Sentencia Civil 47/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 846/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L. presenta demanda de juicio ordinario frente a la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A. en ejercicio de la acción de nulidad de la Cláusula Sexta del Contrato Anexo al Protocolo de Colaboración suscrito con la entidad demandada y, subsidiariamente, para el supuesto de no apreciarse la nulidad solicitada, se proceda a la declaración judicial de no incorporación al contrato de la citada cláusula.

Expone en su demanda que, en fecha 17 de septiembre de 2010, DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L. suscribió un Protocolo de Colaboración con la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A.

Cada seis meses aproximadamente se firmaban los contratos y los anexos, estimando que COFIDIS tiene a su disposición un mínimo de cuatro contratos y ocho anexos desde el año 2013, firmados por los vendedores y que nunca fueron devueltos firmados por la otra parte.

En el Anexo I se encuentra la cláusula 6ª, cuya nulidad se pretende, a tenor de la cual:

" 6. RESERVA CONTRACTUAL.

" COFIDIS aplicará una reserva contractual del 10% sobre el importe financiado de las operaciones; ello generará un fondo global no específico de reserva para morosidad.

El importe de esta reserva se aplicará a la cancelación total o parcial de las operaciones financiadas que entren en mora, siempre y cuando el coste del riesgo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL, según el cálculo habitual de COFIDIS en sucuenta de resultados, supere el 1%. La mencionada aplicación podrá llevarse a cabo por COFIDIS cuando se den las condiciones señaladas, pudiendo DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL, por su parte, cuando lo considere oportuno, solicitar información respecto al importe de la reserva constituida, así como a su detalle y aplicaciones realizadas.

El importe de la reserva aumentará y disminuirá, de acuerdo con los criterios antes expresados, sin que en ningún caso pueda superar el 10% del riesgo vivo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL en cada momento. En caso de que esto suceda, COFIDIS abonará a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe correspondiente, de modo que la reserva vuelva a estar en el porcentaje mencionado.

En el momento de la conclusión de la relación contractual, COFIDIS retendrá la reserva hasta la total extinción del riesgo vivo, momento en el cual, devolverá a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe remanente, en caso de existir."

La cláusula sexta es contradictoria con la cláusula séptima del Protocolo, "ASUNCIÓN DE RIESGOS", por la que las partes pactaron literalmente lo siguiente:

"El VENDEDOR NO responderá de la solvencia de los titulares del préstamo excepto que el impago se produzca debido al incumplimiento, por parte del VENDEDOR, de las obligaciones contenidas en el presente contrato, o a causa de la falta de entrega del bien financiado, defectos en el mismo, etc."

Por lo tanto, DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L. no asumía responsabilidad alguna en cuanto a la solvencia de los clientes.

Alega, en síntesis:

1º.- Nulidad de la cláusula nº 6 del Anexo del Contrato por vulneración de la demandada de sus deberes de información del artículo 7 en relación con el artículo 1.529 y articulo 1.255, del Código Civil y la consideración de condición general de la contratación de la cláusula señalada.

La citada cláusula debe ser considerada nula de pleno derecho al ser contraria a la buena fe contractual, contraria a la ley y haberse impuesto por la entidad financiera en claro abuso de su posición dominante.

En el presente supuesto, la mala fe de la demandada es manifiesta.

Por un lado, en el contrato principal firmado, es claro y preciso, que la demandante en ningún momento debe hacerse responsable de la solvencia o insolvencia de los clientes, mientras que en el Anexo la mercantil COFIDIS, obrando de mala fe y sin dar la información suficiente a la vendedora, le incluye una cláusula mediante la cual se le retiene una cantidad de dinero para que responda de la insolvencia de los clientes.

Se trata de dos cláusulas contractuales que son contrapuestas entre sí, se contradicen en el contenido y en los efectos jurídicos y prácticos.

Asimismo, la cláusula nº 6 del Anexo del contrato, es contraria a la buena fe contractual y a su vez contraviene lo prevenido en el articulo 1.529 del Código Civil.

2º.- Naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula señalada.

La citada cláusula contractual constituye una condición general de la contratación al tratarse de una cláusula no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada por la entidad demandada en sus contratos, cumpliéndose, por lo tanto, los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley de las Condiciones Generales de Contratación para determinar su carácter como condición general de contratación, sin que el cliente pueda influir en su supresión o en su contenido, debiendo o bien adherirse y contratar con dicha cláusula o renunciar a contratar, sin que la demandante haya podido influir en su supresión o contenido.

