Sentencia Civil 557/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 156/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMER. Objecte de recurs

La representació processal de la Sra. Olga interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 d'Igualada en el procediment de guarda i custòdia 177/22 B. La recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per entendre que la sentència no valora acuradament la prova practicada i infringeix els articles 233-10 i 233-11 en relació amb l'article 233-7 sobre l'interès del menor. Demana que es revoqui la Sentència i s'estableixi una guarda materna i un règim d'estades sense pernocta fins els tres anys, que es fixi una pensió alimentària de 300€ a càrrec del Sr. Adolfo i que se li atribueixi l'ús del domicili familiar tant per raó de la guarda com per raó de recaure en ella l'interés més necessitat de protecció.

La representació del Sr. Adolfo s'hi oposa i sol·licita la confirmació de la Sentència. El MF s'oposa igualment al recurs i també demana la confirmació de la Sentència.

SEGON. Recurs de la representació de la Sra. Olga en relació amb el règim de guarda

De forma prèvia a examinar els motius d'impugnació cal recordar, tal com dèiem en la nostra sentència de 16 de juliol de dos mil divuit que: " Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente."

Aquesta primera reflexió és pertinent perquè tot i demanar la revocació de la Sentència en relació amb el sistema de guarda compartida disposat, les proves practicades es limiten a les documentals sobre despeses de la llar, certificat de les empreses sobre flexibilitat horari, whatsapp entre els litigants, el seu interrogatori a la vista i la declaració testifical de les dues àvies de l'infant. Però no s'ha aportat ni demanat cap prova pericial que aprofundeixi sobre els criteris d'atribució de la guarda.

En aquest recurs per tant hem de revisar si la conclusió a la que arriba la sentència -la procedència de la guarda compartida del menor un cop va arribar a l'any i mig - és adequada a las prova practicada i a la doctrina vigent i si la sentència fa una motivació adequada d'aquests elements.

Cal partir dels següents fets:

1er Els avui litigants van mantenir una relació de parella amb convivència que va finalitzar provisionalment uns mesos abans del naixement del fill.

2on El NUM001 de 2021 va néixer en Narciso. En aquell moment es va reprendre la convivència. Però, un mes més tard, el Sr. Adolfo va tornar a marxar del domicili familiar.

3er La família vivia a DIRECCION000 en un domicili propietat d'ambdós al carrer CALLE000 NUM000 Urbanització URBANIZACION000 de Masbover. Està gravat amb hipoteca.

4rt Des del seu naixement fins a la Sèntència objecte de recurs, en Narciso va viure ininterrompudament amb la seva mare i només va anar un dia al domicili del pare.

5è La Sa. Olga només permetia que el Sr. Adolfo estigués amb el nen al domicili matern i sempre sota la vigilància d'ella o d'alguna persona del seu entorn.

6è El Sr. Adolfo va demanar mesures prèvies el dia 22 de desembre de 2021 que no es van admetre a tràmit per falta de competència territorial. Com la Sra. Olga va presentar demanda al desembre de 2021, va esperar per a contestar la petició. Però com aquesta demanda tampoc no es va admetre a tràmit per no haver subsanat determinats defectes formal, ell va interposar el 18 de febrer de 2022, demanda en la que sol·licitava la guarda compartida del fill menor i el repartiment igualitari dels aliments.

7è La Sra. Olga treballa per a l'empresa NORBEL OUTSOURGING SOLUTIONS i té flexibilitat horària per motiu de conciliació familiar

8è El Sr. Adolfo treballa a l'empresa SERVICIOS INTEGRALES YOBE SL i te també flexibilitat horària per conciliació familiar.

9è Cadascun d'ells compta amb l'ajut de les seves famílies extenses en la cura de l'infant.

10è El Sr. Adolfo viu en un pis de lloguer a DIRECCION001 i entre tots dos domicilis hi ha uns 20 km. Tots dos tenen vehicle propi.

11è El menor no presenta cap problema de salut rellevant.

La sentència d'instància estableix un sistema de guarda materna els primers sis mesos però amb un règim de tres visites amb pernocta setmana. Un cop superats aquests sis mesos estableix un sistema de guarda compartida amb alternança setmanal però amb una estada amb pernocta intersetmanal pel progenitor que no te la guarda.

