Sentencia Civil 510/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 487/2021 de 27 de octubre del 2023

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. El objeto de este procedimiento es la pérdida del testículo derecho sufrida por el actor como consecuencia de una infección postquirúrgica del epidídimo (orquioepididimitis, o simplemente orquitis testicular) sobrevenida tras una sencilla intervención quirúrgica de pubalgia (ODP u osteopatía dinámica de pubis) que tuvo lugar el día 9 de septiembre de 2014 y por la que se reclama una indemnización de 48.697,75 euros al entender que medió una imprudencia profesional por parte del cirujano que practicó aquella intervención (Dr. Florentino), dirigiendo asimismo su acción contra la Mutualidad a cuyo cuadro médico estaba adscrito dicho facultativo (MUTUALIDAD de FUTBOLISTAS), y la clínica donde fue intervenido (CLÍNICA DIAGONAL).

6. La parte actora conectó causalmente esta "orquitis' testicular con una entrada de gérmenes durante la exéresis (extirpación) de un lipoma (acúmulo de grasa) adyacente al conducto deferente (canal que transporta los espermatozoides desde el epidídimo hasta el conducto eyaculador) que de forma casual se encontró el cirujano durante la cirugía del pubis, señalando también que no había consentido válidamente su disección ya que nunca había sido informado de una posible complicación testicular. Asimismo, consideraba que cuando acudió a Urgencias hubo también un error de diagnóstico (confusión de la orquitis con una hidrocele) que supuso la pérdida de un tiempo precioso para el tratamiento de aquella infección.

7. Todos los demandados negaron cualquier responsabilidad en lo sucedido. El cirujano porque su actuación había sido en todo momento ajustada a la buena praxis quirúrgica y porque el consentimiento informado alcanzaba también al lipoma diseccionado, y no era cierto que durante su exéresis se hubiera producido una entrada de gérmenes, pues la inflamación del testículo tenía origen vascular, es decir, por un problema en el retorno del flujo sanguíneo. Los demás demandados secundaron iguales razones, pero la MUTUALIDAD puso además especial énfasis en la ocultación por el actor de un antecedente médico relevante y la CLINICA DIAGONAL en su falta de legitimación pasiva pues se había limitado a poner a disposición de los facultativos el quirófano, y estos habían ejercido su profesión de forma totalmente independiente, conforme a sus propios criterios médicos, sin ningún tipo de intervención médica ni supervisión por su parte.

8. La sentencia de primera instancia consideró que la disección del lipoma quedó amparada con el consentimiento informado prestado por el actor, y en relación al error de diagnóstico cometido por el servicio de urgencias, no apreció negligencia en los médicos de la CLINICA DIAGONAL pues cuando el actor acude por primera vez, habían transcurrido tres días desde la operación y el actor no presentaba fiebre y sí solo inflamación testicular, por lo que una primera valoración del cuadro clínico como una hidrocele testicular (acumulación de líquido) no podía considerarse negligente si al día siguiente, cuando aparece la fiebre, el equipo médico reacciona diligentemente y lo deriva al servicio de urología para confirmar o corregir aquel primer diagnóstico. Finalmente y en relación al origen de la orquitis que terminaría provocando la pérdida del testículo, razonó que la no aportación a los autos del resultado de un cultivo urinario (urocultivo) que constaba realizado al actor, le permitía deducir que la infección era bacteriana y que, por tal razón, debían responder todos los demandados por la atrofia testicular, si bien redujo la indemnización a 25.651,28 € al considerar que en el curso causal de los acontecimientos había interferido la propia negligencia del actor pues había ocultado la herniorrafia que, siendo lactante, le había sido practicada para corregir la criptorquidia (descenso incompleto del testículo a través del canal inguinal) que presentaba de nacimiento.

9. La anterior sentencia es recurrida en apelación por el cirujano y la Mutualidad demandada e impugnada por la Clínica DIAGONAL.

SEGUNDO. - Breve cronología de los acontecimientos

10. El 30 de mayo de 2014 el actor, futbolista no profesional federado, sufrió una lesión que fue diagnosticada como una osteopatía dinámica de pubis derecho (ODP o pubalgia) que, tras fracasar el tratamiento conservador instaurado, se decidió solucionar pasando por el quirófano.

11. La intervención quirúrgica se programó para el 9 de septiembre de 2014 y este día el Dr. Florentino aplicó con éxito las técnicas previstas (una tenorrafia con técnica Bassini modificada y una tenotomía de abductores), si bien durante el transcurso de la operación, advirtió la presencia de un lipoma adherido al conducto deferente cuya extirpación decidió sobre la marcha.

12. Al día siguiente de la intervención, el actor fue dado de alta sin complicaciones aparentes, sin fiebre, con pauta de analgésicos (paracetamol) y anti-inflamatorios (voltarén), reposo relativo y visita de control para dentro de una semana. (doc. 6)

13. A los tres días de recibir el alta médica, concretamente a las 10.30 horas del día 13 de septiembre de 2014, el actor acude al Servicio de Urgencias de la Clínica DIAGONAL por dolor e inflamación testicular, aunque refiere estar afebril. A la exploración tampoco presenta fiebre, pero se aprecia una tumefacción del testículo derecho, sin hematoma visible y escasamente doloroso a la palpación, aunque la cicatriz inguinal no presenta signos de sobreinfección, por lo que se orienta como una " hidrocele reactiva a IQ de osteopatía de pubis ", pautándose frío local, slip, reposo y control por su cirujano ortopédico (doc. 7).

14. Al día siguiente, a las 09.00 horas, el actor acude nuevamente a Urgencias "por aumento del testículo, dolor y febrícula de 37,5". El facultativo que le atiende comprueba a la exploración que la cicatriz inguinal sigue presentando buen estado aunque el testículo derecho está aumentado, duro, y doloroso a la palpación, por lo que ordena una analítica de sangre, en la que destaca una alteración de la proteína C reactiva (56,35 mg/l), que es una sustancia que se eleva cuando existe un proceso inflamatorio o infeccioso, por lo que instaura un tratamiento antibiótico de amplia cobertura, específico para infecciones localizadas en esa área urogenital y abdominal (ciprofloxacino), más un anticoagulante para evitar complicaciones trombóticas (clexane); ordena un cultivo de orina por si podía encontrar alguna bacteria que estuviese creciendo en la zona afectada; y solicita interconsulta con el urólogo de Urgencias, el Dr. Carlos José, quien acordará con carácter urgente una ecografía testicular que confirmaría el aumento de tamaño del testículo derecho, sin signos de infección según criterios ecográficos, ni reducción de la irrigación del área, típica de los procesos inflamatorios, pautándose por dicho facultativo continuar con el tratamiento instaurado y control en tres días.

15. El día 17 de septiembre de 2017 la fiebre ha remitido y el tamaño del teste (testículo) ha disminuido. El Dr. Carlos José ordena una nueva ecografía, de la variedad ECODOPPLER, que confirmará la existencia de una orquioepididimitis derecha corporocaudal (doc. 19).

16. El actor proseguiría luego con los oportunos controles y pruebas diagnósticas que confirmarán la atrofia del testículo derecho (RMN testicular del 14/12/15) y la necesidad de volver al quirófano para la colocación de una prótesis, que tendrá lugar finalmente el 4 de enero de 2018. También constan realizados varios seminogramas por cuanto la orquitis testicular aparece descrita, aun con una incidencia estadística baja, como una probable causa de infertilidad, pero aun cuando estas analíticas confirmaron un cuadro de astenozoospérmia, esta cuestión quedaría finalmente orillada del debate al no consta claramente su vinculación causal con la atrofia testicular y no presentar la parte actora reclamación por este concepto.

TERCERO. La responsabilidad médica de los demandados

(a) Marco normativo y jurisprudencial

17. Conforme al art. 1902 Cci el que causa un daño a otro viene obligado a reparar el daño causado. Y este principio general de responsabilidad, proyectado sobre la actuación de los profesionales de la salud, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de la que pueden entresacarse las siguientes consideraciones:

En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010, 10 de diciembre )

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo y las que en ella se citan).

(b) Responsabilidad del Dr. Florentino

18. El Juzgado consideró amparada por el consentimiento informado la disección del lipoma, pero fundamentó la responsabilidad de este facultativo en que " tras la operación, se produjo la orquitis, la reducción y atrofia del testículo derecho", y como no era discutida la realización de un cultivo urinario, al no estar aportado a los autos su resultado, " no se podía descartar que la infección bacteriana fuera a resultas de la operación con la consiguiente responsabilidad del Dr. Florentino y de la Clínica. "

19. En su recurso, reitera el Dr. Florentino que su actuación fue en todo momento conforme a la lex artis, y niega la infección bacteriana en la que fundamenta su responsabilidad el Juzgado pues el actor fue dado "de alta prácticamente al día siguiente de la cirugía, sin complicaciones ni signos de infección ni de inflamación" y cuando a los pocos días de la cirugía aparece el cuadro de dolor e hinchazón, el actor se puso en manos de los médicos de guardia de la Clínica, siendo estos quienes lo atendieron y realizaron cuantas analíticas y cultivos fueron precisos, sin que pueda apreciarse nexo causal entre su cirugía y lo sucedido luego en el servicio de Urgencias. De igual modo y en relación a la falta de asepsia del material quirúrgico o del quirófano señalada por el Juzgado, expone que la intervención quirúrgica fue practicada en una clínica de reconocido prestigio que aplica los protocolos de desinfección y de asepsia exigidos por las autoridades sanitarias, sin intervención alguna por su parte, por lo que no era correcto imputarle responsabilidad alguna por esta circunstancia. Y en cuanto a la falta de aportación del resultado del urocultivo ordenado por los médicos de Urgencias, señala que " casi todos los peritos" coincidieron en que no hubo infección y sí solo inflamación la cual tendría origen vascular. Además, el doc. 8 acredita que el resultado de aquella prueba diagnóstica había sido negativo e insiste en que la herida de la cirugía tampoco llegó nunca a infectarse. En resumidas cuentas, que no hubo culpa o negligencia por su parte, ni nexo causal alguno entre su actuación y el resultado producido.

20. El recurso no puede prosperar. En primer lugar, y en lo que a la actuación de los médicos del Servicio de Urgencias se refiere y la falta de asepsia del quirófano o su instrumental, baste decir que la sentencia nunca fundamentó en dichas circunstancias la responsabilidad del recurrente, sino la de la Clínica demandada, razón por la cual ambas cuestiones serán tratadas al resolver la impugnación formulada por esta última.

21. El reproche culpabilístico que la sentencia formula a la parte recurrente remite a la exéresis del lipoma casualmente hallado mientras operaba al actor de su pubalgia. Ciertamente este reproche no está claramente expresado en la sentencia, pues la misma se centra en el origen de la orquitis, dando a entender que si es infeccioso el cirujano es culpable, y si es vascular no lo es, sin mayor razonamiento del porqué de una reducción tan simplista. Es más, este planteamiento reduccionista es también compartido por los recurrentes que dedican buena parte de sus recursos a combatir el origen infeccioso de la orquitis, de ahí que se abordará en primer lugar esta cuestión.

22. En efecto, el origen infeccioso de la orquitis lo niega la parte recurrente porque el controvertido urocultivo había dado un resultado negativo pues así se deducía del doc. 8 acompañado con la demanda. Sin embargo, de este documento, que es el informe de alta de urgencias del día 14, no se deduce lo que dice la parte pues el informe contiene una simple indicación de que el cultivo de orina ha sido cursado. Se ha dicho también por alguna de las partes que de haber sido positivo su resultado, se hubieran realizado más pruebas para averiguar el tipo de germen infeccioso, pero ello no deja de ser más que una suposición y que lo único cierto e incontestable es que se desconoce su resultado pues incluso así lo reconocían los propios peritos de la parte demandada (así, el Dr. Alfonso expone en su informe que " se solicitó un urinocultivo, trascendente para discernir un posible foco de entrada del agente infeccioso pero el resultado no se halla en la documentación examinada").

