PRIMERO. - El recurso de apelación, interpuesto por la actora la entidad OSNADECO, SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Desistimiento unilateral de la obra por la entidad INGEFARM INDUSTRIAL, SL por vía de hecho, al amparo del artículo 1.594 del Código Civil. 2) Infracción de la sentencia en la aplicación de la excepción non adimpleti contractus y del artículo 1.257 del Código Civil; y 3) no procede la imposición de costas a esta parte por la concurrencia de dudas de hecho, conforme lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La relación jurídica sustantiva, discutida en esta litis, deriva del contrato de obra pactado entre ambas partes en fecha de 28 de noviembre de 2018, en virtud del cual la entidad INGEFARM INDUSTRIAL, SL encargó a la actora OSDANECO, SL - con quien ya había contratado en fecha de 6 de noviembre de 2018 - la realización y suministro de materiales para la entidad LABORATORIOS INIBSA, SA, consistentes en el suministro e instalación del material MIPOLAM SPIRIT 5366 IRIS para 133 m2 de superficie y 88 ml aproximadamente de media caña. En principio, la obra debía ejecutarse a principio de diciembre de 2018, pero se pospuso para el 2 de enero de 2019, si bien finalmente se comenzó el 4 de marzo de 2019, ejecutándose durante esta fecha y el día 5 de marzo de 2019, fecha en la que la actora abandonó la obra. Ahora bien, la actora considera que se fue de la obra porque se necesitaba materiales para instalar el resto de 155,70 m2 y 90 ml de media caña, a cuyo efecto requirió a la entidad INGEFARM en fecha de 6 de marzo de 2019, ya que faltaban 70 m2 más de MIPOLAM SPIRTI 5366 para terminar la obra. Sin embargo, la entidad demandada comunicó por medio de carta de 11 de marzo de 2019 a la actora que habían abandonado la obra, dejándola inacabada y causándole graves perjuicios, ya que tuvieron que contratar a otra empresa para la realización de las obras y la subsanación de los defectos existentes.
SEGUNDO. - En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil, definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil. Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operis ya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si (prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit (parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964, 28 de abril de 1978, 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983, entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010, fundamento jurídico segundo, declaró: "EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976, 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la "exceptio non rite adimpleti contractus", pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)". Precisamente, en el presente caso, la parte demandada se opuso a la demanda de reclamación de los trabajos realizados y el suministro de materiales, especialmente la colocación del perfil PVC blanco de remate perimetral, alegando que no se produjo el desistimiento unilateral del contrato ( artículo 1.594 del Código Civil), la defectuosa ejecución de la obra y que, en todo caso, procedería estimar las excepciones de non adimpleti contractus o la non rite adimpleti contractus.
Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500, párrafo 2ª, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil, y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil. De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 "que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 de mayo y 12 de julio de 1994, entre otras muy numerosas)". (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991, 16 de julio de 1992, 28 de septiembre de 1992, 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: "La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2011, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización". Esta doctrina se mantiene sucintamente por el Tribunal Supremo en la Sentencia 172/2018, de 23 de marzo, en cuyo fundamento jurídico tercero declaró: << La excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe. La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y, 89/2013, de 4 de marzo, explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC. En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC. A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud>>.
TERCERO. - La actora, apelante en esta alzada, sostiene que la demanda desistió unilateralmente del contrato al amparo del artículo 1.594 del Código Civil que concede dicha facultad al dueño de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. En base a este precepto el dueño que desiste de la construcción de una obra viene obligado a dejar indemne al contratista, es decir, a que el patrimonio de éste no sufra menoscabo alguno como consecuencia de aquel desistimiento y, por ello, la utilidad a indemnizar es la que pudiera obtener el contratista de la totalidad de la obra y no tan sólo de la parte ejecutada, tal como el precepto contempla al hablar de la indemnización de "todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudieran obtener de ella". Ahora bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 82/2006, de 7 de febrero el artículo 1.594 del Código Civil << sólo otorga al comitente o dueño de la obra esa facultad, e indica sus consecuencias>>. En el presente caso, la actora considera que mediante la carta de 11 de marzo de 2019 la entidad INGEFARM desistió unilateralmente del contrato, sin embargo, esta afirmación no es del todo certera, ni tampoco se desprende dicha carta que exista un desistimiento tácito, pues en la misma que "como consecuencia del abandono de dicha obra se ha ocasionado un gran agravio" a INGEFARM, "no sólo por su abandono, sino también por dejar inacabada la obra", que en su día se obligaron a realizar, advirtiendo incluso a OSDANEOC que "dicho agravio económico no está obligado a soportarlo, de modo alguno, por lo que en defensa de los intereses del cliente, se procederá a realizar cuantas acciones judiciales sean necesarias". Del contenido de este dictamen se infiere lo contrario de las afirmaciones de la actora, pues la demandada considera que la primer abandonó la obra a los dos días de su inicio sin acabarla y dejando varios defectos. La existencia de estos defectos y el acabado de las obras por otras personas se infiere de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio.
