Sentencia Civil 554/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 351/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Carbonellfarma, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra doña Elvira y doña Eulalia.

Relataba la actora que es una sociedad especializada en la intermediación en la venta de oficinas de farmacia. En su día la Sra. Elvira se puso en contacto con ella para la venta de la farmacia de que era titular en Sant Antoni de Vilamajor. La actora le remitió entonces una nota de encargo profesional, que fue firmada por la Sra. Elvira el 8 de junio de 2017; también firmó un detalle de las condiciones de venta de la farmacia, extinguiendo un contrato de mandato con la sociedad mediadora Asefarma. La demandada se comprometía a abonar a la actora por el servicio de intermediación el 3% del precio de la venta de la mencionada farmacia e inmuebles, excluidas existencias, con un mínimo de 6.000 €, más IVA. Los honorarios se deberían pagar si la farmacia era adquirida por un comprador presentado por la actora directa o indirectamente. El mandato no era en exclusiva. El contrato se pactó por un año, prorrogable de forma automática salvo denuncia de cualquiera de las partes. Para la gestión de la venta, la Sra. Elvira facilitó diferente información de la gestión ordinaria de la farmacia. Se sucedieron diferentes visitas a la farmacia. En agosto se contactó con un posible comprador, D. Carlos Alberto, con el que incluso se firmó un documento de arras pero finalmente no se llevó a efecto la venta. Un total de 34 posibles compradores firmaron un mandato con la actora para la compra de la farmacia hasta abril de 2018. Al margen del anterior sólo el Sr. Luis Francisco y la codemandada Sra. Eulalia mostraron una voluntad firme de comparar la farmacia. Con el Sr. Luis Francisco se llevó a cabo una propuesta en forma de la que se informó a la Sra. Elvira y a su esposo. La oferta era de un precio de compra de 920.000€, con un pago a cuenta de 10.000€, que fue depositado en las oficinas de la actora. El Sr. Amador contactó con la Sra. Elvira para que pasara a firmar la oferta y recibir el pago, pero finalmente la misma se excusó el día que habían convenido. Tampoco fue a firmar los días siguientes manifestando que era suficiente con la palabra dada.

Aunque la Sra. Elvira manifestó que ella se encargaría de gestionar con la propiedad el tema del arrendamiento del inmueble donde estaba la farmacia, el asunto se fue ralentizando. El 7 de febrero de 2018 la demandada, ante el Sr. Luis Francisco y los representantes de la actora, mostró su conformidad con la oferta y se trataron cuestiones como el arrendamiento, los propietarios, los términos para la firma de las arras y la compraventa. La actora remitió la documentación para que el Sr. Luis Francisco gestionara la financiación el día 16 de febrero. A pesar de los contactos con la vendedora no se avanzaba en el tema del arrendamiento. Finalmente el día 19 de marzo la Sra. Elvira manifestó que había decidido no vender la farmacia al Sr. Luis Francisco, sin más explicación más allá de que no le resultaba simpático. Esta comunicación de la Sra. Elvira la hizo llegar a las oficinas de la actora mediante un burofax de 4 de abril de 2018, comunicando también la no renovación del contrato que mantenía con la actora. La actora contestó el burofax adjuntando la nota de encargo así como los compradores que habían firmado el mandato de compra de la farmacia. El Sr. Luis Francisco ante estos hechos se mostró muy molesto y cesó el contacto con la actora, comprando finalmente una farmacia a través de otra intermediadora.

En paralelo la Sra. Eulalia contactó con la actora para que le prestaran el servicio de intermediación y ponerla en contacto con titulares de farmacias en venta, teniendo ya comprometida con otra intermediadora su farmacia en Molins de Rei, venta que estaba comprometida para septiembre-octubre de 2018, sin que antes de dicha fecha pudiera adquirir un nueva farmacia dada la incompatibilidad de tener dos licencias al mismo tiempo. En enero de 2018 el Sr. Amador facilitó a la Sra. Eulalia información de varias farmacias que podían ser de su interés, habiendo firmado previamente una nota de encargo. En ese momento también le habló de la farmacia de la Sra. Elvira, advirtiéndola de que había un posible comprador muy interesado, a pesar de lo cual la Sra. Eulalia mostró su interés en conocer la farmacia. El mismo día firmó la correspondiente nota de encargo. La farmacia se visitó el día 23 de enero y la Sra. Eulalia señaló que estaba muy interesada en la compra. El mismo día el Sr. Amador le manifestó la voluntad del Sr. Luis Francisco de comprar y que las negociaciones estaba muy avanzadas, teniendo el mismo prioridad en la compra. La Sra. Eulalia se mostró muy molesta y manifestó que quería la farmacia. El 30 de enero cuando el Sr. Amador le manifestó el acuerdo de la vendedora y el Sr. Luis Francisco, la Sra. Eulalia le colgó el teléfono. Posteriormente la Sra. Eulalia le manifestó que no estaba interesada en la compra de ninguna de las otras farmacias y que estaba negociando ya la compra de otra. En contra de los compromisos asumidos la Sra. Eulalia mantuvo contactos con la Sra. Elvira.