23. De otra parte, y en cuanto a que todos los peritos son partidarios del origen vascular de la ortitis, es forzoso señalar que tan solo los peritos Dr. Apolonio y Dr. Arturo apuestan decididamente por ese origen (" una inflamación del testes por dificultad de retorno venoso que es más frecuente cuando el campo quirúrgico presenta fibrosis por alguna intervención previa"), pues el perito Sr. Alfonso da por sentado que las orquitis son infecciosas, mayoritariamente por causa de una herida quirúrgica y, en menor medida, por virus. Y Dr. Basilio, afirma que en su informe que " la orquitis es una enfermedad de etiología infecciosa por lo general bacteriana aunque en un bajo porcentaje puede ser vírica". Finalmente, el perito de la actora, el Dr. Blas, se adscribe claramente a la hipótesis de la infección al señalar en su informe como causa "muy probable" la entrada de gérmenes durante la exéresis del lipoma adyacente al conducto deferente, siendo esta última tesis la finalmente aceptada por el Juzgado pues, a falta del resultado de aquel urocultivo, no se podía descartar su origen infeccioso y era además, conforme a un criterio cronológico y topográfico, la más plausible pues la orquitis tenía lugar justo después de una cirugía realizada en la zona inguinal. Pero, es más, los indicios que avalan la tesis de la infección bacteriana no terminan aquí, y destaca de manera muy especial la prescripción de un tratamiento antibiótico por parte de los médicos adscritos al Servicio de Urgencias, un tratamiento a base de ciprofloxacino que según informaron en juicio los peritos resulta idóneo para las infecciones bacterianas. Es verdad que la analítica en sangre que le hacen en Urgencias revela una elevación de los niveles de la proteína C, que podía explicarse tanto por un proceso infeccioso como por uno inflamatorio, pero si los facultativos le prescribieron antibióticos es porque debieron entender que era infeccioso aquel proceso, sin que sea válido alegar ahora que su prescripción era a modo de prevención. En resumidas cuentas, que la conclusión a la que llega el Juzgado se asienta en todo un conjunto de indicios que permiten razonablemente sostener que la orquitis del actor fue bacteriana, máxime cuando tampoco hay constancia de que presentara problema alguno de carácter vascular antes de la intervención y existe un lipoma en el conducto deferente cuya exéresis explicaría causalmente -y de forma satisfactoria- el origen de la infección testicular.

24. Y en cuanto a que la herida quirúrgica siempre presentó buen aspecto, sin síntomas de infección, olvida la parte que no fue la herida quirúrgica externa, la propia de la osteopatía de pubis, la que provocó la infección que nos ocupa, sino otra, la causada por la disección del lipoma localizado en el conducto deferente, sin que esta herida quirúrgica pudiera ser visualizada por los médicos de Urgencias ya que era interna.

25. Llegados a este punto es forzoso volver sobre el reproche culpabilístico que debe fundamentar toda responsabilidad por imprudencia profesional, es decir, es necesario concretar cuál fue la acción u omisión que explicaría la culpa o negligencia del facultativo pues, recuérdese, la cirugía de la pubalgia fue exitosa, el Juzgado declaró acorde con la praxis médica la extirpación de un lipoma cuando de un hallazgo casual se trata y porque, como bien dice el cirujano recurrente, su responsabilidad no puede depender de la mera falta de aportación al proceso del resultado de una prueba diagnosticada (urocultivo) ordenada por los facultativos del Servicio de Urgencias de la Clínica en el que ninguna intervención tuvo.

26. Pues bien, el reproche que en verdad el Juzgado formula al facultativo ahora recurrente es su decisión de extirpar el lipoma cuando los antecedentes médicos del paciente venían a desaconsejarla.