3º.- Control de incorporación.

El control de incorporación se aplica respecto de cualquier condición general, tanto si afecta a contratos celebrados entre empresarios y consumidores, como a los contratos firmados entre empresarios.

En virtud de lo previsto en el artículo 9 de la LCGC, se insta la declaración judicial de no incorporación al contrato de la cláusula sexta del contrato anexo obrante en autos, tal como prevé el artículo 10 de la LCGC.

4.- Devolución de las cantidades abonadas.

Como consecuencia de la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de no incorporación, se solicita que se condene a la entidad COFIDIS, a devolver a la demandante las cantidades que se han cobrado en exceso; a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el artículo 291 de la LEC, de las sumas abonadas por aplicación de la cláusula sexta del anexo del contrato firmado.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que:

1) Se declare la nulidad de la Cláusula Sexta del Contrato Anexo y su consideración de condición general de la contratación de la cláusula señalada.

2) Asimismo, se proceda a la declaración judicial de no incorporación al contrato de la citada cláusula tal como prevé el artículo 10 de la LCGC.

3) En cualquier de los dos casos, se proceda a la restitución de las cantidades retenidas en virtud de la Cláusula Sexta del Contrato Anexo, como consecuencia o bien de la nulidad o bien de la no incorporación al contrato.

Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada, aunque se allanare debido a su mala fe y temeridad.

COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA presenta escrito de contestación a la demanda en el que manifiesta, de forma resumida:

1.- Nos encontramos frente a dos sociedades mercantiles.

2. Resolución de la relación comercial en el mes de octubre 2015. Caducidad de la acción de nulidad del articulo 1.301 del Código Civil.

3.- De la acción ejercitada.

No nos encontramos frente a una condición general de la contratación, sino ante una condición negociada, situación que nos conduce de forma explícita al principio de libertad de pacto previsto en el artículo 1.255 del Código Civil, pues la cláusula 6ª fue negociada individualmente por las partes, renegociada y convalidada.

En todo caso, de entender que nos encontramos frente a una condición general, se descarta también cualquier otro control que no sea el mero control de legibilidad y gramatical.

3.- De la condición económica 6ª, reserva contractual, concepto, funcionamiento y negociación individual. Convalidación por actos propios.

3.1. De la reserva contractual y su funcionamiento.

El objetivo de la reserva contractual es disponer de un fondo global que permitirá a la entidad financiera prevenir la morosidad respecto de la totalidad de contratos suscritos por Cofidis. Es decir, se trata de un fondo global no específico de reserva por morosidad, que prevendría de forma íntegra la morosidad derivada de la actividad de la demandada.

Para configurar la reserva contractual, se destinaba inicialmente un 10% de cada operación financiada a la citada reserva, es decir, del total de 1.854 operaciones efectuada a razón de dicho Protocolo de colaboración. Este porcentaje inicial variaba en función del producto contratado, configurándose diversos porcentajes de reserva porcentual. La reserva contractual se empezaba a constituir cuando el coste de riesgo vivo de la actora superaba el 1%. Esto significa que la reserva se empezaba a generar cuando el riesgo vivo de las operaciones, es decir, el importe pendiente de pago del capital financiado, superase el 1% del total importe financiado.

La reserva contractual, aunque haya finalizado la relación contractual, no se devuelve al vendedor mientras exista riesgo vivo, es decir, mientras exista importes pendientes de pago del total capital financiado (contratos en los todavía no se haya devuelto el total capital financiado).

Y, una vez cancelado el riesgo vivo, es decir, una vez cancelados todos los contratos financiados, se devolverá la reserva contractual siempre que exista, es decir, siempre que la misma no se haya extinguido al aplicarse para satisfacer los contratos de crédito financiados que hayan podido incurrir en mora, es decir, que se encuentren impagados, hasta el total del importe de la reserva.

De acuerdo con la cláusula 7ª, ELITE no responde de la solvencia de sus clientes.

Pero la cláusula 6ª, en ningún caso traslada el riesgo derivado de una posible situación de insolvencia de sus clientes al vendedor, sino que se pacta un porcentaje variable que se configurará como un fondo global no específico para prevenir la morosidad.

