Sentencia Civil 196/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 416/2022 de 27 de marzo del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 17 de enero de 2.021 ( Sentencia nº 4/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 91/20, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Belen contra Don Héctor, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 11 de julio de 2.009 con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1º.- Establece una Custodia Compartida de los hijos comunes de los litigantes, Lucas nacido el NUM000 de 2.011 y Luis nacido el NUM001 de 2.013, la que se desarrollará por semanas alternas y vacaciones escolares por mitad en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución, siendo igualmente conjunta la potestad parental de los progenitores sobre los hijos comunes menores de edad.

2º.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 nº NUM002 de Barcelona, propiedad de los progenitores por mitad y pro indiviso, la que se encuentra gravada con una hipoteca formalizada en el año 2.006.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, Lucas de 11 años en la actualidad y Luis que cuenta en este momento 10 años, de 122,00 Euros mensuales (a razón de 61,00 Euros mensuales por cada hijo), a cargo del Sr. Héctor, siendo los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, al igual que las actividades extraescolares de los menores.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Belen interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia Compartida de los hijos comunes menores de edad, Lucas de 11 años en la actualidad y Luis de 10 años. B) Pensión de Alimentos que se establece a favor de los hijos comunes. C) Desestimación de la Prestación Compensatoria que se interesa por la demandante.

El demandado Sr. Héctor y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la GUARDA de los hijos comunes, Lucas nacido el NUM000 de 2.011 y Luis nacido el NUM001 de 2.013.

En la forma detallada en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia establece una custodia compartida de los hijos comunes, Lucas que en la actualidad cuenta 11 años de edad y Luis que cuenta 10 años en este momento.

La demandante y recurrente Sra. Belen, impugna la Custodia Compartida de los menores e interesa que se le atribuya la Guarda de los menores.

La Sala Civil del TSJC, viene reiterando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat

El problema, sin embargo, surge como expone la sentencia del TSJC de 25-7-2013 entre otras, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La sentencia recaída en la primera instancia valora la concurrencia en el presente supuesto de cada una de estas circunstancias así como el hecho de haber recaído una sentencia penal absolutoria del Sr. Héctor así como las circunstancias personales y laborales en las que se encuentran uno y otro progenitor en este momento y llega a la conclusión que pese a las dificultades derivadas de una mala relación entre los progenitores, resulta conveniente para los menores el establecimiento de una custodia compartida.

En SSTSJC nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, la Sala Civil del TSJC ha venido precisando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De igual forma, en las referidas resoluciones se pone en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la misma Sala Civil (SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Pues bien, en el supuesto que contemplamos en el presente procedimiento no puede negarse la existencia de determinados hechos ciertamente acreditados que pueden hacer dudar sobre el régimen de guarda de los menores que resulta más favorable para ellos, puesto que no puede dudarse que se desprende como acreditado que ambos progenitores se encuentran inmersos en un conflicto conyugal de notable intensidad que incluso han dado lugar a la incoación y tramitación de un procedimiento penal en el que finalmente ha sido absuelto el padre y que esa situación no favorece la estabilidad de los menores. No obstante, la sentencia recurrida estudia cada una de las circunstancias que han quedado expuestas que se recogen en el artículo 233-11 del C.C.Cat., y llega a la conclusión de que lo más favorable para los menores es el establecimiento de una custodia compartida, al considerar que la vinculación afectiva entre los hijos y los progenitores es buena, que la aptitud de los dos era buena y adecuada para garantizar el bienestar de los hijos, habiéndose iniciado una cierta colaboración entre ellos en beneficio de los menores, también considera que el actual trabajo y horario laboral del padre le permite atender a los hijos, encontrándose los domicilios de ambos cercanos.

