Sentencia Civil 207/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 728/2021 de 27 de marzo del 2023

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Error manifest de la sentència quant a la legitimació d'Aedas Homes SA, ja que la suma lliurada inclou l'IVA i les quantitats objecte d'IVA no formen en cap cas part de la suma a considerar com arres o reserva. L'IVA aplicable era del 10%, per tant, 600 €. Altrament, el doc. 1 de la demanda, relatiu a la forma de pagament, expressa clarament que els 6.600 € eren reserva amb IVA inclòs. La pròpia clàusula f) expressa que totes les quantitats lliurades són arres menys el lliurat en concepte d'IVA. La sentència hauria d'haver condemnat quant menys a la demandada a retornar l'IVA. 600 €. El doc. 3 de la demanda reconeix que se li ha de tornar aquesta suma.

2on) Qüestió jurídica central: estem davant d'una reserva i no unes arres, ja que el doc. 1 diu clarament que en cas de cancel·lació de la reserva, les quantitats lliurades es retornaran al nombre de compte indicat. Aquesta clàusula s'ha de coordinar amb la f) i, per tant, cancel·lat el contracte, s'ha de retornar la reserva.

3er) Naturalesa jurídica del contracte: el FJ Tercer es pregunta si estem davant d'un contracte d'arres o de reserva. I afirma el recurrent (recollint una sent. AP Barcelona 29-1-2009) que el contracte d'arres no existeix, és un pacte del contracte de compravenda. Aquí la sentència d'instància ens diu que estem clarament davant d'unes arres penitencials. Però això entra en contradicció plena amb el contracte signat, on es diu (final de les condicions particulars) que el termini de la reserva finalitza el 30-1-2020, termini màxim per formalitzar el contracte privat de compravenda. Per tant, el contracte signat no és de compravenda. No seria necessari formalitzar-lo si ja ho estava. I això es reitera al pacte c) i a l' e) on es diu que el client queda obligat a subscriure el contracte privat de compravenda. El CCC com el CC només contemplen les arres en seu de contracte de compravenda, no abans. Aquí el que està clar és que en cas de cancel·lació de la reserva s'han de retornar les sumes. La sentència en cap cas confronta les dues clàusules per dir-nos, amb fonamentació jurídica, quina ha de prevaler. Altrament considera que no és cert que la LGDCU art. 68 no es pugui aplicar a la venda d'immobles, ja que només els contractes regulats al Títol III no són d'aplicació a transmissió d'immobles ex art. 93. A més, aquesta part el que va argumentar és que el propi contracte regula els efectes de la cancel·lació, que no són altres que la devolució de les quantitats lliurades; es regula, per tant, la facultat de resoldre i, en base a l' art. 68.2 LGDCU això és el que ha de prevaler. A més, diu la sentència que no es va exercitar el desistiment , però això no és cert. Es va exigir el retorn. O bé hi ha un error de valoració de la prova quant a que efectivament sí es va exercitar aquest desistiment (el doc. 2 és clar al respecte) o bé l'error és entendre que en exigir el compliment d'aquesta obligació de retorn no s'està exercint el desistiment. I conclou que no hi ha motiu legal per excloure en casos com aquest el dret de desistir de l' art. 68.2 LGDCU.

4rt) Absència de motivació quan a desestimar l'abusivitat de les clàusules. La sentència ni nega ni afirma que estiguem davant d'un contracte d'adhesió amb condicions generals, ni es fa cap fonamentació sobre el control de contingut, amb clara infracció de l' art. 218 LEC. No es pot despatxar la controvèrsia afirmant simplement que que la clàusula f) diu el que diu i que no hi ha contradicció amb aquella on es diu que la cancel·lació de la reserva donarà lloc al retorn de les quantitats. L'abusivitat o no d'una clàusula s'ha de ponderar amb el conjunt de totes elles. Res diu la sentència d ela clàusula e) , no es diu res sobre l'existència de condicions generals i particulars, qüestió essencial a l'hora d'establir la prelació entre unes i altres segons l'art. 6 LCGC, màxim quan entren en contradicció. I és del tot xocant que se'ns digui que una part com la promotora només tingui obligació de no transmetre durant el termini de la reserva mentre que el client estigui obligat a formalitzar el contracte privat. Remarca que a l'audiència prèvia es va admetre com a prova requerir la demandada per tal que aportés els documents de reserva persona física subscrits respecte dels 52 habitatges de la promoció, així com els contractes privats de totes elles. El demandat s'hi va negar invocant que qui havia redactat les reserves era l'amo de l'obra i no Aedas i que per això no podien complir el requeriment. Quan aquesta societat és la matriu d'aquella (doc. 5 contestació). Manifestant que no es negava la condició de contracte d'adhesió. Vam insisitir. I el Jutjat ens va dir que el requeriment s'havia evacuat. La provisió de 30-11-2020 va tenir la conseqüència de que ens va privar de practicar l'interrogatori de la demandada i de la testifical interessada, ja que el seu objecte era declarar sobre dits documents. Però ha de tenir també com a conseqüència que es valori com cert el fet que estem davant d'un contracte d'adhesió amb condicions generals., A partir d'aquí ha de resultar palès que hi ha una condició particular que regula els efectes de la cancel·lació i una general que regula quelcom totalment diferent. I s'ha d'estimar la demanda.