3.2. De la negociación individual de la cláusula 6ª, incorporada en las condiciones económicas y de financiación.

La cláusula cuya nulidad se pretende fue objeto de negociación continua por las partes contratantes a lo largo de la vida de toda la relación comercial.

La cláusula 6ª del Anexo I incorporada en el Protocolo inicial de colaboración suscrito en fecha 17 de septiembre de 2010, fue modificada en fechas 18 de noviembre de 2010, 17 de mayo de 2011, 1 de enero de 2012, 1 de abril de 2012, 1 de julio de 2012, 1 de octubre de 2012, 15 de enero de 2013, 1 de abril de 2013, 12 de marzo de 2012.

4.- Cláusula negociada. Autonomía de la voluntad ex. artículo 1.255 del Código Civil.

5.- Si la cláusula 6ª fuese condición general de la contratación: cláusula negociada y elemento esencial.

5.1. Cláusula 6ª como condición económica -precio- configurada como elemento esencial del contrato.

5.2. Superación del control de incorporación y de las previsiones del artículo 1.258 del Código Civil.

5.2.1. Legibilidad y claridad gramatical de la cláusula 6ª: superación del control de incorporación.

5.2.2. Del régimen general de la contratación negociada: el principio de buena fe como norma modeladora del contenido contractual ex. artículo 1.258 del Código Civil.

6.- De la buena fe en la actuación de COFIDIS y traslado de información relativa a la reserva contractual.

Y solicita:

1º La desestimación íntegra de los pedimentos relacionados en el escrito introductorio del presente procedimiento, incluyendo aquí tanto la petición principal como la subsidiaria.

2º La expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por DISTRIBUCIONES ÚNICO REPA S.L contra COFIDIS ESPAÑA S.A, absuelve a ésta de las pretensiones formuladas por la primera, a quien impone el pago de las costas del presente procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L. interpone recurso de apelación en el que alega:

1. En la demanda en ningún momento se solicita que la sociedad DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L., sea considera como "usuario y consumidor", sino que se considere la cláusula discutida como una condición general de la contratación y en base a ello y lo que se reprodujo en la demanda y en el acto de juicio fuese declarada nula.

La mala fe de la demandada en la introducción de la citada cláusula es manifiesta. Mientras en el contrato principal se elimina la responsabilidad de DISTRIBUCIONES ÚNICO REPA S.L. de la insolvencia de los compradores, en el Anexo se le hace firmar que la vendedora responderá de esa insolvencia, siempre y cuando incumpla sus obligaciones.

Por ello, la mala fe opera desde el mismo inicio del contrato, introduciendo cláusulas contradictorias en los documentos que tienen que regir la relación entre las partes.

La demandada no ha cumplido con lo exigido en el artículo 7 del Código Civil, puesto que la modificación que insertó vulneraba totalmente cualquier exigencia de buena fe.

Se trata de dos cláusulas contractuales que son contrapuestas entre sí, se contradicen en el contenido y en los efectos jurídicos y prácticos.

Asimismo, la cláusula n° 6 del Anexo del contrato, es contraria a la buena fe contractual y a su vez contraviene lo prevenido en el artículo 1.529 del Código Civil.

Consecuencia de esto, se produce una frustración de las legítimas expectativas del contrato, la mercantil COFIDIS, siempre mantiene una posición de ventaja sobre la demandante, máxime cuando de manera torticera ella misma establece dos cláusulas contractuales que son incompatibles entre sí, lo que produce una manifiesta indefensión, por lo que COFIDIS siempre gana.

Establece el artículo 1.529 del Código Civil que "El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso: pero no de la solvencia del deudor".

De lo señalado en el artículo 1.529 del Código Civil queda totalmente claro que lo estipulado en el contrato anexo objeto de este procedimiento es contrario a la buena fe y a al Código Civil, teniendo que ser de aplicación el artículo 1.255 del Código Civil que señala que los pactos no pueden ser contrarios a la ley, a la moral ni al orden público.

2. La cláusula objeto de la controversia puede ser objeto de control de incorporación, aunque la relación sea ante empresarios.

Señalan los artículos 5.5 y 7 de la ley Condiciones Generales de la contratación: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

La cláusula litigiosa no supera el preceptivo control de incorporación para poder ser considerada válidamente incorporada al contrato suscrito entre las partes.

En virtud de lo previsto en el artículo 9 de la LCGC, se insta la declaración judicial de no incorporación al contrato de la cláusula sexta del contrato anexo obrante en autos, tal como prevé el artículo 10 de la LCGC, a pesar de haberse firmado un Anexo en varias ocasiones la interpretación de la clausula 6ª del Anexo no se corresponde con la apropiación del dinero que hace la demandada.

Y solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la resolución apelada en el sentido de que se declare la estimación integra de la demanda, imponiendo las costas de esta alzada a quien se opusiera.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados entre empresarios.

Con carácter principal, DISTRIBUCIONES ÚNICO REPA S.L. ejercita la acción de nulidad de la cláusula sexta del Protocolo de Colaboración suscrito el día 17 de septiembre de 2010 con COFIDIS HISPANIA EFC S.A., documento 1 de la demanda, al folio 57, hallándose contenida dicha cláusula en el Anexo número 1, Condiciones de Financiación y Condiciones Económicas, en el apartado 6, Reserva Contractual, al folio 64.

Funda su pretensión en los artículos 1.255 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, y solicita la nulidad por abusiva de la referida cláusula por ser contraria a la buena fe y por causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y por ser una cláusula predispuesta y claramente perjudicial para la adherente.

Como acción subsidiaria, en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la LCGC, insta la declaración judicial de no incorporación al contrato de la cláusula sexta del contrato Anexo, Reserva Contractual, al amparo del artículo 10 de la LCGC, por no ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y porque la adherente no tuvo la oportunidad real de conocer el contenido de la cláusula y las consecuencias económicas y jurídicas de suscribir el Anexo.

Debemos partir del pronunciamiento contenido en la resolución recurrida, que ha devenido firme, en cuanto afirma que el contrato es un contrato de adhesión suscrito entre empresarios y que la cláusula sexta del Anexo I cuya nulidad se pretende es una condición general de la contratación.

Dispone la cláusula 6ª del Anexo I, cuya nulidad se pretende:

" 6. Reserva contractual

"COFIDIS aplicará una reserva contractual del 10% sobre el importe financiado de las operaciones; ello generará un fondo global no específico de reserva para morosidad.

El importe de esta reserva se aplicará a la cancelación total o parcial de las operaciones financiadas que entren en mora, siempre y cuando el coste del riesgo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA, SL, según el cálculo habitual de COFIDIS en su cuenta de resultados, supere el 1%. La mencionada aplicación podrá llevarse a cabo por COFIDIS cuando se den las condiciones señaladas, pudiendo DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL, por su parte, cuando lo considere oportuno, solicitar información respecto al importe de la reserva constituida, así como a su detalle y aplicaciones realizadas.

El importe de la reserva aumentará y disminuirá, de acuerdo con los criterios antes expresados, sin que en ningún caso pueda superar el 10% del riesgo vivo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL en cada momento. En caso de que esto suceda, COFIDIS abonará a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe correspondiente, de modo que la reserva vuelva a estar en el porcentaje mencionado. En el momento de la conclusión de la relación contractual, COFIDIS retendrá la reserva hasta la total extinción del riesgo vivo, momento en el cual, devolverá a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe remanente, en caso de existir."

El porcentaje de reserva pactado en el momento inicial, se configuró inicialmente en un 10%. Este porcentaje fue reducido a un 4% en fecha 18 de noviembre de 2010, al folio 440, y fue modificado en Anexos posteriores firmados en fechas 17 de mayo de 2011, al folio 441, 13 de enero de 2012, al folio 443, 12 de marzo de 2012, al folio 455, 1 de julio de 2012, al folio 457 y 1 de octubre de 2012, al folio 458. Con motivo de dichos Anexos, estos porcentajes fueron oscilando entre un 2%, un 3%, un 4% o un 5%, dependiendo de la modalidad de financiación escogida por el comprador final y la cuantía del importe neto financiado.

Sentado que nos hallamos ante un adherente no consumidor, como explica la sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, nº 367/2016, recurso 2121/2014, " La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)".

Y declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de diciembre de 2018, que "al encontrarnos ante un adherente no consumidor, lo procedente es el control de incorporación de las cláusulas litigiosas (esto es su comprensibilidad gramatical) y no el control de transparencia (comprensibilidad jurídica y económica de la condición general)".

