el incumplimiento de lo pactado por parte del demandado. Ello máxime cuando la entrega de la suma que restaba hasta alcanzar los 56.000 euros se fijó tan solo para ocho días después (18 de junio de 2020), siendo lo relevante a efectos de remover los obstáculos señalados el hecho de fijar el otorgamiento de escritura pública antes del 30 de septiembre de 2020, un margen evidentemente más amplio para cerrar esos trámites pendientes.

Respecto de que en un contrato de este tipo es incuestionable que, si uno incumple lo prometido, el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, y que esta no era otra que la firma de un contrato de arras penitenciales, que lleva implícita la facultad de desistimiento, lo cierto es que, en la condición 2ª.1 del documento de 10 de junio de 2020, se previó que " Si la parte Vendedora acepta por escrito las condiciones de la presente oferta, la parte Compradora se compromete a firmar el correspondiente contrato privado de compraventa (arras) en el plazo establecido y autoriza a E&V a entregar dicha cantidad a la parte Vendedora a cuenta de pago del precio ofertado, eximiendo en tal caso a E&V de toda responsabilidad de devolución" -se habla, incluso, de comprador y de vendedor-. No se previó expresamente que, en ese contrato privado de compraventa (arras), estas últimas tuviesen carácter penitencial, en contra de lo que dispone el art.621.2 CCC. Pero, sobre todo, la promesa de venta suscrita el 10 de junio de 2020 no iba solo encaminada a la suscripción de un documento con pacto de arras, sino a plasmar la común intención de actores y demandado de celebrar una compraventa.

Traemos aquí a colación lo que señala la STS, Sala 1ª de 21 de marzo de 2012 ( ROJ: STS 1694/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1694 ) acerca de la calificación de este negocio jurídico y de la naturaleza de las arras:

" El "contrato de reserva" ha sido calificado por las sentencias de instancia y ha sido aceptado por ambas partes litigantes, como precontrato bilateral de compraventa en el que las dos partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato, de compraventa en el presente caso. Es una especie del género de precontrato que se incardina en la norma del artículo 1451 del Código civil y es contemplado explícitamente en la sentencia de 20 de abril de 2001 que destaca que tiene un régimen distinto del de la compraventa misma y es desarrollado por la de 14 de diciembre de 2006 que dice:

" En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman "compromiso de compraventa", declaran "su intención de vender y comprar", "el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo") como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un "calendario de ejecución del compromiso", un " calendario de ventas parciales" y las "formas de pago" en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral - que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional. "

Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato. La sentencia de 1 de diciembre de 2011 contempla el caso concreto de unas arras establecidas al amparo del artículo 1454 del Código civil en un precontrato de opción de compra. Se distinguen dos clases de arras. Las penales, previstas para el incumplimiento y las penitenciales o de desistimiento, a las que se refiere expresamente el artículo 1454 del Código civil que permite a una de las partes resolver (no "rescindir", como dice esta norma) perdiéndolas el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor (...)".

Acerca de la promesa de venta ex art.1451 CC, la STS, Sala 1ª, de 24 de diciembre de 1992 ( ROJ: STS 9364/1992 - ECLI:ES:TS:1992:9364 ), entre otras, señaló ya lo siguiente:

" El motivo segundo, por el mismo cauce procesal que el anterior, alega "infracción de la norma contenida en el art. 1.451, párrafo 2.º, en relación con el párrafo 1.º del Código Civil , en cuanto a la naturaleza del precontrato o promesa de venta y a los efectos por posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo". La Sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 1966 , después de exponer la doctrina jurisprudencial favorable a la figura jurídica del contrato preliminar "llamado también precontrato, compromiso, pactum de contrahendo o simplemente "promesa de contrato", en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el art. 1.451 del Código Civil , establece que "como consecuencia de la diferencia de dichos supuestos fácticos, a la manera como señaló la Sentencia de 5 de octubre de 1961 es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, sino determina y para cuya velocidad no existe ya el obstáculo anterior"; posibilidad de cumplimiento forzoso que se reafirma en la Sentencia de 13 de diciembre de 1989 al decir "permitiéndose desde la de 1 de julio de 1950 el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir - Sentencias de 2 de febrero de 1959 y 26 de marzo de 1965 -". Calificado por los juzgadores de ambas instancias como de precontrato sometido al art. 1.451 del Código Civil el convenio plasmado en el documento de 6 de octubre de 1986 sin que tal calificación jurídica haya sido adecuadamente impugnada en este recurso, no infringe el citado art. 1.451 el fallo de la sentencia recurrida al condenar a la demandada recurrente a otorgar a favor de la actora escritura pública de compraventa en los términos señalados en el repetido documento, por constar en éste todos los elementos y circunstancias configuradores de la compraventa proyectada, sin que sea necesaria una nueva determinación de aquéllos, por lo que es claro que la promesa bilateral de compraventa habida entre las partes es de aquellas que, según la doctrina jurisprudencial anotada, lleva aparejada la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato prometido en caso de incumplimiento por una de las partes del contrato preliminar, y al entenderlo así la Sala sentenciadora a través del examen de los elementos de juicio a ella sometidos, reveladores de la verdadera intención de las partes, no ha infringido sino que ha aplicado correctamente el invocado art. 1.451 del Código Civil , por lo que decae este motivo."