En septiembre de 2018 la actora tuvo conocimiento de que la Sra. Eulalia había comprado la farmacia de la Sra. Elvira. Las demandadas apartaron a la actora de la operación para evitar el pago de sus honorarios. Las demandadas incumplieron el contrato con la actora. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a la Sra. Elvira a pagar el 3% del precio de la compraventa, excluidas existencias, más IVA, y a la Sra. Eulalia el 2%. Subsidiariamente se las condene al pago de los daños y perjuicios causados a la actora que se cifran en 46.000€, correspondiendo a la Sra. Elvira el pago de 27.600€ y el resto a la Sra. Eulalia, más intereses legales, con imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda se opuso a la misma la codemandada doña Eulalia señalando que en fecha 14 de septiembre de 2018 vendió la farmacia que regentaba en comunidad de bienes con su esposo en Molins de Rei. Finalizada las fiestas navideñas comenzó a realizar gestiones para la adquisición de una oficina de farmacia, contactando a mediados de enero con la actora, a quien ya conocía. Es cierto que la Sra. Eulalia tenía que tener formalizada la transmisión del negocio de Molins de Rei antes de adquirir una nueva oficina de farmacia, no solo por la incompatibilidad, sino por la necesidad de destinar el dinero obtenido con la venta a satisfacer el precio de compra. Es falso que se hubiera llegado a un acuerdo entre las demandadas para vender la farmacia ya en enero-febrero de 2018.

Es cierta la firma de la nota de encargo a que se refiere la demanda el 18 de enero de 2018, siendo también cierto que el Sr. Amador le habló de la farmacia de Sant Antoni y le pareció interesante. Es falso que le hablara de que existía un posible comprador y que estuvieran a la espera de recibir la oferta por su parte. Tampoco le advirtió que una farmacia en Sabadell, que se había incluido en su nota de encargo, estaba incluida en el encargo firmado por el Sr. Luis Francisco, por cuanto las mismas farmacias se ofrecen a unos y otros clientes. Algunas de las cláusulas de la nota de encargo son abusivas y deberían declararse nulas.

El día 21 de enero convinieron visitar la farmacia, haciéndolo el día 23, siendo incierto que el Sr. Amador le recordara a la Sra. Eulalia que había un comprador previo. Tampoco lo hizo en conversación telefónica posterior. El día 30 volvieron a comunicar telefónicamente, no siendo cierto que la Sra. Eulalia colgara el teléfono molesta. Tampoco es cierto que mencionara acuerdo con ningún otro interesado. También le indican que están conformes con el precio de 950.000 euros, contestando el Sr. Amador que ha presentado a la Sra. Elvira la oferta de otro interesado, sin mencionar que se hubiera cerrado un acuerdo. No es cierto que la Sra. Eulalia contactara directamente con la Sra. Elvira ni filtrara ningún dato a otra intermediaria para que lo hiciera. Sorpresivamente el Sr. Amador el día 13 de febrero le indica a mi representada que la farmacia se ha vendido por un precio inferior al ofertado por ella. El desengaño fue enorme.

Teniendo interés en adquirir una farmacia el 21 de febrero de 2018 firmó con la actora la nota de encargo de otra farmacia, y el 19 de marzo le envió un mensaje manifestando el interés en la compra de una farmacia, interesándose por otras en la creencia de que Sant Antoni estaba vendida. El Sr. Amador contestó con un escueto "u preparen" y ya no volvió a contactar con la demandada, ni le indicó que Sant Antoni seguía en venta. La actora no realizó gestiones a favor de la demandada para la adquisición de la farmacia de Sant Antoni. Fue la propia actora la que se excluyó de la operación.

A principio de marzo de 2018 la Sra. Eulalia encargó también a Farmaquarium la búsqueda de farmacia para comprar, visitando incluso alguna farmacia ofrecida por ella el 12 de marzo. A mediados de abril la Sra. Elvira de Farmaquatrium le habló de una farmacia a la venta en Sant Antoni, asegurando a la demandada, ante el asombro de esta en cuanto la creía vendida, que se trataba de la misma ofrecida en su momento por la actora. Concretada fecha para visita, sin tener ningún contacto con la codemandada, y tras varias semanas de negociación a través de dicha intermediaria, el 3 de julio de 2018 firmaron un contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales.

El 13 de septiembre la actora mandó un mensaje a la Sra. Eulalia poniendo de manifiesto que ella había presentado a las partes para adquirir la farmacia, pretendiendo cobrar su comisión habiendo realizado una sola visita. La Sra. Eulalia nunca conspiró con la Sra. Elvira. La razón por la que la actora no intervino en la operación de compra de la farmacia no es imputable a la demandada. La reclamación de honorarios de la actora no está justificada. No se ha incumplido ningún acuerdo con la actora siendo la compra totalmente legítima. El Sr. Amador nunca le comunicó que la venta con el Sr. Luis Francisco se hubiera frustrado. No es cierto que la Sra. Eulalia pagara la comisión correspondiente a la Sra. Elvira, ni nunca lo manifestó. La comisión que cobraba la actora era del 3% y la que cobraba la nueva intermediaria Farmaquatrium era del 5%, sobrecoste que tuvo que pagar la Sra. Eulalia. Resulta improcedente la reclamación por la actora de sus honorarios. De igual modo resulta improcedente la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por cuanto por parte de mi representada no ha existido incumplimiento contractual, ni ha actuado de forma contraria a la buena fe. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

La Sra. Elvira se opuso la demanda negando la existencia de confabulación entre las demandadas para perjudicar a la actora. La actora le presentó al Sr. Luis Francisco pero no se llegó a ningún acuerdo con él para la venta de la farmacia, ni se aceptó su propuesta. Tampoco le transmitió ni la intención de la Sra. Eulalia de adquirir la farmacia, ni ninguna oferta de compra formulada por la misma. Dado que no le gustó la forma de hacer las cosas la actora no renovó el contrato, que venció el 8 de junio de 2018.

Mi mandante vendió la farmacia a la Sra. Eulalia a través de otra mediadora, sin intervención alguna de Carbonellfarma.

El encargo de venta con la actora era sin exclusividad, y no se fijaba un precio mínimo de venta, ni recoge un mandato vinculante de venta, ni regula la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El derecho a recibir honorarios por la intermediación pactado en el contrato es una cláusula abusiva. No es cierto que se aceptara la oferta del Sr. Luis Francisco. Los posibles interesados en la compra de una farmacia en una zona determinada son comunes a todas las intermediarias, sin que la existencia de un listado, sin haber desplegado más actuación, de derecho a la intermediaria a percibir honorarios por la intermediación.

Mientras estuvo vigente el contrato con la actora la Sra. Eulalia, aunque realizó una visita a la farmacia, no llegó a efectuar ninguna oferta de compra o, al menos, no se trasladó a la Sra. Elvira. Tampoco es cierto que la Sra. Eulalia contactara con la Sra. Elvira, sino que lo hizo la empresa mediadora Farmaquatrium a la que se había hecho el encargo de venta. Este hecho ocurrió después de la resolución del contrato con la actora. En todo caso la actora no tuvo una intervención decisiva para la operación por lo que no tendría derecho a cobrar honorarios. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada la audiencia previa y juicio, se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2021, aclarada por auto de 26 de noviembre, por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada contra la Sra. Elvira condenando a la misma a pagar a la actora la cantidad resultante de aplicar el 1,5% a 950.000 €, sin intereses y abonando cada parte sus costas, absolviendo a la codemandada Sra. Eulalia de los pedimentos formulados contra la misma, con imposición a la actora de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia se interpuso por la codemandada Sra. Elvira recurso de apelación, imputando a la sentencia de instancia incongruencia extra petita e incongruencia omisiva. Alegaba igualmente la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, e infracción de las normas sobre carga de la prueba y errónea valoración de la prueba. La parte actora se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Incongruencia de la sentencia.