Efectivamente, en primer término, el testigo Don Desiderio, proveedor de INGEFARM, declaró: "Los contrató INGEFARM. Los primeros días reparamos el pavimento y después finalizamos las obras, pues la obra no se había acabado". Asimismo, este testigo reconoció la factura del doc. 7 de la contestación, que asciende a 2.136,86 € y se refiere a los trabajos realizados para reparar el PVC y su media caña, así como los acabados instalados en la zona de pesadas de la obra. También este testigo reconoció las fotografías del estado de la obra, declarando: "estas fotografías son de la obra, pues son temas de soldaduras, que no estaban realizadas o mal hechas, y mucho de acabado de la obra, que era la parte más compleja de la operación". También agregó que "había más defectos de los que se observan en las fotos, pues faltaba el perfil y otras cosas. Creo que las obras comenzaron en marzo. Cuando fui ya había material, pero después aportamos más materiales". Asimismo, afirmó que "la reparación fue de 60 m de PVC. Se había realizado lo más sencillo, pero lo más complicado no se había terminado y en cuanto al pavimento se debió de reparar, pues había burbujas y estaba mal construido. Cobré por reparar lo que estaba hecho y por terminar la obra. La reparación de los defectos nos costó tres jornadas laborales y porque vine con profesionales cualificados, sino hubiera durado una semana. Lo más sencillo es la instalación, pero si la instalación está mal hecha puede durar muchísimo, pues quizás deba levantarse lo mal realizado".
Por otro lado, el testigo Don Evelio únicamente se refirió a la venta del perfil pj30 de tarkett por el precio de 825,83 €, que consta en la factura del doc. 8 de la contestación afirmando que << es la factura que se corresponde al suministro del perfil y esta factura ya está pagada. Es un perfil de PVC, es un perfil de goma>>. En tercer lugar, el representante de INIBSA, el laboratorio para el que se contrataron las obras, al declarar como testigo señaló que "tenemos relación con INGEFARM desde hace años. Se quejaron de la calidad de algunos detalles de la obra. Eso ocurriría a finales de 2018 o a principios de 2019. Tuvimos perjuicios en las obras porque las cosas del suelo afectan a otras obras. A raíz de este procedimiento ya no se contrataron más obras. Creo que se finalizaron las obras a principios de 2019". Más tarde, a preguntas del Letrado de la demandada, añadió: << OSGANECO dejo la obra y desapareció sin decir nada. El subcontratista se fue con el trabajo a medias y sin ninguna explicación. Se marcharon y otra empresa acabó los trabajos. Los trabajos estaban todos a medias para realizar, juntas, acabados, es decir, la parte de la obra más difícil de realizar. La obra era muy grande y había un planing de obra, pues se había fijado un plazo para su conclusión>.
Por último, aunque realmente la prueba pericial se refiere más bien al valor de la reparación efectuada por una tercera empresa, haremos referencia al dictamen pericial de la entidad ASPEJURE, elaborado por el perito Don Gines, cuyos conocimientos científicos y prácticos se han destacado en la primera página del citado informe. En concreto, en su dictamen el perito estudió los defectos del montaje y concluyó: << Se comprueba la existencia de los desperfectos o defectos que presenta el montaje o instalación del pavimento PVC en el inmueble; y que esos desperfectos obedecen a una defectuosa instalación parcial del solado. Valor de la reparación/reposición de la instalación: - Retirada de material defectuosamente instalado. - Suministro e instalación de pavimento PVC en medida de 30 m2 para cobertura de reparación de daños estéticos. - Mano de obra y desplazamiento El importe de dicha actuación asciende a la suma de 460 €>>.
En el acto del juicio, tras ratificarse en dicho dictamen, manifestó: << Se trata de cuantificar las reparaciones de un suelo y de material de PVC en un laboratorio. Me basé en las fotografías de la demanda, pues la inspección física no la he podido efectuar. Pero en las fotografías se ven los desperfectos de inacabados de las juntas, y el soldado de las juntas (?). En todas las instalaciones hablamos de desperfectos por falta de acabado. Estamos en la instalación de un laboratorio de superficies considerables. Pueden ser 30 ó 40 m2. La duración del trabajo depende de los operarios. Me enseñaron una factura que no se corresponde con los desperfectos. Tres operarios en tres horas o un operario en 8 horas pueden terminar el trabajo>>. En cuanto a la factura examinada y cuya confección el perito critica, precisó: << Me refiero a una factura de la empresa M24. En la factura se indica una jornada laboral a una cantidad de 360 €, cuando se debe facturar por horas. Si fijamos una jornada laboral no se comprende que después se fije el concepto de PVC. La descripción no se debe corresponder. Se debe facturar por obras. Los he identificado en seis fotogramas, que asciende a 460 €. Me podría confundir en dos horas y entonces habría que añadir 60 €>>. Por último, en cuanto a la apreciación de que no se debe facturar por jornada, agregó: << Para reparar los desperfectos de falta de terminación aproximadamente son unos 30 metros, pero en la factura se indica el doble. Hemos aplicado el escalímetro y calculado la superficie, pero, aunque fueran 40 metros, tampoco tendría que facturarse una jornada. Esto es para otro tipo de instalaciones. Si nos encontramos con una nueva instalación de 60 metros tampoco podría facturarse por jornada>>.