5è) Quant als vicis de consentiment: la comercial d'Aedas Sr. Celsa afirma que aquesta part fou informada de forma convenient i deguda, però el cas és que el contracte regula de forma ben diferent dos efectes per a una mateixa cancel·lació. No estem davant d'un contracte translatiu del domini. No està gens clara la qüestió. Per tant, cap el vici de consentiment.

Postula la revocació total i l'estimació total de la demanda (o quant menys parcial, quant a l'IVA) amb imposició de costes a la demandada.

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) Insisteix en que el contracte subscrit fou d'arres. Entre la propietària de l'obra i la clienta. Quant al retorn dels 600 € d'IVA, aporta a l'oposició el document de retorn de l'IVA (doc. 1 -transferència feta per concepte "devolución reserva vivienda"-, admès per Acte de 23-7-2021)

2on) Quant a la naturalesa del contracte, no estem davant d'un document de reserva. La clàusula de cancel·lació que s'invoca no està disposada com a clàusula contractual i no pretén clarificar res més que on es pagarà la suma a retornar quan procedeixi el retorn per qualsevol de les causes previstes, és a dir, de la clàusula f). La veritable controvèrsia és sobre si les sumes lliurades són o no arres penitencials. Estem en un contracte d'arres o, més pròpiament dit, un precontracte de compravenda. Amb pacte d'arres. Penitencials. Qui desisteix les perd o les torna duplicades, segons sigui qui les lliura o qui les rep ( art. 1454 CC). La reserva és el que no té cap regulació legal. Insisteix en que els termes del contracte són ben clars en base als arts. 1281 i ss. CC. No podem aportar els documents d'arres de tota la promoció perquè es van signar amb la propietat de l'obra. No amb nosaltres. No es pot aplicar aquí l' art. 307 LEC per analogia. No hem reconegut res. Ja vam explicar el que calia. No som responsables de la renúncia de l'altre part a l'interrogatori i a la testifical proposades.

3er) No és cert, altrament, que hi hagi una condició particular que reguli els efectes de la cancel·lació i una condició general que reguli quelcom totalment diferent. Cert que a la primera pàgina del contracte es diu que es rep la suma en concepte de reserva. L'actora pretén la nul·litat de les clàusules e) i f) malgrat són ben clares i transparents. I en cap manera abusives.