Cabe añadir que el hecho mismo de que el demandado abonase a la intermediaria los honorarios pactados conduce a presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC), que entendió que había realizado las gestiones oportunas encaminadas al buen fin del negocio, siendo el propio demandado quien incumplió lo pactado, y se desligó del mismo sin más, tras aplazar varias veces la suscripción del documento de arras, hasta que desveló, finalmente, que no tenía realmente intención de vender el inmueble a los actores. Y fue la propia intermediaria la que reintegró a los actores los 5.200 euros entregados en su momento a cuenta del precio.

Lo anterior no resulta contradicho por el resultado de la prueba testifical del Sr. Mauricio (asesor inmobiliario ex empleado de "ENGEL & VÖLKERS"). A preguntas del demandado, dicho testigo manifestó que fue suscrito un acuerdo de mediación en exclusiva con el demandado en febrero de 2020, para gestionar la compraventa de una casa unifamiliar, y que, en el momento en que se ofertara un comprador que igualara el precio o, por el contrario, que por cualquier motivo no se acabase de firmar la compraventa, la agencia tendría derecho a honorarios; manifestó que se llegó a un acuerdo con el vendedor y pagó los honorarios, reintegrando la agencia a los actores los 5.200 euros entregados, suma que habían mantenido en custodia para cualquier cosa. El testigo dijo que actores y demandado firmaron el compromiso, acompañado de una paga y señal de 5.200 euros, y que dejaron de girar nuevas visitas al inmueble; la firma de ese documento implicaba que, a continuación, se tenía que firmar un contrato de arras penitenciales (documento nº 2 de la contestación, borrador que presentaron a ambas partes), y que envió a los actores haciendo referencia a arras penitenciales; finalmente, el vendedor no quiso llevar a cabo la operación, pues le explicó que, al final, se había arrepentido, por temas familiares, hijos y tal, y que había decidido no vender.

A preguntas de los actores, el testigo manifestó que la casa había estado puesta en venta con otras inmobiliarias desde hacía dos años, que con ellos se suscribió un acuerdo de seis meses en exclusiva y que, al cuarto mes, se interesaron los actores por la casa; precisó que el demandado la quería vender, que tenía interés especial, y que firmaron la exclusiva. Precisó también que, cuando se firmó el compromiso de compra y se pagó la señal, el demandado firmó ese documento, aceptó, si bien se quedó un poco parado, pues dijo al testigo que no esperaba que la fuese a vender, y que él le recordó que, al venderla al precio dicho, tendría que pagar los honorarios. Exhibido que fue ese compromiso de compra, reconoció que fue el firmado por las partes, y que en él no se alude a que las arras sean penitenciales, sino que se habla de arras en general, añadiendo que, normalmente, se suele hacer, pero que en ese documento no está. Dijo también el testigo que los compradores le manifestaron que, para por der pagar el 10%, tuvieron que deshacer una serie de inversiones, teniendo el dinero preparado para pagar el resto hasta 56.000 euros (10%), que dijeron que iban a pedir financiación y que lo tenían todo ya listo, preparado, y él se lo comentó al vendedor.

Aparte de que el testigo reconoció que en el compromiso de venta no se pactaron arras penitenciales, conviene aclarar que la referencia hecha por el testigo a que la firma de ese documento de compromiso de compra implicaba que, a continuación, se tenía que firmar un contrato de arras penitenciales no excluye la valoración jurídica efectuada por este Tribunal acerca de cuál fue el iter contractual estipulado en el caso concreto, ni excluye la calificación jurídica que merecen el compromiso mismo como promesa de venta ex art.1451 CC, con los efectos inherentes, y la naturaleza de las arras como " garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato)", cuya suscripción quedó pendiente

El motivo es desestimado.

CUARTO.- Sobre la imposición de las costas de primera instancia

El apelante aduce que, en caso de estimación de su recurso, procede imponer a los actores las costas de la primera instancia.

Sin embargo, dado que no se acogen los argumentos vertidos en el recurso, se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.

El motivo es desestimado.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación