Sentencia Civil 267/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 468/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Jose Francisco, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Dª Montserrat y D. Marco Antonio.

En la demanda se señala que el actor es propietario del inmueble sito en la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Ripollet que heredó de su madre quien lo había arrendado a los demandados por medio de contrato de 15.11.2013. Respecto del mismo se señala que existe una deuda de 9.000 € en concepto de rentas (comprenden desde marzo de 2017 a mayo de 2018 a razón de 600 €/mes). A ello se añaden 1.500,10 € por gastos de suministro de electricidad referidos a los recibos desde el de 16.02.2017 al de 27.04.2018. En base a ello se interesa la resolución del contrato con la reclamación antes mencionada que en total asciende a 10.500,10 € sin perjuicio de la que se genere en desarrollo del procedimiento.

Dª Montserrat y D. Marco Antonio contestaron y se opusieron alegando que el mes de febrero de 2017 dejaron el inmueble, realidad que indican haber puesto en conocimiento de la apoderada de ACFUC que es la asociación que señalan ostentaba la tutela de la arrendadora. Es por ello que se considera que la pretensión de resolución del contrato carece de objeto, debiendo continuar la causa únicamente por reclamación de cantidad para lo que entienden no es procedente un juicio verbal. Igualmente se indica que no consta que los consumos reclamados se correspondan al inmueble alegando también la falta de legitimación activa del demandante al no constar la liquidación de las cargas impositivas derivadas de la herencia de su madre.

Tras la celebración de la vista en fechas 26.10.2021 y 9.11.2021 (el mismo día 9.11.2021 se presentó escrito interesando su suspensión a las 13:08 horas cuando la vista se había celebrado a las 10:08 horas) se dictó sentencia el 7.01.2022 en la que se indica que no asistió a la segunda la parte actora por lo que manteniendo la parte demandada interés en la continuación del procedimiento se debe tener por desistida a la parte actora, señalando que procedía la desestimación de la demanda.

En el tiempo que medió entre la celebración de la segunda sesión de la vista el 9.11.2021 y el dictado de la sentencia, por parte de D. Jose Francisco se solicitó la nulidad de actuaciones por no haber tenido conocimiento el letrado de la segunda vista al habérsela enviado el procurador a un correo que el letrado no tiene habilitado oficialmente, haberle hecho saber el procurador la vista el mismo día y estar ese día en una vista en Vic por un procedimiento de familia y menores. A ello se añade el no haberse respetado el plazo de diez días entre citación y celebración de la vista, no ser procedente la admisión de la prueba de interrogatorio de parte acordada en la segunda sesión pues la proposición y admisión de prueba se verificó en la primera y tal prueba no se practicó, tampoco constando haber sido anunciado con carácter previo.

Tras las alegaciones de la parte demandada se dictó auto el 7.01.2022 declarando no haber lugar a la nulidad interesada.

D. Jose Francisco interesó la aclaración de sentencia a los efectos de que se reflejare ser la sesión del 9.11.2021 que se menciona en los antecedentes de la sentencia una continuación de un señalamiento anterior y que no se reflejó la llamada hecha al juzgado ese mismo día indicando el Letrado que tenía otro señalamiento en Vic.

Tras las alegaciones de los demandados, se dictó auto el 28.02.2022 declarando no haber lugar a la aclaración.

D. Jose Francisco interpone recurso de apelación en el que expone lo ya indicado en la petición de nulidad de actuaciones en su momento planteada, a lo que se añade el que se dictó una sentencia en lugar de auto, que sí se compareció a la vista al haber estado presente el procurador, que debía haberse suspendido esta segunda vista, que la sentencia no está motivada y que en su caso procedería la estimación íntegra de la demanda.

Dª Montserrat y D. Marco Antonio se oponen al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia que la problemática señalada es imputable a la parte actora habiéndose respetado las normas del procedimiento y que incluso el recurso de apelación está presentado fuera de plazo al no estar justificada la aclaración que en su momento se solicitó.

SEGUNDO.- Plazo de presentación del recurso de apelación.