La sentencia de instancia, tras definir el contrato de mediación o corretaje y entender que éste es el firmado entre Carbonellfarma y la Sra. Elvira como vendedora y la Sra. Eulalia como compradora, absuelve a la Sra. Eulalia de los pedimentos formulados contra ella al entender que la actora no ha acreditado haber realizado actividad mediadora alguna frente a la misma, sin que la Sra. Eulalia se haya aprovechado de la información previa facilitada por la actora, como lo demuestra el hecho de que pagó una mayor comisión, el 5%, a la intermediadora a través de la cual finalmente adquirió la farmacia. Del mismo modo considera improcedente la acción indemnizatoria formulada contra la misma por el hecho de que no se materializara la venta al Sr. Luis Francisco al no acreditarse el perjuicio causado al mismo y habida cuenta de la inexistente actividad de la actora tendente a consumar la venta.

Respecto a la Sra. Elvira estima parcialmente la demanda, rebajando a la mitad la pretensión principal, rebajando la comisión al 1,5% del precio final de venta, desestimando la pretensión indemnizatoria señalando como fundamento de dicha condena la existencia de dudas acerca de la razón por la que no se formalizó la venta con el Sr. Luis Francisco y la trascendencia que pudo tener en la voluntad de la vendedora el aumento de precio finalmente pagado pro al Sra. Eulalia.

Y añade "De la documental aportada efectivamente se expresa que CARBONELLFARMA S.L. no tenía la exclusiva de la venta de la farmacia de Dª Elvira en la Avenida Catalunya 11-13 de Santa Antoni de Vilamajó, por lo que la codemandada libremente podía verificar la venta directamente o a través de otro mediador. Sin embargo, el deber de confidencialidad, a nuestro entender, le obliga a responder a modo de clausula penal de una cierta indemnización que rebajaremos al 50% de lo pactado ya que si bien es cierto que la actividad mediadora acreditada en autos por parte de CARBONELLFARMA S.L. tendente a la perfección del contrato fue prácticamente inexistente limitándose a concertar una visita a la farmacia y facilitar cierta información contable, lo cierto es que no se ha desvirtuado por la demandada que "regateando" solapadamente los derechos contractuales de CARBONELLFARMA S.L., Dª Elvira se dirigiera directamente a negociar con Dª Eulalia sabiendo que su oferta por la compra ascendía de los 920.000 € ofrecidos inicialmente por el Sr. Luis Francisco a los 950.000 € ofrecidos por Dª Eulalia".

La Sra. Elvira se alza frente a la mencionada sentencia entendiendo que la pretensión principal ejercitada por la actora resulta improcedente por cuanto la misma no desplegó la actividad necesaria para que el negocio final entre las partes se realizara, manteniendo la abusividad de la cláusula contractual en la que la actora fundamenta su reclamación a la luz de la normativa de protección de consumidores. Entiende que la sentencia incurre en incongruencia extra petita y omisiva, infringiendo la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación, así como las normas sobre carga de la prueba, imputando a la sentencia error en la valoración de la practicada en autos.

Incongruencia omisiva

A pesar de las alegaciones de la apelante, esta Sala no comparte las consideraciones realizadas en el recurso acerca de la condición de consumidora de la Sra. Elvira en tanto " actuaba en el ámbito de esta relación jurídica con CARBONELLFARMA, S.L en los términos del art. 3 del TRLDCU en un ámbito privado y ajeno a su actividad profesional, en la medida en que no interviene en ella desarrollando su actividad profesional de farmacéutica". Y es que de lo actuado se debe concluir que la Sra. Elvira no actuaba en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial sino todo lo contrario, pues precisamente estaba vendiendo su negocio, lo que la priva de su condición de consumidora, pues la relación contractual no se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Aunque es cierto que la Sra. Elvira no se dedica a la compraventa de inmuebles, el hecho de que la misma contratara la venta de su negocio para la obtención del consiguiente beneficio económico nos hace concluir que no puede pretender la protección de la legislación tuitiva de consumidores por cuanto no actuaba en dicho negocio en tal condición.

