Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1162/2021 de 27 de enero del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 17 de mayo de 2.021 ( Sentencia nº 201/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 410/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, seguidos a instancia de Doña Alejandra contra Don Baltasar, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.004 recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 1024/14, en los extremos que se ponen de manifiesto en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento resumimos de la siguiente forma:

1º) Atribuye a la madre Sra. Alejandra la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Efrain nacido el NUM000 de 2.007 y Carlos nacido el NUM001 de 2.009, siendo conjunta la potestat parental de los menores por parte de sus progenitores.

2º) Establece un régimen de relaciones personales de los menores con su padre Sr. Baltasar, de fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, de 10,00 a 20,00 horas, estando además en compañía del padre los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, la semana que no corresponda a los menores estar con su padre el fin de semana, y cuando les corresponda estarán en compañía de su progenitor no custodio los lunes y miércoles en el referido horario.

Mantiene el reparto de los periodos vacacionales fijado en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.014, si bien los periodos que corresponda a los menores estar con su padre se llevaran a cabo sin pernocta de 9,00 de la mañana hasta las 20,00 horas.

Se puntualiza que en el momento de realizar la recogida de los menores, la madre podrà condicionar la entrega de estos al padre a que el estado del Sr. Baltasar sea correcto y no existan evidencias de embriaguez.

Se recomienda a las partes que acuden a los medios que puedan tener a su alcance para mejorar la relación entre ellos, bien a través de terapias conjuntas o mediante un servicio de mediación o bien mediante la solicitud de auxilio de los Servicios Sociales.

3º) Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes Efrain que cuenta 15 años en la actualidad y Carlos que cumplirá 14 años el próximo NUM001 de 2.023, y a cargo de su progenitor no custodio, de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo además a cargo del padre los gastos escolares de los menores.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Alejandra, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Régimen de relaciones paterno filiales, en el sentido de que se mantenga el régimen de visitas establecido en el Auto de Medidas Cautelares, salvo en lo relativo a las visitas diarias durante 15 días en verano y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que debe eliminarse. B) Impugna el requerimiento a la parte demandante para que se someta a un procedimiento de mediación o de terapia familiar a fin de evitar la conflictividad con el demandado. C) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad.

El demandado Sr. Baltasar, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e Impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, interesando que se fije en la cantidad de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida.

En la forma detallada con anterioridad y tal como se establece en el Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, la referida resolución establece el siguiente régimen de relaciones paterno filiales:

--- Fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, de 10,00 a 20,00 horas, estando además en compañía del padre los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, la semana que no corresponda a los menores estar con su padre el fin de semana, y cuando les corresponda estaran en compañía de su progenitor no custodio los lunes y miércoles en el referido horario.

Mantiene el reparto de los periodos vacacionales fijado en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.014, si bien los periodos que corresponda a los menores estar con su padre se llevaran a cabo sin pernocta de 9,00 de la mañana hasta las 20,00 horas.

Se puntualiza que en el momento de realizar la recogida de los menores, la madre podrà condicionar la entrega de estos al padre a que el estado del Sr. Baltasar sea correcto y no existan evidencias de embriaguez.

Se recomienda a las partes que acudan a los medios que puedan tenir a su alcance para mejorar la relación entre ellos, bien a través de terapias conjuntas o mediante un servicio de mediación o bien mediante la solicitud de auxilio de los Servicios sociales.

Por su parte, la demandante Sra. Alejandra, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida, interesa que se mantenga el régimen de visitas fijado en el Auto de Medidas Cautelares, salvo en lo relativo al régimen de visitas diarias durante 15 días en verano y mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, durante los que debe suprimirse el régimen de visitas diarias quincenales, suspendiéndose el régimen de visitas estival y de Navidad y Semana Santa en las fechas en las que la madre recurrente comunique su deseo de marcharse de vacaciones con los menores.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

Damos integramente por reproducida la correcta valoración de la prueba que se realiza en el presente caso por la juzgadora de instancia. Efectivamente consta acreditado que el padre ahora demandado ha tenido momentos en los que ha abusado del consumo de alcohol, tal y como se hace constar en la Sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona de 10 de mayo de 2.019, aun cuando se hable de "ocasiones puntuales", pero también es cierto que el Sr. Baltasar durante meses ha venido cumpliendo con los controles que le fueron impuestos, lo que motivó que se dejara sin efecto la medida de control adoptada en su momento en la referida resolución. Por otro lado, los Informes del CAS DELTA indica que los resultados de los controles de orina siempre han sido negativos, el Sr. Baltasar se encuentra activo laboralmente y cuenta con apoyo social, y los hijos se encuentran tranquilos en compañía de su padre aun cuando desean pernoctar en casa de su madre.

Finalmente y de forma necesaria ha de valorarse la edad de los menores, ya que Efrain el próximo mes de mayo cumplirá 16 años de edad y Carlos cumplirá 14 años el próximo mes de marzo, lo que hace indudable que han adquirido una autonomia e independencia de movimientos propia de su edad, sin que deba apreciarse la existencia de peligro derivado de la relación con su padre en la forma que se establece en la sentencia recurrida, encontrándose justificada la ampliación que se establece en la sentencia recurrida ante la conveniencia de suprimir las pernoctas en la forma que se realiza en la sentencia recurrida, y más teniendo en cuenta la precisión que se realiza en la referida resolución de que, "En el momento de realizar la recogida de los menores la madre podrà condicionar la entrega de estos al padre a que el estado del Sr. Baltasar sea correcto y no existan evidencias de embriaguez".

En virtud, de cuanto ha quedado expuesto consideramos que no procede una mayor restricción del régimen de relaciones paterno filiales, por lo que procede mantener en su integridad lo acordado al respecto en la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la revocación del requerimiento a la demandante de someterse a un procedimiento de mediación o de terapia familiar.

Como se recoge entre otras en la Sentencia del TSJC, Sala Civil, de fecha 28 de julio de 2.016 ( Sentencia nº 62/2016), es frecuente que después de la ruptura matrimonial y las decisiones judiciales subsiguientes surjan cambios en la organización de la vida familiar que sean el origen de conflictos entre los progenitores y entre estos y los hijos comunes, de forma especial si estos se encuentran en la adolescencia.

Estos cambios exigen una adaptación precisa y una colaboración leal entre los progenitores, para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente possible la estabilidad emocional de los hijos.

La realidad es que los progenitores no siempren se muestran dispuestos a ofrecer esta colaboración, de forma que se producen situacions conflictives en el régimen de cumplimiento de las sentencias que exigent una intervención continúa de los tribunales e incluso de las fuerzas del orden, con las consecuencias negatives que estas situacions comportan en el estado anímico de los hijos menores de edad.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero, 58/2008, de 28 de abril, o 185/2012, de 17 de octubre, destacant que el objeto del procedimiento de Familia no es "..................un simple conflicto entre pretensiones privades que ha de ser decidido jurisdiccionalment dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho Privado se tratara sinó que, en relación con estos procedimientos, se amplian ex lege las facultades del Juez para garantizar los intereses que se han de tutelar, entre los que ocupa una posición prevalente el interès superior del menor, y consecuentemente la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionades con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes".

De esta forma, se va haciendo patente la tendencia a considerar estos procedimientos de Familia, más que como un proceso de caràcter estrictamente adversario, como un instrumento de pacificación del conflicto familiar.

A esta línia responde la Ley estatal 15/2005, de modificación del Código Civil y el Libro II del Código Civil de Catalunya, pudiendo leerse en el Preámbulo de este lo siguiente: "el mensaje del Libro Segundo es el de favorecer las fórmules de coparentalidad y la pràctica de la Mediación como medio para garantizar la estabilidad de las relaciones posteriores a la ruptura entre los progenitores y la adaptación natural de las regles a los cambios de circunstancias".

En este sentido debe tenerse en cuenta que las leyes procuran que los menores se encuentren amparados en todo momento y de forma eficaz por todas las autoridades públicas, incluidas las judiciales.

Este principio deriva del articulo 39 de la Constitución Española y del articulo 17 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

Así lo indica claramente la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y se deriva también de lo que disponen nuestros compromisos Internacionales (arts. 3.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del menor adoptada por la Asamb lea General de las Naciones Unidas el 20 de novembre de 1.989 y de la doctrina del TDH en la Sentencia de 26 de mayo de 2.009.

Por todo ello las diversas leyes, tanto sustantivas Civiles ( art. 158 C. Civil, arts. 233-10.4 y 236-3 del C.C.Cat.) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 de la LEC) van a otorgar a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de adoptar medidas con la finalidad de evitar perjuicios a los menores.

Por las mismas razones se ha de advertir el papel cada vez más relevante de la intervención de profesionales no jurídicos especialistas en la materia como evaluadores de la situación familiar y asesores del Juzgado, e incluso en determinados casos, como supervisores de las medidas adoptadas judicialmente en el ejercicio de las facultades parentales de los padres en relación con los hijos menores.

En definitiva, los tribunales intentan, con el asesoramiento de los equipos técnicos correspondientes, que la crisis familiar afecte lo menos posible a los hijos menores, dictando las resoluciones oportunas a estos efectos. Con esa finalidad, los tribunales pueden, acogiendo los dictámenes de expertos, exhortar a las partes para que realicen las teràpias o se sometan a mediación, y también valorar la actitud de los progenitores que prescindan de sus recomendaciones, en función de la importància o gravedad de los problemes existentes, para modificar o arbitrar las medidas oportunes en relación con los hijos. Ahora bien, tales teràpies no pueden ser impuestas, como tampoco lo puede ser la mediación ex articulo 233-6.2 del C.C.Cat.

Consiguientemente, atendiendo al contenido del Fallo de la sentencia recurrida, se comprueba con toda nitidez que SE RECOMIENDA a las partes a que acuden a los medios que puedan tenir a su alcance para mejorar la relación entre ellos, bien sea a través de TERAPIAS conjuntes o acudir a un Servicio de MEDIACION Y además se exhorta a la demandante para que reconsidere su postura respecto a dicho Servicio o bien sol·licitar el auxilio de los Servicios sociales a fin de que les presten el auxilio que puedan necessitar con la finalidad de intentar normalitzar la relación que mantienen entre los progenitores en beneficio e interès de los menores, por lo que en forma alguna existe una imposición y sí una recomendación con la finalidad ya expuesta, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandante.

CUARTO.- Sobre la Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Efrain y Carlos, de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), debiendo abonar el padre la totalidad de los gastos escolares de los menores en la forma que así lo convenga con el centro escolar.

La recurrente Sra. Alejandra, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida e interesa que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos se eleve a 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), y de forma subsidiaria interesa que se fije en 500,00 Euros mensuales de conformidad con la solicitud formulada en la primera instancia por el Ministerio Fiscal.

Según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Consiguientemente, tres la modificación de la forma de guarda de los hijos comunes de los litigantes ha de establecerse a determinar el importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes de acuerdo con los parametros expuestos, debiendo valorarse no solamente los ingresos y capacidad econòmica de los progenitores en relación a los gastos y necesidades de los hijos, sinó además el tiempo que los menores pasan en compañía de cada progenitor y los gastos que además asume cada uno de ellos.

El Sr. Baltasar cuenta con Trabajo y tiene unos ingresos cercanos a los 1.500,00 Euros mensuales y es propietario de dos apartamentos que adquirió tras la venta de la vivienda común de Pineda y como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, en esa fecha dispone de dos cuentas bancarias con unos saldos de 14.500,00 Euros y 2.000,00 Euros respectivamente. Además el centro escolar para el que trabaja (mantenimiento) se hace cargo de los gastos de los estudios de los menores en dicho centro.

Por su parte, la Sra. Alejandra durante el año 2.020 tuvo un salario bruto anual de unos 20.800,00 Euros, lo que supone unos ingresos mensuales netos aproximados que oscilan sobre los 1.200,00 Euros mensuales y abona una cantidad aproximada de unos 330,00 Euros mensuales como cuota de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad, si bien convive con su pareja actual que cuenta igualmente con Trabajo por lo que se presume que colaborarà en los gastos comunes.

Los menores en la actualidad se encuentran próximos a complir los 16 años Efrain y los 14 años Carlos, y tienen los gastos propios de dos adolescentes de su edad sin que consten gastos de tipo especial.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, valorando la distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores, el gasto de formación que se establece a cargo del padre aun cuando en este momento sea asumido por el propio centro al que acuden los menores y donde trabaja el Sr. Baltasar, y los ingresos y capacidad econòmica de cada uno de los progenitores y gastos de los menores, consideramos que la cantidad que se establece en la sentencia recurrida debe elevarse a 420,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes en la forma que se establece en la sentencia recurrida, siendo a cargo del padre los gastos de formación, siendo además a cargo de los progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los hijos comunes, así como las actividades extraescolares sobre las que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar dicho gasto.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia.

QUINTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandante, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costes originades en esta instancia por el recurso interpuesto.

Desestimándose la Impugnación formulada por el demandado, se impone a la parte impugnante el pago de las costas originades en esta alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,