27. En efecto, declaró el propio Dr. Florentino que de haber conocido el antecedente de la herniorrafia inguinal del actor, hubiera realizado una cirugía " más conservadora", una tenopatía más selectiva, sin entrar en la zona inguinal. O como también se dice en la sentencia del Juzgado, " probablemente se hubiera apoyado con otro cirujano o con mayor soporte del personal del quirófano para evitar eventuales complicaciones". Esto es así porque la intervención quirúrgica efectuado al actor cuando era un lactante provocó una fibrosis en la zona inguinal que dificultaba la nueva cirugía a realizar en esa misma zona, de forma que una sencilla intervención de osteopatía de pubis se convertía en otra mucho más compleja y difícil (recuérdese que la fibrosis de define como un 'aumento patológico del tejido conjuntivo en algún órgano o tejido" que, la mayoría de las veces, es la respuesta cicatricial normal a una lesión o a una herida quirúrgica)

28. Pues bien, si esto era así, no se entiende por qué el Dr. Florentino al advertir esta fibrosis no realizó la cirugía "más conservadora" que explicaba en juicio o directamente aplazó la intervención quirúrgica, que no era urgente, para recabar la ayuda de otro cirujano o reforzar el acto médico con personal sanitario de apoyo. Es decir, no se discute, porque ningún perito lo hace, que, en abstracto, la decisión sobre la marcha de extirpar un lipoma hallado casualmente con ocasión de una intervención quirúrgica, sea una decisión correcta o ajustada a la normopraxis médica, pero en el caso concreto de autos, atendidas las concretas circunstancias concurrentes ( ad hoc), no puede decirse que lo fuera, sin que pueda servir de justificación que el actor hubiera ocultado al Dr. Florentino la operación de herniorrafia inguinal cuando fue preguntado en el preoperatorio por sus antecedentes médicos pues ni se advierte mala fe en su ocultación (era un bebé cuando fue operado y perfectamente podía no ser muy consciente de ella al ser preguntado) y resulta indudable que, en la exploración previa a entrar en quirófano o, cuando menos, antes de abordar la cirugía de pubis, el Dr. Florentino tuvo que ver en la zona inguinal la cicatriz fibrosa que le había dejado aquella operación pues se localizaba en la misma zona en la que ahora tenía que actuar. Es más, que el cirujano demandado advirtió esta cirugía previa, se induce del propio informe del alta hospitalaria, en el que puede verse anotado, en el apartado de antecedentes patológicos, de forma literal " intervención quirúrgica apendicitis? En la infancia (hernia inguinal?)" (doc. 6)

(c) Responsabilidad de la Mutualidad

29. La sentencia del Juzgado no termina de explicar muy bien la razón por la cual se condena a la Mutualidad profesional de los Futbolistas. Tampoco lo había hecho la parte actora en su demanda, pero lo cierto es que aquella se encuentra perfectamente explicada en nuestra Jurisprudencia que viene destacando como todo asegurador " se obliga, en definitiva, no sólo a prestar la asistencia sanitaria correspondiente a las necesidades sanitarias del asegurado, sino también a la más segura y eficaz atención por medio del facultativo o centro elegido de entre los concertados con la aseguradora.Así, tal atención o prestación sanitaria resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y produce daños materiales o morales al asegurado, derivados de una actuación negligente del facultativo elegido, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte de la entidad aseguradora por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato (...) no se opone a lo dicho el que la aseguradora argumente que ella no presta la asistencia médica, ni ha incumplido el contrato de seguro, ni tiene relación jerárquica sobre los médicos que ofrece en su listado de facultativos, ni ha incurrido en culpa "in eligiendo" o "in vigilando", ya que todas esas cuestiones están superadas por la doctrina jurisprudencial, pues tales circunstancias no liberan de responsabilidad a la entidad aseguradora frente a su asegurado que recibe los servicios médicos" ( STS núm. 633/06, de 11 de diciembre).

30. No obstante lo anterior, la Mutualidad demandada incide en su recurso en otras cuestiones diferentes pues, en primer lugar, niega que tenga la obligación legal de indemnizar al actor pues le había ocultado 'de mala fe' una información médica relevante como era la cirugía inguinal en su etapa lactante, de modo que una " una operación aparentemente sin complejidad y casi rutinaria que se practica a muchos deportistas con pubalgia", terminó convirtiéndose en otra " más compleja", y que el Dr. Florentino, de haber conocido este antecedente, " se hubiera apoyado con otro cirujano o con mayor soporte del personal del quirófano para evitar eventuales complicaciones", tal y como quedó acreditado en juicio con las declaraciones del propio Dr. Florentino y la anestesista Dra. Angelica.