Y descartado que la Sra. Elvira ostente la condición de consumidora, resulta improcedente análisis de la condición del contrato denunciada como abusiva, tanto, por el hecho de que la abusividad de una cláusula sólo puede ser examinada en el ámbito de consumo, como por el hecho de que no habiéndose denunciado dicha omisión en la instancia, sin que la parte pidiera el complemento de la sentencia, resulta improcedente su análisis en esta alzada, como ha mantenido el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de abril de 2021. Ello con independencia de que la " frase" a que se refiere la apelante como abusiva en relación al cobro de los honorarios por la intermediaria no es la que fundamenta su reclamación, como en efecto pone de manifiesto la apelada al oponerse al recurso y veremos más adelante, por lo que en cualquier caso nada aporta el analizar su posible abusividad.

Incongruencia extra petita

Denuncia también la apelante que la resolución de instancia incurre en incongruencia extra petita al fundamentar la condena de la Sra. Elvira al pago de una indemnización a modo de cláusula penal que se fija en el 50% de los honorarios pactados al no haberse desvirtuado por la misma " que "regateando" solapadamente los derechos contractuales de CARBONELLFARMA S.L., Dª Elvira se dirigiera directamente a negociar con Dª Eulalia sabiendo que su oferta por la compra ascendía de los 920.000 € ofrecidos inicialmente por el Sr. Luis Francisco a los 950.000 € ofrecidos por Dª Eulalia ". No conteniendo el contrato ninguna cláusula penal tal condena resulta incongruente

El artículo 218 de la LEC establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

En relación a la incongruencia extra petita y la infracción del principio dispositivo previsto en el artículo 218.1 de la LEC, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006) que se produce incongruencia "extra petitum" cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio " iura novit curia", sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido (ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes ( extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" no con los que contienen meros "obiter dicta" ( SSTS de 2 de febrero de 1998 ).

Conforme indica el Tribunal Supremo en Sentencia de 28-1-20 " para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extrapetita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Y en Sentencia de 5-2-20 indica " La existencia de una incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] concurre en los casos en que los razonamientos, que sirven de base al pronunciamiento estimatorio o desestimatorio del recurso, son extravagantes y sorprendentes para las partes, en tanto en cuanto sitúan el debate en un campo completamente ajeno a los planteamientos de los litigantes, de modo que éstos no han podido razonablemente alegar sobre tal cuestión, al haberse modificado sustancialmente el componente jurídico de sus pretensiones ( SSTS 40/2015, de 4 de febrero , 04/02/2015 (rec. 657/2013 ) y 405/2018 , 29 de junio )".

Un análisis de lo actuado en autos, y de conformidad a la anterior doctrina nos lleva a mantener que la resolución de instancia no incurre en incongruencia.

Teniendo en cuenta el contenido del escrito de demanda la parte actora ejercitó dos acciones, una principal de cumplimiento de contrato de mediación, solicitando el pago del precio pactado en el contrato, con base en los artículos 1.088, 1091, 1254, 1256, 1258 y 1261 del Código Civil; y una acción subsidiaria de indemnización por el incumplimiento de cada una de las demandadas respecto de su respectivo contrato, con base en los artículos 1.101, 1102, 1.103, 1.106, 1.107 y 1.124 del Código Civil.

La sentencia de instancia, además de absolver a la compradora de la acción principal y subsidiaria, señala en cuanto a la Sra. Elvira que "desestima la pretensión subsidiaria respecto de la indemnización por la no venta al Sr. Luis Francisco...", estimando parcialmente su pretensión rebajando la comisión pactada a un 1,5% al entender que a pesar de que podía libremente vender de forma directa o a través de otro mediador "... el deber de confidencialidad, a nuestro entender, le obliga a responder a modo de cláusula penal de una cierta indemnización que rebajaremos al 50% de lo pactado", por cuanto entiende que, aunque la actuación de la actora tendente a la perfección del contrato " fue prácticamente inexistente limitándose a concertar una visita a la farmacia y facilitar cierta información contable" no se ha desvirtuado por la apelante que " regateando" los derechos de la actora se dirigiera directamente a pactar con la demandada.

Es decir, lo que la sentencia razona, a pesar de que de forma inapropiada se refiera a " responder a modo de cláusula penal de cierta indemnización", es la procedencia de estimar en parte la reclamación de honorarios en tanto la mediadora concertó una visita a la farmacia y la vendedora no ha desvirtuado que no se dirigiera directamente a la compradora aprovechando dicho contacto propiciado por Carbonellfarma.