En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, dice el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, a la que nos hemos referido, que lo expresado en la Exposición de Motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

Y en la sentencia 227/2015, de 30 de abril, el Tribunal Supremo expone:

"En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

.../...

Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".

TERCERO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L., como acción principal en la demanda, ejercita una acción de nulidad de la cláusula nº 6 del Anexo del Contrato por vulneración de COFIDIS de sus deberes de información del artículo 7 del Código Civil, en relación con los artículos 1.529 y 1.255, del Código Civil y su consideración de condición general de la contratación de la cláusula señalada.

Sostiene la recurrente que la cláusula nº 6 del Anexo del Contrato, Reserva contractual, debe ser considerada nula de pleno derecho al ser contraria a la buena fe contractual, contraria a la ley y haberse impuesto por la entidad financiera en claro abuso de su posición dominante.

El Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 3 de junio de 2016, nº 367/2016, recurso 2121/2014, declara:

"...Puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)".

.../..."En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1);".

En el caso que nos ocupa, no podemos afirmar que haya habido desequilibrio o abuso de posición contractual por parte de COFIDIS.

No es posible sostener que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad demandada haya sido contrario a lo previsto en los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio.

No nos hallamos ante una cláusula sorpresiva que deba ser expulsada del contrato por ser contraria a la buena fe.

No podemos declarar que se trata de una cláusula sorpresiva o imprevisible que desnaturaliza el contrato, frustrando las legítimas expectativas de la mercantil adherente, sino que fue conocida por el adherente y aceptada por éste.

En efecto, como hemos indicado en el fundamento de derecho anterior, en fecha 17 de septiembre de 2010 DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L . suscribió el Protocolo de Colaboración con la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A.

En el Anexo I, Condiciones de Financiación y Condiciones Económicas, en el punto 6 Reserva Contractual se hizo constar:

" COFIDIS aplicará una reserva contractual del 10% sobre el importe financiado de las operaciones; ello generará un fondo global no específico de reserva para morosidad.

El importe de esta reserva se aplicará a la cancelación total o parcial de las operaciones financiadas que entren en mora, siempre y cuando el coste del riesgo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA, SL, según el cálculo habitual de COFIDIS en su cuenta de resultados, supere el 1%. La mencionada aplicación podrá llevarse a cabo por COFIDIS cuando se den las condiciones señaladas, pudiendo DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL, por su parte, cuando lo considere oportuno, solicitar información respecto al importe de la reserva constituida, así como a su detalle y aplicaciones realizadas.

El importe de la reserva aumentará y disminuirá, de acuerdo con los criterios antes expresados, sin que en ningún caso pueda superar el 10% del riesgo vivo de DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL en cada momento. En caso de que esto suceda, COFIDIS abonará a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe correspondiente, de modo que la reserva vuelva a estar en el porcentaje mencionado.

En el momento de la conclusión de la relación contractual, COFIDIS retendrá la reserva hasta la total extinción del riesgo vivo, momento en el cual, devolverá a DISTRIBUCIONES UNICO REPA SL el importe remanente, en caso de existir."

En fecha 18 de noviembre de 2010 se modificaron las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones, al folio 440.

El día 17 de mayo de 2011 se modificaron las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 5% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, al folio 441.

El día 13 de enero de 2012 se modificaron las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2400 euros y del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, a partir de 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2012. Y a partir de 1 de abril de 2012, COFIDIS aplicará una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 5% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, al folio 443.

En fecha 12 de marzo de 2012 se firmó un nuevo Protocolo de Colaboración. En el Anexo I, Condiciones de Financiación y Condiciones Económicas, en el punto 9 Reserva Contractual se hizo constar: COFIDIS aplicará una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones si su importe líquido oscila entre 150 euros y 2.400 euros y una reserva contractual de un 5% sobre el importe financiado de las operaciones en las que su importe líquido supera los 2.400 euros, al folio 455.

El día 1 de julio de 2012 se modificaron las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, a partir de 1 de julio de 2012 y hasta el 30 de septiembre de 2012. Y a partir de 1 de octubre de 2012, COFIDIS aplicará una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2400 euros y del 5% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, al folio 457.

En fecha 1 de octubre de 2012 se modificaron las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2400 euros y del 3% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2400 euros, a partir de 1 de octubre de 2012 y hasta el 15 de enero de 2013. Y a partir de 16 de enero de 2013, COFIDIS aplicará una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 5% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, al folio 458.