Pues bien, del examen de las declaraciones de los tres testigos y de la carta remitida por la demandada en fecha de 11 de marzo de 2019, se infiere que no nos encontramos en el supuesto del ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral, que concede el artículo 1.594 del Código Civil al dueño de la obra, sino que ésta fue interrumpida por la propia actora, quien sólo trabajo los días 4 y 5 de marzo, abandonando después la obra, que incluso quedó con defectos importantes, lo que implicó que una tercera empresa reparara dichos defectos y terminara la obra. Señala la apelante que la obra a realizar era de 133 m2 de MIPOLAM ESPRIT (doc. 3 demanda), pero lo cierto es que en el email de 29 de noviembre de 2018 (doc. 2 contestación) se indicó a ZARADECOR que "los 133 m3 (descontando lo que ya puso Aurelio - un trabajador de la actora -) y 88 ml aproximadamente de media caña"; y, en concreto, en ese email también consta que el cliente les solicita que en la semana del 2 de diciembre de 2018 se instalen 66 m2 y unos ml de media caña. Por lo tanto, no está claro que, en este segundo contrato, pues ya se había formalizado otro anterior (vid. doc. 1 contestación), la actora debiera ejecutar todos los 133 m2. En síntesis, no se estima que existiera desistimiento unilateral, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.
En cuanto a las excepciones non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, a cuya naturaleza jurídica y operatividad nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo, debemos indicar que se ha acreditado que efectivamente la obra se abandonó, quedando diversos defectos, que debían ser subsanados. Es decir que la obra se ejecutó defectuosamente en la parte que se había realizado. Obviamente la actora no cumplió el contrato, pues no ejecutó toda la obra presupuesta y la ejecutada no estaba bien hecha del todo por los múltiples defectos existentes. Ahora bien, lo cierto es que sí realizó una parte de la obra, por lo que lo procedente es la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus en lugar de la non adimpleti contractus, lo que implica que la demandada deba pagar a la actora la parte correspondiente de dicha obra, pretensión que incluso acepta la propia demandada en la contestación, admitiendo que se descuente de la cantidad reclamada la suma de 2.961 €, que es el importe de los defectos subsanados (docs. 7 y 8 contestación). No obstante, esa alegación no es compartida por el perito Don Gines, quien considera que el importe de la reparación asciende a 460 €, pues entiende que la factura de SUELDOS Y PAVIMENTOS M24, SL está mal elaborada, pues sólo debía facturarse por horas realmente ejecutadas, no por jornadas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: << En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro>>. En todo caso, la valoración de la prueba pericial queda siempre al arbitrio del Juez o Tribunal Supremo conforme las reglas de la sana crítica (vid. artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En el presente caso, pese a las afirmaciones del perito, consideramos más correcta la factura obrante en el doc. 7 de la contestación, ya que en ella se valoran los conceptos de jornada laboral (1.080 €), perfil (56 €), instalación de PVC (600 €) y cordón silicona (30 €), agregándose a dicha suma el IVA del 21%, lo que da un resultado de 2.136,86 €. Debe observarse que la propia instalación del PVC es superior a la valoración pericial de Don Gines, de ahí que no se acepten las conclusiones de dicho informe en lo relativo a la valoración de los desperfectos. En consecuencia, sumando la cantidad referida de 2.136,86 € más el importe del perfil, que asciende a 825,83 €, los defectos en la obra ascienden a 2.961 € y como quiera que la actora pide la suma de 4.836,76 €, de la diferencia entre ambos importes resulta la cantidad de 1.875,76 €, que será el importe que la demandada deberá pagar a la actora en concepto de principal. En consecuencia, se estima parcialmente este motivo del recurso de apelación y, en consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por OSNADECO, SL contra la sentencia de 15 de julio de 2021, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mollet del Vallés, revocándose parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por OSNADECO, SL contra la entidad INGEFARM INDUSTRIAL, SL, condenando a ésta a pagar a la actora la suma de 1.875,76 €, así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.
CUARTO. - La estimación parcial del recurso de apelación nos exonera de examinar el tercer motivo del recurso de apelación. Por otro lado, la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias ( artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