La parte demandada en su oposición al recurso de apelación considera que el mismo se ha presentado fuera de plazo ya que a su juicio la petición de aclaración carecía de fundamento con lo que el plazo debe a su juicio computarse desde el momento en que se notificó la sentencia y entre esta fecha y la de presentación del recurso de apelación habían transcurrido más de los veinte días legalmente previstos para ello.

En relación a lo planteado es de señalar que el recurso de apelación sí consta haber sido admitido y tramitado, lo que no imposibilita que se pueda analizar en esta sede de apelación la procedencia o no de la admisión del mismo a trámite al ser la decisión que adopta el juzgado provisoria. A tal efecto cabe citar la STS 14.03.2019 en la que se dice:

"1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso ), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión."

En este caso, la sentencia dictada en las presentes actuaciones el 7.01.2022 fue notificada el 25.01.2022, presentándose el recurso de apelación el 18.03.2022.

No obstante lo anterior, la parte ahora apelante interesó una aclaración de sentencia que fue resuelta en sentido negativo por medio de auto de 28.02.2022 notificado el 2.03.2022.

En cuanto a si tal petición de aclaración implicó que volviera a correr el plazo para interponer el recurso de apelación, cabe indicar que el art. 215.5 LEC establece:

"5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla".

Esta norma es a su vez reflejo de lo que se dispone en el art. 267.9 LOPJ conforme al que:

"9. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla".

No obstante estas normas (un análisis detallado de las mismas se contiene en la STS 14.03.2019) que implican que el plazo se vuelve de nuevo a computar desde la notificación del auto de aclaración/complemento, ello no obstante se ha considerado que tal interrupción no opera en los casos en los que la petición de aclaración no es sino un fraude procesal ( art. 11 LOPJ y 247 LEC) cuya finalidad no es otra que la de alargar el plazo para recurrir en apelación, si bien en este caso tal fraude no se considera se da, pues interesar del juzgado que en la sentencia se reflejase que la sesión que en ella se mencionaba como de la vista (el 9.11.2021) no era sino la continuación de una anterior (de 26.10.2021) (también se interesó el reflejo de tener el letrado de la parte actora una vista en Vic y la llamada que hizo al juzgado) no se considera que pese a no verse atendida, fuere una maniobra contraria a la buena fe procesal, ya que lo que se interesaba era que ello se incluyera por los efectos que tenía en esta causa dado el desarrollo de la misma y el que en la primera sesión es en la que se propuso y admitió la prueba (se interrumpió pese a haber comparecido uno de los dos testigos que se admitieron al entender el juzgador idóneo que la prueba se llevare a cabo en unidad de acto).

Es por lo expuesto que no se considera que la solicitud de aclaración constituyere un fraude procesal, lo que comporta que el presente recurso de apelación se considere presentado en plazo.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones desde la vista celebrada el 9.11.2021.

El apelante considera que lo actuado desde la segunda sesión de la vista es nulo dadas las circunstancias en que se celebró y que motivaban que a su juicio se debiere haber suspendido señalando diversos argumentos que de forma separada se procede a analizar, si bien con carácter previo se estima idóneo determinar el marco en el que opera la nulidad de actuaciones

Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales (como se indica a título de ejemplo en la SAP Tenerife, Sec 3ª 15.10.2019) es precisa la concurrencia conjunta de tres requisitos que son los siguientes:

"a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que,"a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme;

y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley".

La nulidad de actuaciones por ello no solo exige que se produzca una infracción de las normas procesales, sino que además es necesario que ésta haya causado indefensión a quien la interesa en base a un defecto basado en cuestiones de forma y no de fondo, que haya privado a una parte de las necesarias garantías procesales, que haya sido denunciado el defecto alegado en el primer momento procesal en que pudo hacerse y que haya causado efectiva indefensión.

Tras esta exposición y antes del análisis de los concretos motivos invocados por el apelante, se estima necesario asimismo exponer el desarrollo de las presentes actuaciones y en concreto los aspectos de las mismas directamente relacionados con los aspectos en relación a los que se suscita la petición de nulidad de actuaciones (a fin de evitar reiteraciones se hace asimismo una remisión al desarrollo de la causa expuesto en el primer fundamento de derecho de esta sentencia).