Igualmente desestima la acción indemnizatoria por incumplimiento del contrato con igual argumento que el utilizado para absolver a la compradora, esto es, por no haberse acreditado el eventual perjuicio causado y habida cuenta de la "inexistente" actividad de la actora tendente a consumar la venta de la farmacia.

Lo anterior nos lleva a desestimar la alegación también respecto a la incongruencia extra petita.

TERCERO.- Contrato de mediación o corretaje. Doctrina jurisprudencial. Error en la valoración de la prueba.

Entiende además la apelante que la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación, así como las normas sobre carga de la prueba, imputando a la misma error en la valoración de la practicada en autos.

Desestimada la demanda frente a la compradora sobre la base de la inexistente actividad de la actora tendente a consumar la venta de la farmacia, un nuevo examen de la prueba practicada en autos nos lleva a desestimar también la acción ejercitada frente a la Sra. Elvira con igual razonamiento; no se ha acreditado que Carbonellfarma desarrollara actividad alguna tendente a consumar la venta de la farmacia con la Sra. Eulalia y tampoco que la demandada Sra. Elvira pretendiera regatear los derechos de la actora y contactara directamente con la Sra. Eulalia para vender a la misma su farmacia aprovechándose de la actuación de Carbonellfarma.

En sentencia de 19 de julio de 2018 reiteramos lo ya resuelto por la Sala en sentencia de 29 de enero en que recordábamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al contrato de mediación en los siguientes términos: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica al afirmar ( SSTS de 21/10/00 , 20/5/04 , y 30/7/14 , entre otras muchas) que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina, en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio. Dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, surgiendo el derecho a percibir la comisión cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente".

La sentencia de instancia "reduce" los honorarios pactados en el contrato suscrito entre las partes a la mitad, no con base a la consideración que se hace en la "nota de encargo" del compromiso de la vendedora a pagar los honorarios pactados "... en caso de formalizarse la compraventa con alguno de los compradores presentados por Carbonellfarma, S.L. ya sea de forma directa o indirecta...Se entenderán presentados los compradores finales que hayan firmado nota de encargo de compra a favor de CARBONELLFARMA, SL respecto de la farmacia, indistintamente se haya hecho o no presentación formal", sino con fundamento en la realización de una actividad, siquiera mínima, para la perfección del contrato, como es el hecho de conectar una visita a la farmacia y además porque la demandada no ha acreditado que no negociara directamente con la compradora.

Esta Sala no comparte dicho razonamiento a la luz de la jurisprudencia anteriormente citada y ello por cuanto un análisis de la prueba practicada en autos no permite concluir que la actuación realizada por Carbonellfarma haya propiciado la operación de compraventa entre las demandadads, ni desde luego se ha acreditado que las partes, ni siquiera la vendedora, se aprovechara del trabajo de la actora para concluir finalmente la compraventa con la Sra. Eulalia burlando los derechos de Carbonellfarma al cobro de sus honorarios, debiendo concluir en la estimación del recurso y desestimación de la demanda.

Así resulta de la testifical del Sr. Amador quien declaró que, a pesar de reconocer que la Sra. Elvira había desistido de vender la farmacia al Sr. Luis Francisco, a quien la actora otorgaba preferencia en la compra, comunicándoselo así el 19 de marzo, el mismo no le indicó que la Sra. Eulalia era una posible compradora y que ofrecía el precio de 950.000 euros que en la hoja informativa se fijaba como precio de venta, frente a los 920.000 euros que ofreció el Sr. Luis Francisco. Y aunque pretendió explicar que no llamó a la Sra. Eulalia porque le retiraron la gestión de venta, esto no ocurrió hasta el 4 de abril de 2018.