31. Sin embargo, este primer argumento no puede compartirse por cuanto, de entrada, la recurrente nunca cuestionó en su escrito de contestación su obligación de indemnizar por la mala fe del actor, por lo que incurre en la prohibición de plantear cuestiones nuevas en la segunda instancia, prohibición que sanciona el art. 456.1 LECi, ya que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, teniendo declarado el Tribunal Supremo que esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta ( STS núm. 685/22, de 21 de octubre, con cita de la STS núm. 23/2016 de 3 febrero). Además, la parte recurrente deliberadamente confunde el deber de declaración exigible a todo asegurado a la hora de contratar un seguro de salud ( art. 10 LCS), cuyo cumplimiento por el mutualista no está en discusión, con la ocultación al cirujano de una información relevante que podía haber propiciado un cambio en la forma de abordar la cirugía lo que, al margen de minorar la responsabilidad del cirujano, explica la concurrencia de culpas que sirvió al Juzgado para reducir las indemnizaciones reclamadas en atención a que dicha ocultación " pudo complicar la extracción del lipoma y generar la infección, hipótesis estas que deberán ponderarse rebajando el importe de la indemnización."

32. En segundo lugar, señala la Mutualidad recurrente que no es conforme a derecho hacerla responsable de una infección bacteriana por no haber aportado a los autos el resultado de una prueba diagnóstica pues, conforme al art. 217 LECi, correspondía a la actora la carga de probar dicha infección y el resultado del urocultivo podía haberlo acompañado con su demanda de haber interesado con carácter previo una copia de su historia clínica, criticando que la actora hablase en juicio de una 'desaparición estratégica' de aquel resultado sin prueba alguna que respaldase su afirmación, e insiste en que esta prueba " únicamente podía ser aportada o bien por el paciente (el actor) que es quien tiene acceso directo a todo su historial o bien [por] los servicios de urología y de urgencias de la Clínica Diagonal." Es más, la propia sentencia señala que este urocultivo dio " resultado negativo" pero como que no lo ha podido ver, no puede descartar que la infección tuviera origen bacteriano, lo que a su juicio " es jurídicamente insostenible teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme el nexo causal entre la actuación y el daño debe ser inequívoco y directo, de modo que el juzgador está sentando sus conclusiones "en meras conjeturas carentes de prueba alguna".

33. Tampoco los anteriores argumentos pueden compartirse. De entrada, el papel que juega el resultado del urocultivo a la hora de explicar el origen infeccioso de la orquitis ha sido explicada con anterioridad, pero también ya se ha dicho que la responsabilidad de la mutualidad recurrente no viene fundamentada en la falta de aportación a los autos de ese resultado, sino en la jurisprudencia arriba citada. Solo precisar un par de cuestiones. La primera, que no es verdad que el iudex a quo diga en su sentencia que el resultado del urocultivo fue negativo, sino que eso es lo que se dice en algún escrito de contestación o en algún informe pero que él no lo ha podido constatar. Y la segunda, que es verdad que la actora podía haber aportado a los autos la historia clínica completa, pero también que cualquiera de los demandados podía haber interesado su aportación recabando el auxilio judicial.

34. En tercer lugar, señala la Mutualidad recurrente que justificar el nexo causal entre la intervención del Dr. Florentino en los quirófanos de la Clínica DIAGONAL y el resultado lesivo de la actora " en la no aportación de las pruebas de desinfección del quirófano así como del material que allí se utilizó", era nuevamente una simple conjetura al no haber prueba concreta y cierta de ese nexo causal, con la agravante de prescindir por completo el Juzgado de las declaraciones de los doctores Florentino y Angelica.

35. Al respecto, baste decir también que la parte está legitimada para recurrir todos los pronunciamientos de la sentencia, así como los razonamientos que los sustentan, que le resulten perjudiciales, pero no aquellos que no le afectan, como ocurre en autos con la desinfección del instrumental o del quirófano donde fue intervenido el actor, que fundamentan la responsabilidad de la Clínica DIAGONAL, siendo esta parte por tanto la única legitimada para impugnarlos, razón por la cual esta cuestión será examinada con ocasión de la impugnación contra la sentencia formulada por esta parte.