Por último, se modificaron de nuevo las condiciones del Anexo fijando una reserva contractual del 2% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 2% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, a partir de 1 de octubre de 2012 y hasta el 15 de enero de 2013. Y a partir del 16 de enero de 2013, COFIDIS aplicará una reserva contractual del 4% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea inferior o igual a 2.400 euros y del 5% sobre el importe financiado de las operaciones cuyo importe neto sea superior a 2.400 euros, al folio 458.

Por lo tanto, la cláusula contractual por la que inicialmente se destinaba un 10% de cada operación financiada a la citada reserva fue modificada, cuando menos, en siete ocasiones, de lo que se desprende que el funcionamiento de la reserva contractual era conocido y fue aceptado por DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L. durante la vida del contrato. No hay cláusula sorpresiva, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Tampoco apreciamos el factor sorpresivo como contrario a la buena fe por la contradicción entre la cláusula sexta y la cláusula séptima del contrato

En la cláusula séptima del Protocolo, "ASUNCIÓN DE RIESGOS", al folio 60, las partes pactaron:

"El VENDEDOR NO responderá de la solvencia de los titulares del préstamo excepto que el impago se produzca debido al incumplimiento, por parte del VENDEDOR, de las obligaciones contenidas en el presente contrato, o a causa de la falta de entrega del bien financiado, defectos en el mismo, etc."

Y en el Anexo I se encuentra la cláusula 6ª Reserva contractual, cuya nulidad se pretende, a tenor de la cual COFIDIS aplicará una reserva contractual del 10% sobre el importe financiado de las operaciones, generando un fondo global no específico de reserva para morosidad, con las sucesivas modficaciones a las que hemos hecho referencia.

Pero no se aprecia contradicción entre ambas cláusulas. La vendedora no responde de la insolvencia de los clientes, pero se crea un fondo de reserva con un porcentaje variable para prevenir la morosidad.

En definitiva, debemos rechazar que la cláusula litigiosa se incorporara de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual.

Se ha probado que la vendedora tuvo perfecto conocimiento de la existencia de la cláusula de reserva contractual, de manera que no puede afirmarse que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de COFIDIS haya sido contrario a lo previsto en los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, por lo que no podemos proclamar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición dominante, lo que comporta la desestimación de este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores. Control de incorporación.

Como segundo motivo de recurso, y como acción subsidiaria, en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la LCGC, DISTRIBUCIONES UNICO REPA S.L insta la declaración judicial de no incorporación al contrato de la cláusula sexta del contrato Anexo obrante en autos, tal como prevé el artículo 10 de la LCGC, por no ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y porque la adherente no tuvo la oportunidad real de conocer el contenido de la cláusula y las consecuencias económicas y jurídicas de suscribir el Anexo.

La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulida de las cláusulas consideradas condiciones generales de contratación puede ser instada por el adherente, de conformidad con las reglas generales reguladoras de la nulidad de los contratos.

Ahora bien, como declara la STS 367/2016, de 3 de junio, y otras muchas que se han dictado en aplicación de esta doctrina, el control de transparencia, conectado con el juicio de abusividad, queda reservado a las relaciones entre consumidores. De esta forma, las cláusulas, calificadas de condiciones generales de la contratación entre empresarios, sólo pueden ser enjuiciadas a través del control de incorporación o por la existencia acreditada de un posible abuso de derecho ( artículo 7 del Código Civil), que hemos desestimado en el fundamento de derecho anterior.

El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, nº 367/2016, rec. 2121/2014, declara:

" 2.- Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que tiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

Reitera el Tribunal Supremo, en materia de control de las condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo, como es el caso, la no aplicación del control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y, ante la falta de una respuesta del legislador, sólo procede someter estas cláusulas al control de inclusión ( STS 367/2016, de 3 de junio, cuya doctrina confirman, entre otras, las STS 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero).

La cláusula litigiosa supera el control de incorporación al tratarse de una estipulación redactada de forma clara, concreta y sencilla y en un Anexo aparte debidamente suscrito y firmado por ambas partes, de forma que permite una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato ( STS 314/2018, de 28 de mayo).

En conclusión, la cláusula sexta, Reserva contractual, supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, lo que nos conduce, en definitiva, a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.