Tampoco consta, más allá de una visita a la farmacia concertada por la actora por parte de la Sra. Eulalia, visita en la que no se intercambiaron datos personales, comunicación alguna a la vendedora del interés una posible compradora por un precio superior al ofrecido por el Sr. Luis Francisco. En este sentido, la documental aportada por la compradora, a pesar de que el Sr. Amador manifestó que no podía transmitir ninguna oferta a la vendedora porque no existía, acredita lo contrario, por cuanto de los wasaps aportados por la Sra. Eulalia queda claro su ofrecimiento del precio de 950.000 euros pedido inicialmente por la Sra. Elvira, al manifestar que están conformes con el mismo. Por lo demás, al margen de la firma de las notas de encargo firmadas por compradora y vendedora, una nota informativa en la que constan los datos esenciales de la operación, aunque insuficiente para un conocimiento extenso de la farmacia, y de una visita a la farmacia el 23 de enero de 2018, ninguna gestión realizó la actora tendente a procurar una compraventa entre las demandadas, sin que sirva de justificación el hecho de que en abril la vendedora le comunicara su voluntad de no renovar el contrato de intermediación, pues hasta el 8 de junio el contrato estaba vigente y la intermediaria podía realizar actuaciones de mediación, lo que no consta que realizara.

En definitiva, como recoge la sentencia de instancia y se desprende de las manifestaciones de la Sra. Eulalia y del Sr. Amador en el acto de juicio, las gestiones realizadas por la mediadora son prácticamente inexistentes, por lo que la pretensión de la actora debe ser desestimada, tanto en cuanto a la acción principal de cumplimiento de contrato, como la subsidiaria de indemnización por incumplimiento.

A pesar de las dudas que asaltan al juez de instancia sobre la razón por la que no se llegó a firmar la venta de la farmacia con el Sr. Luis Francisco y la trascendencia que en ello pudo tener el aumento de precio finalmente pagado por la Sra. Eulalia, ello no puede llevar a la estimación de la acción principal, ni tampoco de la subsidiaria, pues lo cierto es que no existe prueba en autos de la "confabulación" de las demandadas para perjudicar a la actora e incumplir el contrato, ni del contacto directo entre las mismas para concertar la compraventa.

No existe prueba alguna del contacto directo entre actora y compradora, y lo cierto es que finalmente la farmacia se compró a través de otra intermediaria, meses después del único contacto de la actora con la Sra. Eulalia en relación a la farmacia de autos, asumiendo en las negociaciones de venta la compradora el pago de una comisión mayor que si se hubiera formalizado la misma a través de la actora y renunciando la vendedora a parte del precio de venta, que fue compensando asumiendo la compradora la comisión que a aquella correspondía.

La realidad de esta intermediación queda acreditada mediante la documental aportada por la Sra. Eulalia consistente en la factura de los honorarios a la mercantil Farmaquatrium (doc. 10 de su contestación), con quien finalmente se gestionó la venta, así como por la testifical de la Sra. Gregoria, comercial de la misma, quien explicó que la vendedora les había encargado también la gestión de la venta, así como el contacto de la misma con la Sra. Eulalia y el ofrecimiento de la farmacia de la Sra. Elvira. También explicó la sorpresa de aquella ante este ofrecimiento pues entendía que la farmacia ya se había vendido, así como la dificultad en las negociaciones con la vendedora y el pacto final conseguido de una rebaja en el precio de compra, que de salida eran 975.000 euros, siendo la oferta de la Sra. Eulalia de 950.000, pero asumiendo la compradora el total importe de los honorarios, en este caso del 5%. Indicó también que la farmacia no les llegó a través de la Sra. Eulalia sino a través de otra farmacia en Granollers.

En definitiva, ni existe prueba de que las partes se aprovecharan de la labor efectuada por la actora tendente a realizar la compraventa, nada en autos lo indica, ni la actuación de la misma ayudó en ninguna forma a concluir el contrato por lo que no procede el pago de los honorarios pactados, ni siquiera en la rebaja señalada por la resolución de instancia.

Y de igual modo resulta improcedente la acción indemnizatoria planteada en tanto no puede imputarse incumplimiento del contrato a la Sra. Elvira, ni el hecho de no perfeccionarse la compraventa con el Sr. Luis Francisco se ha acreditado que responda a la confabulación entre las demandadas y posiblemente el rechazo del contrato, sin que la Sra. Elvira hubiera aceptado en ningún momento la oferta, fuera debido al hecho de que el precio ofrecido era inferior en 30.000 euros al precio de salida solicitado por la vendedora.

Todo lo anterior lleva a la desestimación de la demanda, absolviendo a la Sra. Elvira de los pedimentos formulados contra ella, revocando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso y la desestimación de la demanda determina que se impongan a la actora las costas causadas en la instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec, sin que proceda la imposición a ninguna de las partes de las costas de alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley Procesal.