(d) Responsabilidad de la Clínica DIAGONAL

36. Ya se ha dicho que en la demanda se justificaba la responsabilidad de la clínica demandada en el error en el diagnóstico cometido por los médicos adscritos al Servicio de Urgencias de esta clínica que, recuérdese, habían calificado inicialmente la inflamación testicular como una hidrocele postquirúrgica cuando en verdad era una orquitis.

37. El Juzgado rechazó que fuera negligente este error de diagnóstico (" descartaremos negligencia de la CLINICA DIAGONAL S.L. y de su equipo médico de urgencias habida cuenta que habiendo transcurrido cuatro días desde la operación, el paciente no presentaba fiebre y sí inflamación testicular, por lo que la primera valoración como hidrocele testicular (acumulación de líquido) en modo alguno fue negligente, y porque al presentar fiebre al día siguiente se movilizó una actuación urgente mediante la práctica de analítica y derivación al servicio de urología y todo ello, precisamente, para confirmar o corregir en su caso el primer diagnóstico de hidrocele por si fuera erróneo") y lo que interesa ahora destacar es que este pronunciamiento ha ganado firmeza por cuanto no ha sido combatido o impugnado por nadie.

38. De hecho, el Juzgado terminó justificando la responsabilidad de la clínica en un doble motivo, uno común con el Dr. Florentino, que sería la falta de aportación a los autos del resultado del urocultivo que impidió confirmar el origen bacteriano de la infección, y otro más específica y "a mayor abundamiento", que era la falta de aportación de una prueba relativa a " los métodos de desinfección y esterilización del quirófano y material quirúrgico con los correspondientes partes o controles correspondientes al día de la operación", lo que permitió al Juzgado afirmar " el nexo causal entre la intervención del Dr. Florentino en los quirófanos de la CLINICA DIAGONAL S.L. y el resultado lesivo sufrido por la actora "

39. En su escrito de impugnación, la clínica demandada se muestra especialmente crítica con esta última afirmación porque aun no existiendo prueba que acreditase la desinfección y esterilización del material y quirófanos, dicha cuestión " NO ERA UN HECHO CONTROVERTIDO en el presente procedimiento, pues en el acto de la audiencia previa y en el escrito de demanda, hecho tercero, la mala praxis y origen del daño se atribuyó a la exéresis de lipoma adyacente al conducto deferente"

40. Con carácter previo al examen de esta alegación impugnatoria, debe resolverse primero la cuestión procesal de si puede la CLINICA DIAGONAL impugnar una sentencia que le resulta desfavorable cuando no presentó, pudiendo hacerlo, recurso de apelación, cuestión que, por las razones que seguidamente se dirán, merece una repuesta negativa.

41. De entrada, la impugnación es el instrumento del que puede servirse la parte recurrida, es decir, la que inicialmente se había conformado con la sentencia dictada, para combatir el gravamen que aquella le supone aprovechando el recurso de la parte contraria. Y, en el caso de autos la sentencia no ha sido recurrida por la parte actora, sino por quienes, como ella, ocupaban la misma posición de parte demandada en el proceso, de forma que la impugnación es utilizada por CLINICA DIAGONAL para burlar la preclusión del plazo de veinte días para recurrir la sentencia ( art. 458.1 LECi) en un caso claro de fraude de ley procesal

42. Como señaló la STS núm. 127/14, de 6 de marzo, "la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación" pero, como ya se ha dicho, en el caso de autos, la sentencia del Juzgado fue consentida por la parte demandante y, por consiguiente, ningún riesgo había de que CLINICA DIAGONAL viera agravada su posición procesal.

43. En resumidas cuentas, que la impugnación formulada por CLINICA DIAGONAL no debió ser admitida a trámite y en la presente fase procesal, las causas de inadmisión del recurso, se transforman en causas de su desestimación

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir

44. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación de los recursos presentados por Florentino y por la MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES A PRIMA FIJA, y la inadmisión de la impugnación formulada por CLINICA DE MEDICINA INTEGRAL DIAGONAL SLU, determinan su imposición a los recurrentes e impugnante ( art. 398 LECi), con pérdida de los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.