La Sra. Olga recorre el sistema de guarda compartida però no el model. Diu que la Sentència fa una previsió sense cap fonament fàctic ja que considera que en sis mesos no hi haurà prou per adquirir les habilitats indispensables per a exercir una guarda i que el menor s'adaptarà sense problemes.

Per tant, ens hem de centrar en si la Sentència valora adequadament els requisits legals

Diu l' article 233.11 del CCC:

Criteris per a determinar el règim i la manera d'exercir la guarda

1. Per a determinar el règim i la manera d'exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament:

a) La vinculació afectiva entre els fills i filles i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.

b) L'aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i filles i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat.

c) L'actitud de cadascú dels progenitors per a cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills i filles, especialment per a garantir adequadament les relacions d'aquests amb tots dos progenitors.

d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills i filles abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per a procurar-los el benestar.

e) L'opinió expressada pels fills i filles.

f) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment.

g) La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i filles i dels progenitors.

2. En l'atribució de la guarda, no es poden separar els germans i les germanes, llevat que les circumstàncies ho justifiquin.

El vincle afectiu del nen amb tots dos progenitors és bo ja que cap part ha al·legat el contrari. L'avia materna en la seva declaració testifical va dir que, al principi, quan arribava el pare, el nen plorava una mica però que després ja s'adaptava. No hi ha cap element que ens permeti dir que no existeix un bon vincle.

L'aptitud de la mare no es qüestiona però si ho fa la Sra. Olga en relació el pare però tampoc no trobem fonament per sostenir que el Sr. Adolfo no sap tenir cura d'un infant, encara que sigui molt petit. Dins l'estret règim d'estades que la Sra. Olga ha permès, el pare ha demostrat que pot jugar amb en Narciso, canviar-lo, banyar-lo i donar-li el sopar. Quan es va dictar la Sentència efectivament no se n'havia encarregat de les pautes de la son, però aquesta manca d'experiència només és imputable a la negativa de la Sra. Olga. En qualsevol cas, des de la Sentència d'instància, en Narciso ja ha dormit a casa del pare i cap fet nou s'ha invocat en aquesta alçada ni cap incident d'execució s'ha plantejat que mostrin les dificultats del pare per atendre el nen pels vespres o del Narciso per adaptar-se a un referent adult diferent.

L'actitud del Sr. Adolfo ha estat correcte. Des del moment en el que les parts no arriben a un acord, intentar judicialitzar la situació, demanant primer mesures prèvies i després interposant la demanda. És més, el molt restrictiu règim que va imposar-li la Sra. Olga va ser respectat i aquest comportament es prova d'una actitud respectuosa cap a la mare. En canvi la Sra. Olga no va permetre una règim d'estades sense vigilància i això demostra un "gatekiping" restrictiu sense justificació. En cap moment no s'ha dit que el Sr. Adolfo tingués problemes ni amb la beguda, ni amb els tòxics , ni un comportament irresponsable, per tant no existia justificació a no permetre una sortida del nen a la llar paterna. La sobreprotecció, en la mesura que limita la relació d'en Narciso amb el seu pare, és un indicador negatiu de la guarda. Per altra banda i abans que existís una resolució judicial el Sr. Adolfo va ingressar mensualment una pensió de 180€ i la meitat de la hipoteca i de l'assegurança vinculada a aquesta. No va desatendre les seves obligacions.

Per altra banda les dues parts mantenen una relació correcte. Són capaços de gestionar les qüestions que afecten el fill comú a través del DIRECCION002 i no s'han produït incidents durant el règim d'estades previ a la Sentència tot i la presencia constant de la Sra. Olga.

Com hem dit, en Narciso té ara 2 any i per tant, no te maduresa per formar-se una opinió. Sobre l'edat i la guarda compartida, ni la llei ni la doctrina més especialitzada marca expressament un límit cronològic pel seu inici ja que aquest sistema depèn de les circumstàncies de cada cas i de cada infant. En Narciso va ser alimentat amb lactància artificial i quan es va dictar Sentència ja menjava aliments triturats. No presenta cap trastorn ni dificultat afegida i el pare ha estat present en la seva vida des del començament. El model inicial era correcte - visites freqüents de curta durada amb participació a les funcions vitals de l'infant-; el problema va sorgir en no admetre la seva evolució en espais no supervisats. Si les parts haguessin estat capaces d'arribar a un acord, possiblement el canvi de model hagués estat menys sobtat.

És cert que des del naixement la figura de referència pel menor ha estat la mare mentre que el pare només el visitava dos o tres cops per setmana. L'aferrament es va construir amb la mare. Ara bé, des del moment que la mare va tornar a treballar, també es va introduir amb assiduïtat quotidiana la cura de l'àvia materna sens perjudici pel nen, de forma que en Narciso ha incorporat en la seva breu existència diferents referents. Cap prova ha mostrat que l'estada al domicili patern li produeixi un perjudici i això ens permet concloure que l'infant, tot i la seva curta edat, s'ha acostumat a la cura en dos llars diferents.

Tots dos progenitors tenen disponibilitat personal i ajuts familiars per cobrir els moments que, per les seves professions, no poden atendre personalment a la menor. En relació a la necessitat d'ajut per tercers, deia el TSJC en la seva sentència de 6 de febrer de 2017 :" Aunque lo deseable para que la custodia compartida pueda funcionar adecuadamente es que la disponibilidad horaria de los progenitores para el cuidado de sus hijos sea total o al menos semejantes entre sí especialmente cuando sean incapaces de llegar a acuerdos satisfactorios que permitan salvar las dificultades que se pueden presentar a diferencia de lo que sucede en algún ordenamiento jurídico autonómico por ejemplo el aragonés y al igual que sucede en algún otro como por ejemplo el valenciano, en el nuestro no puede considerarse como razón para excluir necesariamente la custodia compartida el hecho de que uno de los dos progenitores necesite la ayuda de familiares o allegados o incluso de terceros para poder cumplir adecuadamente con las obligaciones de cuidado de los menores que resulten del concreto régimen dispuesto, sin perjuicio de que esa necesidad y el alcance de la ayuda deban ser ponderados razonablemente a la luz del interés superior del menor para determinar si constituye o no una circunstancia objetiva que impida sustancialmente cumplir con los fines del régimen dispuesto

La guarda compartida s'està desenvolupant amb normalitat des de març de 2023. Deia el Tribunal Suprem en la seva sentència de 21 de febrer de 2022:" No concurre causa alguna para eludir la custodia compartida al haberse desarrollado con absoluta normalidad durante un año y medio y sin que se acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores."

La guarda compartida acordada en la sentència d'instància és respectuosa amb la doctrina jurisprudencial. Així, deia la STSJ, Civil secció 992 del 23 de abril de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 5187/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5187 ):

4. Aquest tribunal ha forjat una doctrina consolidada en l'aplicació d'aquest conjunt normatiu de la qual en són exponents les sentències invocades pel recurrent, però també, entre les més recents, les sentències 30/2019, de 15 d'abril, i 67/2019, d'11 de novembre.

Així, hem proclamat que (i) " la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado en función del superior interés del menor" ( STSJ 39/2015); (ii) " las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los conflictos de lealtades de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos" (SSTSJ 63/2014, de 2 d'octubre, i 29/2015, de 4 de març), i (iii) que l' article 233-10.2 CCCat evidencia que " després de la ruptura de la convivència dels progenitors és convenient que els menors quedin en la situació més semblant possible a la anteriorment existent, això és, compartint les vivències parentals amb els dos progenitors" ( STSJ 52/2017) .

En tot cas, la preferència en abstracte de la guarda compartida està supeditada a la seva correspondència amb l'interès prioritari del menor, segons que hem declarat, entre altres, a les sentencies 22/2015, de 9 d'abril, i 51/2016, de 27 de juny.

5. El Tribunal Suprem, en la perspectiva de l'article 92 del Codi civil espanyol, en la seva recent sentència 175/2021, de 29 de març , mostra també amb profusa invocació de jurisprudència una postura favorable a la guarda compartida " como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos", bo i entenent que :

"a) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

b) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

c) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

6. Lògicament, la guarda compartida exigeix un marc de cooperació entre els progenitors, per tal de fer operatiu l'exercici compartit de les funcions parentals, tot procurant la màxima estabilitat per els fills.

En coherència, en el cas més agut de conflicte entre els cònjuges, quin és el derivat de l'execució per un d'ells d'actes de violència familiar o masclista dels quals els fills en sigui o puguin ser víctimes directes o indirectes, la guarda dels menors no pot ser atribuïda a l'autor d'aquests actes ( art. 233-11.3 CCCat ).

A banda, la STSJ 51/2016, de 27 de juny, va establir que només un " grau de conflictivitat extrema" entre els progenitors exclou per sí sola la guarda compartida.

La STSJ 73/2016, de 28 de setembre, recull pronunciaments anteriors d'aquest tribunal (STSJC 35/2014, de 19 de maig, i les que allà se citen ) en el sentit que "no cabía sostener de manera automática que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor", i recorda que el Tribunal Suprem havia afirmat en el mateixa sentit que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" ( STS 579/2011, de 22 jul ).

Més darrerament, la STS 175/2021 , abans esmentada, ha reiterat que " la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

En conclusió, la ponderació conjunta dels criteris legals de determinació del règim de guarda dels menors aplicables al supòsit enjudiciat condueix a confirmar l'establiment del règim de guarda compartida que concilia el desitjable exercici conjunt de les responsabilitats parentals amb l'interès del menor concernit, el que comporta la desestimació el recurs i la confirmació de la Sentència.

Tercer- Recurs de la representació de la Sra. Olga en relació amb l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar

Tot i que el recurs està fonamentat en la revocació del règim de guarda i per tant en l'aplicació de l'apartat 233-20.2 del CCC, com la recurrent també demana que se li atribueixi a ella l'ús per ser l'interès més necessitat (art 233-20.3) hem d'examinar el motiu.

L'habitatge familiar és copropietat dels dos i té la càrrega hipotecària que comporta 288,97€ al mes més l'assegurança per altres 312,5 anuals.

Tots dos tenen uns salaris similars d'aproximadament 1.200€ al mes. Que el Sr. Adolfo tingui ja un lloguer és conseqüència de la seva separació, no d'una millor situació econòmica. Com recorda el Preàmbul de la llei 25/2010 de 29 de juliol del Llibre II del Codi Civil de Catalunya : " Les regles sobre l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar presenten novetats importants. Tot i partir d'atribuir-lo, preferentment, al cònjuge a qui correspongui la guarda dels fills, es posa èmfasi en la necessitat de valorar les circumstàncies del cas concret. Per això, es preveu que, a sol·licitud de l'interessat, es pugui excloure l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar si qui en seria beneficiari té mitjans suficients per a cobrir les seves necessitats i les dels fills, o bé si el qui l'ha de cedir pot assumir i garantir suficientment el pagament dels aliments als fills i la prestació que pugui correspondre al cònjuge en una quantia que permeti cobrir les necessitats d'habitatge d'aquest. Inversament, si malgrat correspondre a un cònjuge l'ús de l'habitatge per raó de la guarda dels fills és previsible que la necessitat d'aquest es perllongui després d'arribar els fills a la majoria d'edat, l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar es pot fer inicialment per aquest concepte. En tot cas, l'atribució per raó de la necessitat és sempre temporal, sens perjudici que es puguin instar les pròrrogues que escaiguin. Es vol posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l'atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular. La matèria es completa establint criteris per a la distribució de les obligacions per raó de l'habitatge i per a la resolució del cas, força freqüent a la pràctica, en què algun familiar pròxim hagi cedit un immoble perquè hi vagi a viure el matrimoni."

Cap circumstància s'ha acreditat que demostri que la Sra. Olga es trobi en una situació de més necessitat que el Sr. Adolfo: tots dos tenen la guarda del seu fill; no tenen altres càrregues familiars; treballen per compte de tercers amb uns ingressos molt discrets i tenen l'ajut de les seves famílies extenses. La no atribució de l'ús afavorirà la fi de la copropietat. El recurs s'ha de refusar en aquest punt.

Quart-Costes

Atesos els dubtes de fet que comportava la valoració de l'interès de la menor, no és procedent la imposició de les costes causades en aquesta alçada ( art. 398 i 394 LEC).