4rt) No hi ha vici de consentiment: comparteix plenament l'argumentació de la sentència al respecte. Es remet a la testifical de la comercial Sr. Celsa. Que va dir repetidament que la reserva eren arres i se la va advertir a l'ara actora de que havia d'estar ben segura del pis que escollia perquè eren arres i no li tornarien si es feia enrere.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (6-2-2020) l'actora, de 66 anys i consumidora, insta successiva i subsidiàriament a l'acció de compliment del contracte al seu dia signat amb la demandada (16-12-2019, doc. 1 -s'encapçala com "documento de arras persona física", hi figuren la propietat de l'obra i la promotora, d'una banda, i l'ara actora, de l'altra, s'hi conté la clàusula de que en cas de cancel·lació d ela reserva les quantitats lliurades es retornaran al número de compte indicat, que la xifra de 6.600 e IVA inclòs es lliura en concepte de reserva, es preveu que a la signatura del contracte privat es paguin altres 19.3025 € i 25.905 e per quotes periòdiques durant la construcció, i que el dia de la signatura de l'escriptura es paguin 207.240 €; les clàusules de la segona pàgina, que no es titulen com generals ni particulars, preveuen que € el client queda obligat a signar el contracte privat i l'amo de l'obra a no vendre, que la signatura del contracte privat serà en 45 dies (b), que la quantitat rebuda ho és en concepte d'arres (c) i que dites arres són penitencials (f) amb els efectes dels arts. 621-8.2 CCC -íd. al 1454 CC- i es reitera que es tracta d'un contracte d'arres (j) i que l'interlocutor únic és la promotora (k) i signen client i promotora), l'acció de desistiment, l'acció de nul·litat de clàusules abusives i del contracte mateix, en base a vici del consentiment. En primer lloc, reclama a la demandada la devolució de la quantitat lliurada, 6.600 € (600 són d'IVA), al seu entendre, en concepte de reserva per a la compra futura d'un pis de la promoció de la demandada. Considera que a la pàgina 1 del contracte consten les condicions particulars on s'acaba dient que "el término de esta reserva finaliza el 30-1-2020, plazo máximo para formalizar el contrato privado de compraventa" i que "en caso de cancelación de la reserva, las cantidades entregadas se devolverán al número de la cuenta indicado" (el que s'expressa quan s'aborda la forma de pagament). Sosté que al full 2 s'hi contenen les condicions generals. A la b) destaca que "la firma del contrato privado de compraventa se realizará en el plazo máximo de 45 días desde la fecha del contrato de arras..." i insisteix en que no és un contracte de compravenda amb pacte d'arres. Aquí només s'estableix l'obligació del venedor de no vendre a tercer durant el termini i del client de formalitzar el contracte privat (clàusula e) que diu que el client queda obligat a subscriure el contracte privat de compravenda en el preu i condicions establertes en aquest contracte i que del preu es deduirà la suma que hagi lliurat el client a la propietat abans de la formalització de l'escriptura de compravenda. Entén que aquesta clàusula és obscura i abusiva. Ja que si la reserva es pot cancel·lar no pot ser imperatiu signar el contracte. La clàusula f) diu que totes les sumes lliurades tenen el caràcter d'arres penitencials amb els efectes dels arts. 621-8.2 CCC i 1454 CC. Entén que aquesta clàusula contradiu la particular que permet cancel·lar i retornar sumes. Valora el contracte com de reserva sobre la base de que l'anomenat contracte d'arres no existeix. I que estem davant d'un contracte d'adhesió amb condicions generals. El contracte de reserva precedeix al de compravenda i no és un contracte privat de compravenda amb pacte d'arres. I es preveu que si es cancel·la s'ha de retornar el percebut. Invoca que en cas de termes clars no cap interpretació. Invoca també l' art. 1288 CC quan a que la clàusula obscura no ha d'afavorir el causant d'aquesta obscuritat, és a dir, l'ara demandada. I que no es podia pactar una reserva amb arres penitencials. Considera que l'ara actora va cancel·lar la reserva el 23-12-2019, cinc dies després, quan es va personar a les oficines de la demandada i va demanar que li tornessin la suma lliurada. En negar-se-li, es va remetre el burofax de reclamació formal (doc. 2 demanda) que es va contestar negant-s'hi en base a la clàusula f)) i manifestant que retornarien l'IVA (doc. 3 demanda). S'exigeix en primer lloc el compliment del contracte i la devolució de dita suma de 6.000 €. En segon lloc, s'exercita l'acció de desistiment de l' art. 68.2 LGDCU (text refós RD-Leg. 1/2007) emparant-se en la previsió de la pàgina 1 del contracte. I recorda que va notificar el desistiment abans de 14 dies ( art. 71 LGDCU) i que no calia justificar la decisió ( art. 68.1 LGDCU). En tercer lloc, insta la nul·litat per abusivitat de les condicions generals del contracte e) i f) (arres penitencials i obligatorietat de signar compra). Assenyala que hi ha contradicció (art. 6 LCGC) entre condicions generals i particulars i han de prevaler aquestes sobre aquelles. Llevat de que foren més beneficioses, que no és el cas. I que en cas de dubte la clàusula obscura s'interpreta a favor del consumidor adherent. Invoca també la necessitat de controlar d'ofici les condicions abusives fent una àmplia exposició de la doctrina del TJUE i del TS al respecte. Invoca l' art. 82 LGDCU i 80.2 LGDCU i argumenta que és desproporcionada la conseqüència d'haver de perdre la suma lliurada si es desisteix en comparació a la prohibició d'alienar de la propietat durant el temps de la reserva. Remarca que la contradicció ha de fer prevaler que hi ha, al seu entendre, un dret a cancel·lar la reserva amb retorn de prestacions en tot cas i per a ambdues parts. I en sí mateixa, la desproporció e la pròpia clàusula penal ( art. 85.6 LGDCU). Finalment, invoca la nul·litat del contracte per vici de consentiment en no haver estat degudament informat de que perdria el lliurat. Literalment diu que la clàusula de cancel·lació li va donar a entendre que podia recuperar sempre la suma lliurada encara que es cancel·lés el contracte de reserva.

b) En contestar la demanda (EJCat), la part demandada excepciona manca de legitimació passiva en considerar que el contracte es va celebrar entre la propietat de l'obra i l'ara actora i diu que si s'esmenta a la demandada a dit contracte és de forma accidental. Entén que Aedas no és ni propietària de l'obra, ni promotora. No és part al contracte i no rep les quantitats pagades (doc. 2 i 2 bis). La llicència d'obra és de SPV Reoco 1 (doc. 3) que és qui ha contractat tècnics (doc. 4) i constructora (doc. 5) i l'assegurança d'obra (doc. 6). Aedas és una constructora i promotora en si mateixa (doc. 7) però promociona a través de SPV Reoco 1 i actua aquí com societat administradora i comercialitzadora (doc. 8 i 9, web d'Aedas), de manera que qui assumeix totes les obligacions de la promoció, també amb els clients, és SPV Reoco 1.

En contra de la legitimació activa de les societats comercialitzadores, cita la sent. AP Barcelona -16a- de 2-3-2012 i la de 22-12-2016 d ela mateixa secció (també en un cas de reclamació d'arres) i la sent. AP MADRID -18A- DE 2-1-2008.

Subsidiàriament, per al cas que es consideri legitimada passivament la demandada, qualifica el contracte signat és de futura compravenda o precontracte de venda amb pacte d'arres que la clàusula f) deixa clar que són penitencials. Sosté que a la primera pàgina del contracte no hi ha cap clausulat o condicionat i que certament la suma lliurada consta lliurada com a reserva. Remarca que la reserva no té regulació legal i que s'ha configurat com a arres. És una suma que seria imputable a preu de perfeccionar-se el contracte de compravenda. Remarca també la legalitat del pacte d'arres.

Entén que en aquest cas no cap un desistiment unilateral sense causa si no és amb les conseqüències legalment previstes.

No entén aplicable l' art. 68.2 LGDCU. En primer lloc, perquè l'actora si bé s'hi presenta com a tal, no acredita la seva condició de consumidora ni la finalitat de la compra. Per tant, no cap en general control d'abusivitat.

En segon lloc, perquè no és el dret de desistiment aplicable quan hi ha pacte d'arres. Ni hi ha previsió legislativa general de que tot contracte pugui ser desistit en els termes de dit precepte. Només ho és cas d'estar previst per normativa sectorial específica o al contracte. I aquí el que s'ha pactat són arres.

Entén que no hi ha diferència entre condicions generals i particulars en aquest cas. Encara que admet que totes elles poden qualificar-se de generals. El que hi ha a la pàgina u no són condicions particulars sinó la forma de pagament i en el seu cas de retorn del pagat (per a casos diferents dels previstos al pacte d'arres). No hi ha contradicció, en cap cas. No hi ha una clàusula que reguli la cancel·lació a la que lliga l'actora la devolució en tot cas de la suma anticipada.

S'oposa també a la nul·litat de les clàusules e) i f), en la mesura del ja avançat més amunt i perquè el pacte d'arres és clàusula essencial del contracte, no examinable d'abusivitat en base a l' art. 4 Directiva 93/12/CEE. Altrament no és més que transposició de norma legal ( arts. 621-8.2 CCC i art. 1454 CC comú) i superen en qualsevol cas els controls de transparència i incorporació. Són clares i entenedores.