No obstante lo expuesto y dadas las posturas discrepantes de las partes en relación al establecimiento y mantenimiento de una custodia compartida y dada la edad de los hijos comunes y circunstancias personales que han hecho que no resulte conveniente hasta este momento una exploración judicial, se acordó en esta alzada la Intervención del EATAF, con la finalidad de que tras el examen de la documentación obrante en las actuaciones y de la práctica de cuantas diligencias consideraran necesarias se emitiera un Informe sobre el régimen de parentalidad que pudiera resultar más beneficioso para los menores, aportándose Informe del Equipo de Asesoramiento Civil de Barcelona en el ámbito de Familia, emitido firmado por el Psicólogo Don Eloy, donde si bien es cierto que se pone de manifiesto la existencia de indicadores tanto favorables como desfavorables para mantener una responsabilidad parental compartida, también aprecia limitaciones en los dos progenitores para poder llevar a término por sí solos una Guarda en exclusiva de los menores, lo que es debido de forma fundamental a la conflictividad conyugal existente, apreciando sin embargo, capacidad para cubrir las diferentes necesidades filiales, la red de apoyo en cuestiones educativas y la aceptación de ciertos aspectos de mejora en la cotidianidad, llegando a la conclusión de que es importante que ambos progenitores puedan trabajar la coparentalidad, y en consecuencia que adopten una actitud de cooperación y colaboración en el ejercicio parental y reduzcan la tensión hacia los hijos no transmitiéndoles información adulta y validando el rol del otro referente.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, se considera adecuado al interés de los menores mantener la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, Lucas de 11 años y Luis que cuenta 10 años de edad.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y cargo del padre Sr. Héctor, por importe de 122,00 Euros mensuales (a razón de 61,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante a cargo de la madre.

Por su parte, la recurrente Sra. Belen, interesa que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre y que se aclare qué gastos escolares son a cargo de los progenitores en la proporción indicada en el fallo de la sentencia recurrida.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la repetida Sala Civil, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida - como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico. De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJC, entre otras STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Consiguientemente, es correcta el sistema que se utiliza en el presente caso en la sentencia recurrida del establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre que deberá ingresarse en la cuenta que designa la madre, lo que dadas las relaciones expuestas en la anterior fundamentación jurídica, se considera lo más adecuado, lo que por otro lado no es impugnado.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, dada cuenta el reparto igualitario de los tiempos de permanencia de los menores con sus progenitores, los ingresos y capacidad económica de los progenitores, el padre es conductor de autobuses y percibe mensualmente unos 2.500,00 Euros de forma aproximada, mientras que la Madre viene cobrando por su trabajo unos 1.200,00 Euros mensuales que puede aumentar de acogerse a una jornada completa y pasar a cobrar una cantidad que oscila sobre los 1.600,00 Euros mensuales, constando un gasto de colegio de los hijos cercano a los 400,00 Euros mensuales (acuden a un colegio concertado), teniendo además los gastos propios de dos menores de su edad, extremos todos ellos que valorados conforme a las normas de una sana crítica nos llevan a la conclusión de que resulta proporcional establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad y a cargo del padre de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Sobre la aclaración que se interesa por la recurrente sobre los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares, debemos poner de manifiesto lo siguiente:

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobados en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece el 60 % a cargo del padre y el 40 % a cargo de la madre), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios. Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de los gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por los progenitores en la forma que se establezca (en el presente caso 60 % el padre y 40 % la madre), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a efecto, en interés de los menores.

CUARTO.- Sobre la Prestación Compensatoria que se interesa por la demandante.

Reitera la recurrente el establecimiento a su favor de una Prestación Compensatoria a cargo del demandado Sr. Héctor, que en la primera instancia cuantifica en la cantidad de 700,00 Euros mensuales durante un periodo de 6 años, y que en la segunda instancia concreta en una cantidad inferior que le permita abonar su parte de la hipoteca que grava la vivienda familiar, propiedad de ambos, durante un periodo de 6 años, o al menos hasta que pueda realizar una jornada laboral completa.

La pensión compensatoria que se define y regula en el artículo 233-14 y siguientes apartados del C.C.Cat., tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente, si bien es cierto y así ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

En el presente caso consta acreditado en las actuaciones y así se reconoce por las partes, que ambos cuentan con trabajo estable, si bien es cierto que los ingresos que percibe en la actualidad el Sr. Héctor son sensiblemente superiores a los que percibe la Sra. Belen, puesto que mientras el primero tiene unos ingresos derivados por su trabajo por cuenta ajena que oscilan sobre los 2.500,00 Euros mensuales, la Sra. Belen percibe una cantidad aproximada de 1.600,00 Euros mensuales, pero también es cierto que esta última tiene una jornada reducida y que de pasar a desempeñar una jornada completa esa diferencia se reduce de forma importante.

Por otro lado, consta acreditado que ambos son propietarios de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, y que ha sido atribuido a la esposa el uso del referido domicilio familiar hasta el momento en el que el hijo menor acceda a la mayoría de edad, debiendo hacer frente además el marido demandado al gasto que representa la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida cuya cuantía además se aumenta en la presente resolución.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que es correcto el pronunciamiento que contiene al respecto la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que procede desestimar la pretensión de una prestación compensatoria a favor de la esposa.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,