S'oposa finalment a l'anul·labilitat del contracte per vici de consentiment. Està ben clar el contracte. No es tractaria en cap cas d'error excusable. Reitera la sent. AP Barcelona -16a- de 28-12-2012.

c) La diligència de 15-9-2020 va fixar l'audiència prèvia per al 30-10-2020. Es va celebrar a la data indicada (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va sol·licitar com a prova la documental per reproduïda, interrogatori de la demandada, requeriment a la demandada per tal que lliurés tots els documents idèntics a aquest que ens ocupa dels 52 habitatges de la promoció i testifical.

La demandada va demanar com a prova la documental per reproduïda i testifical.

d) La demandada va contestar per escrit de 4-11-2020 que no podia lliurar-los perquè no els tenia en el seu poder sinó que eren de la propietària de l'obra REOCO SPV SL, assumint però que es tractava d'un contracte d'adhesió; i insisteix en que està controvertit el caire de consumidor de l'actora. En altre escrit de la mateixa data va sol·licitar que es practiqués la testifical del Sr. Torcuato, resident a Madrid, per videoconferència, màxim atesa la problemàtica Covid-19. Es va acordar per diligència de 9-11-2020. En escrit de data 22-11-2020 l'actora va reiterar que es requerís novament la demandada de lliurar la documentació esmentada, ja que al contracte figura com promotora i és la promotora qui el signa. O que reconegui que el contracte és d'adhesió amb condicions generals de contractació. La provisió de 30-11-2020 va refusar dita pretensió, va tenir per evacuat el requeriment sens perjudici de la seva valoració a sentència.

f) La vista es va celebrar l'11-12-2020(DVD itinerant). L'actora va renunciar l'interrogatori i la seva testifical perquè havien de versar les preguntes sobre una documental no aportada per la demandada.

La demandada renuncia una de les dues testimonis, Sra. Zaida.

Declara com a testimoni:

1)La Sra. Celsa (min. 10:25:06 i ss. DVD) empleada de la demandada, que manifesta que coneix l'actora i que li va informar sobre el contracte d'arres vàries vegades; estava interessada en altres promocions, quasi totes, però mai acabava de decidir-se pel pis ja que no li sortia el que volia; visitava l'oficina sovint, demanava molta informació, buscava un pis concret i que sobretot tingués sol i poc soroll. En concret, quant a aquest contracte se li va informar de les conseqüències del contracte, vàries vegades; que havia d'estar segura perquè si feia reserva no se li podia tornar els diners; sabia que si pagava la reserva no podia reclamar els diners. A tots els clients se li explicava que eren arres i que si es feien enrere sense causa es perdien les arres. Ja ho explicaven quan feien el pressupost. Ja s'hi indicava el número de compte i la societat a qui es pagava, SPV 1 Reoco. És Reoco la promotora, una societat d'Aedas; Aedas és la comercialitzadora, no la promotora. Els contractes es fan entre el client i la promotora Reoco. Ella va anar a l'oficina perquè estava molt indecisa i no sabia què fer. Va preguntar què passaria i ella li va explicar que sense causa no li tornaven els diners. Moltes vegades li havien dit. Quan la visita es lliuren pressupostos i plànols. I memòria de qualitats i condicions.

A la vista del doc. 1 de la demanda manifesta que qui signa és la seva companya, ella ho va gestionar tot però va signar la seva companya. Les dues signatures són idèntiques. Aedas és la promotora perquè ho diu la clàusula a). Qui signa és la promotora. Elles en nom de la societat.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 12 de gener de 2021 (EJCat), desestima íntegrament la demanda.

Entén provat que l'actora va dipositar una reserva el 16-12-2019 amb la demandada per a l'adquisició d'un immoble, que el 23 de desembre de 2019 va acudir a l'oficina de l'ara demandada per tal de cancel·lar el contracte, trametent també un burofax en data 28-12-2019, que fou contestat en el sentit de que no procedia retornar la reserva per tractar-se d'arres penitencials.

Entén que s'han fet aquí per l'actora tres peticions: la principal, que perseguia que es declarés la obligació de la demandada de retornar-li 6.600 e, una segona, subsidiària, segons la qual es demanava que se li reconegués a desistir del contracte en base a l' art. 68.2 LGDCU; una tercera pretensió, subsidiària també, per la que pretenia que es reconegués que les condicions particulars prevalen sobre les generals; una quarta, també subsidiària, tot demanant que es declaressin abusives les condicions e) i f) i s'obligués a l'ara demandada a retornar les quantitats lliurades en concepte de reserva; i cinquena, que es declarés la nul·litat del contracte per existir vici de consentiment essencial, amb devolució de totes les quantitats lliurades.

Entén, quant a la manca de legitimació passiva excepcionada per la demandada, que no procedeix: Aedas Homes SA no és intermediària, sinó comercialitzadora; tal i com reconeix ella mateixa a la contestació, ja que és una entitat destinada a l'edificació i venda d'edificis residencials, per bé que en el contracte celebrat consta com a promotora i SPV Reoco SL com a propietària de l'obra. Al contracte remarca que consta que rep les quantitats i s'obliga a ingressar-les en compte especial de l'amo de l'obra i que per a qualsevol qüestió és l'únic interlocutor amb el client.

Entén, quant a la naturalesa del contracte celebrat, en la disjuntiva entre si arres o reserva, després d'exposar la distinció entre els conceptes d'arres penitencials, penals i confirmatòries, establerts per la jurisprudència tradicional, que la seva funció dependrà de la finalitat de les parts (per la qual cosa s'haurà d'estar a les normes d'hermenèutica contractual, arts. 1281 i ss. CC) i, atesos els termes del contracte, entén que no estem davant d'una reserva, com pretén l'actora, ja que la clàusula f) és clara i taxativa en atribuir a la suma lliurada (excepte l'IVA) el caràcter d'arres penitencials ( art. 621-8.2 CCC).

Es remet a la testifical de la Sra. Celsa, que va deixar clar que se l'havia informat a l'ara actora de dit caràcter, i de que si es desdeia del contracte perdria dita suma.

Quant a l'aplicabilitat de la LGDCU, entén que l' art. 59 LGDCU es refereix als contractes amb consumidors i l'art. 59 bis a béns mobles, no pas a immobles. I que a la vista de l'art. 68, el desistiment no és aplicable a aquestes vendes de béns immobles. Perquè tota aquesta normativa del Llibre II es refereix exclusivament a mobles.

Quant a la consideració d'abusivitat de les clàusules invocada respecte de les e) i f), el Jutjat entén que la LGDCU únicament es refereix a condicions generals o clàusules predisposades incloses en contractes celebrats amb consumidors. I no considera que es pugui atacar d'abusiva una clàusula que no és més que transposició d'una previsió legal, com és l' art. 1454 CC i 621-8.2 CCC.

Això quant a la clàusula f). De la e) no en diu res.

I no considera que la previsió com a arres penitencials de la suma lliurada entri en contradicció amb allò que es diu a la primera pàgina del contracte de que "en cas de cancel·lació de la reserva les quantitats es retornaran al nombre de compte indicat". Sense més raonaments.

Quant a l'anul·labilitat per vici del consentiment, després d'examinar la jurisprudència al respecte, indica el Jutjat que, atesa la claredat dels termes del contracte, es pugui haver produït cap error obstatiu, ni manca de voluntat, ni discrepància entre el volgut i el manifestat: el contracte s'encapçala com "document d'arres amb persona física", l'estipulació f) és ben clara. I hi ha un testimoni que indica que se la va informar de les conseqüències.

Conseqüentment, desestima íntegrament la demanda i absol la demandada, amb costes a l'actora.

Donarem resposta als motius de recurs sense ajustar-nos estrictament al seu ordre d'exposició per raons de sistemàtica.

Quart . Els motius segon i tercer del recurs qüestionen la sentència quant a la determinació d ela naturalesa jurídica del contracte, sostenint que estem davant d'un contracte de reserva i no pas davant d'un precontracte de compravenda. I que, tractant-se d'una reserva, la clàusula f) expressa que s'ha de retornar la suma pagada com a reserva en cas de cancel·lació

No es poden acollir.

Els termes del document anomenat de reserva no deixen lloc a dubtar que estem davant d'un precontracte de compravenda (vulgarment conegut com contracte d'arres): s'encapçala com a document d'arres,, en són part la propietat de l'obra i la promotora, d'una banda, i l'ara actora de l'altra. Cert que s'hi conté una clàusula segons la qual en cas de cancel·lacióde la reserva les quantitats pagades es retornaran per ingrés a determinat compte bancari; s'hi preveu que el dia de la signatura del contracte privat es paguin altres 19.302 € i altres 25.905 € mitjançant quotes periòdiques en que dita quantitat restaria fraccionada, ajornant-se per a la data de formalització de l'escriptura de venda altres 207.240 €. És l'estructura típica del precontracte que inclou arres. Més endavant, a les clàusules de la segona pàgina, que no venen designades ni com generals ni com particulars, inclouen les obligacions de cada part: el client queda obligat a signar els futurs i successius contractes, privat primer i per escriptura pública després; i l'amo es compromet a no vendre, mentrestant, a tercers, l'habitatge en qüestió; s'hi fixa la data de signatura del contracte privat, 45 dies després d'aquesta "reserva" (clàusula b); s'especifica que la quantitat rebuda (en aquest contracte, cal entendre) ho és en concepte d'arres de l' art. 621-8.2 CCC, del tot equivalent a l' art. 1454 CC (per tant, arres gregues o penitencials); a la clàusula j) es reitera que es tracta d'un contracte d'arres i que l'interlocutor únic entre les parts és la promotora (clàusula k). Signant client i promotora (en representació de la propietat).

Compartim, per tant, la qualificació de la naturalesa jurídica del contracte que en fa la sentència d'instància.

Doncs bé, si bé és cert que hi ha una aparent contradicció, aquesta és només aparent. Certament, entre la frase sota el número 2 de la pàgina 1 i la resta, quan es diu que en cas de cancel·lació es retornarà a determinat compte del client, rectament interpretat el contracte ( art. 1281 i ss. CC), el que cal és entendre que es tracta en tot cas de qualsevol supòsit de cancel·lació per altres causes que les de l'apartat f), com ara el mutu dissens. Doncs tota la resta del contracte indica que és un precontracte de venda tradicional o contracte d'arres com vulgarment es coneix i que aquestes són indubtablement penitencials.

Altrament, el Tribunal només vol fer la següent reflexió: què és una "reserva" sinó una mena d'opció de compra remunerada, contracte atípic i de configuració deguda a la llibertat de pactes de l' art. 1255 CC, on si no es compra es perd la prima o contraprestació fins aleshores lliurada?; perquè si bé la jurisprudència ha assenyalat que qui queda vinculat és el concedent de l'opció, unilateralment, a allò que decideixi l'optant ( sents. 9-10-1989 i 6-11-1989, entre d'altres), també ha assenyalat que en aquest contracte d'opció la compravenda futura està plenament configurada -és per tant, una forma de precontracte de compravenda- y depèn de l'optant únicament que es perfeccioni o no ( sents. TS 16-4-1979, 4-4-1987, 9- 10-1987, 24-10-1990, 24-1-1991, 28-10-1991, 23-12-1991, entre d'altres) i on el concedent s'obliga a no vendre a tercers durant el termini d'opció (sent. TS 14-2-1997, 14-5-1991) com a obligacions essencials. Exactament el que, en essència, succeeix aquí, amb l'única diferència de que el termini prefixat aquí és per a celebrar primer el contracte privat i successivament -i només si aquell primer es celebra-, la compravenda definitiva en escriptura pública.

Cinquè . El quart motiu combat la sentència per no haver motivat suficientment, al seu entendre, la desestimació de l'abusivitat de les clàusules i remarca la contradicció entre les clàusules e) i f). Que la sentència no diu res quant a la primera i tampoc sobre quines són les condicions generals i particulars, quelcom essencial per a establir la prelació entre unes i altres en base a l'art. 6 LCGC. I que és del tot xocant que la promotora només assumeix l'obligació de no vendre a tercers mentre dura l'eficàcia de la reserva i en canvi el reservant hagi de contractar en les condicions allí previstes. I que existeix una condició general que regula quelcom totalment diferent a la particular que regula els efectes de la cancel·lació de la reserva.

No es pot acollir.

Com ja hem avançat, estem davant d'un precontracte de compravenda amb arres penitencials. I que el reservant en realitat és pre-comprador, obligant-se des de la signatura de la reserva a signar el contracte privat primer i l'escriptura de compravenda després, abonant en cada moment la part del preu assignada. Cert que la sentència no diu res respecte de la clàusula e) però ni és aquesta una clàusula particular en relació a la f) que seria general, sinó, com ja hem avançat, ni el clausulat diferencia entre generals i particulars ni hi ha contradicció entre elles. Cadascuna regula situacions perfectament diferenciades: la e) marca els trets generals de l' iter a seguir fins la plena perfecció del contracte de compravenda i la f) els efectes del desistiment sense causa.

La clàusula e) deixa clar que el client que ha signat la reserva (el precontracte de compravenda) queda obligat a contractar la compra en el preu i condicions establertes. És perfectament vàlida, i acordada a l'usual en tot precontracte, perquè quan un signa un precontracte de compra, fins i tot una simple reserva, o bé una opció de compra, es compromet a comprar, llevat de causa justificada o força major, que són els supòsits on no regiria -per al client i per a la promotora- la clàusula f) i sí la clàusula marcada com 2 a la primera pàgina.

Sisè . Quant als vicis de consentiment, nega que en cap cas se l'hagués informat dels efectes de les arres penitencials. I torna a insistir en que es regula de diversa forma dos supòsits de cancel·lació del contracte.

No es pot acollir.

A banda del que ja hem exposat fins ara, no podem considerar mancat d'informació contractual prèvia l'ara recurrent, en aquest cas.

En primer lloc, en base al resultat de la testifical de l'empleada de l'actora que assegura que va acudir a l'oficina interessant-se per diverses promocions i que finalment va signar el document que ens ocupa, que a tot client se li explicava els efectes de l'incompliment del contracte, que recordem que, a més, es titula d'arres i no pas de reserva, i que se la va advertir clarament dels efectes que tindria si deixava passar el termini i no signava el contracte privat.

En segon lloc, perquè aquest Tribunal entén que són de públic domini certs conceptes jurídics, com el de les arres i els seus efectes. Forma part ja de la cultura popular el coneixement de certes institucions jurídiques, fins i tot per al cas de no juristes. Entenem que qualsevol persona de mitjana cultura sap avui en dia que un contracte signat s'ha de complir, que un deute de diners produeix interessos de demora, que qui signa un aval o una fiança solidària resta obligat al compliment en el mateix lloc i posició que el deutor, etc.

Això és predicable també, entenem, de les arres penitencials, contraposades a la simple paga i senyal, que comporten per a la part que les rep, si incompleix el tracte, haver-les de retornar doblades i per a qui les lliura, de ser l'incomplidor, la seva pèrdua.

En tercer lloc, els efectes de les arres s'expressen al contracte, per bé que de forma implícita per simple remissió al relativament nou art. 621-8.2 CCC, que no és més que una transposició del contingut de l' art. 1454 CC, d'inveterada vigència.

De manera que seria d'una extrema escrupolositat que exigíssim -com quan es tracta de la informació precontractual d'operacions bancàries ja siguin financeres o creditícies complexes-, a la part professional el mateix nivell d'exigència quant a la prova objectiva de dita informació, en un cas com aquest.

Per tant, entenem que la sentència és prou clara al respecte i suficientment fonamentada, alhora que encertada en considerar que no hi ha abusivitat ni contradicció entre les clàusules e) i f) del full segon i la sota número 2 del full primer del contracte.

Setè . El primer motiu de recurs considera que la sentència s'equivoca quant a l'IVA de la reserva, ja que no forma part de les arres i que s'hauria de manar retornar a l'actora.

No es pot acollir.

No té en compte el recurrent que l'IVA fou retornat en no formar part de les arres segons ja deixa clar la clàusula f) tal i com resulta de la transferència que documenta el doc. 1 de l'escrit d'oposició a l'apel·lació.

Vuitè . La segona part del motiu tercer entén que en base a la previsió que se'n fa al contracte de la cancel·lació es pot desistir del contracte en base a l' art. 68.2 LGDCU.

L' art. 68.2 LGDCU diu: "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato-.

De sempre està pensat per a vendes de mobles fora d'establiments comercials o a supòsits de pacte exprés. D'una banda, la compra d'habitatge està exclosa de la regulació del cap. 1 del Tít. III, art. 93 f). I el cas és també que tal desistiment no està previst al contracte. Ultra altres consideracions en les que ja no hem d'entrar, com ara si es va fer en temps i forma.

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència apel·lada.

Novè. Les costes de l'alçada s'han d'imposar a la part recurrent, atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Desè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.