Así, el 26.10.2021 se celebró la vista a la que acudieron las partes con sus procuradores y abogados. En ella la parte actora señaló haber recuperado el inmueble el 23.07.2018 con lo que la reclamación se limitó a rentas y suministros, añadiendo al monto inicialmente fijado el de 1.200 € relativos a las rentas de junio y julio de 2018. La parte demandada se ratificó en lo en su momento señalando indicando que no procedía además el abono del monto por suministro de luz al no haberse fijado nada en el contrato, señalando que procedería la tramitación como juicio ordinario ante el importe reclamado. Tras ello se propuso la prueba que en lo que se refería a la parte actora consistía en la documental y la testifical en su momento interesada de la representante de Maison Carée SL y en cuanto a los demandados la documental y la testifical de Dª Ángeles (Associació Catalana de Familiars i Usuaris de Centres Geriàtrics Assistits - ASFUC). El juzgador admitió toda, indicó la procedencia de continuar con el juicio verbal y el que ante la idoneidad de practicar toda la prueba en unidad de acto y no constar que estuvieren los dos testigos, se señalaría nueva fecha para la práctica de las pruebas a la mayor brevedad.

Por medio de diligencia de la misma fecha (26.10.2021) se señaló para la celebración de la vista el 9.11.2021 a las 10:00 horas. Tal diligencia consta notificada al procurador del apelante D. Ricard Simó Pascual el 28.10.2021 con efectos el 29.10.2021.

El día 9.11.2021 se celebró la vista y a ella no compareció el letrado del demandante/apelante, si haciéndolo la oficial de su procurador. La vista se celebró y en ella el letrado de los demandados se ratificó en su contestación señalando que el contrato se celebró con la representante de la madre del ahora demandante quien se encontraba en una residencia. Tras ello de nuevo se abrió trámite de proposición de prueba, interesando la parte demandada la documental, testifical de la Sra. Ángeles y el interrogatorio del demandante, siendo declarada pertinente por el juzgador quien señaló la innecesariedad de la práctica de la testifical al poder tener por confeso al demandante. Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia.

Ese mismo día interesó el apelante la nulidad de actuaciones ante la coincidencia de señalamiento con una vista de familia que tenía esa misma mañana en un juzgado de Vic. En este escrito, además de cuestiones referentes a la vulneración de normas que a su juicio implicaban la concurrencia de un motivo de nulidad, se indica (en lo que son los hechos acaecidos respecto de la notificación de la fecha de nuevo señalamiento) lo siguiente:

"Que en data del nou de novembre es va celebrar la segona part del judici oral en les actuacions referenciades al marge esquerra d'aquest escrit. Aquesta segona part de la vista es va celebrar sense la presència del lletrat; tal i com ja va posar de manifest aquesta part, no va ser fins al mateix dia, que el procurador el va trucar telefònicament advertint-li que hi havia la continuació de l'assenyalament que es va posposar en el seu dia per a la pràctica de la testifical.

Aquesta defensa ja es disculpa abans de tot per la no compareixença, tota vegada que no va tenir coneixement del citat assenyalament fins al mateix dia que el va trucar el procurador, i tan bon punt en va tenir coneixement ho va advertir al Jutjat telefònicament que tenia una causa justa per no arribar a l'hora, perquè tenia un altre assenyalament de família amb custòdia de menors a Vic. Per aquest motiu es va peticionar la suspensió; sobre aquest aspecte el Jutjat encara no s'ha pronunciat.

Tot i que el procurador va enviar la citació en un correu que aquest lletrat no té habilitat oficialment, i el qual no observa de forma continuada ...".

Junto a lo anterior (y en lo que son los hechos acaecidos), en el escrito presentado interesando la aclaración de sentencia se señala asimismo que

"... el dia nou de novembre que la defensa d'aquesta part va manifestar que el mateix dia tenia assenyalat un altre judici a Vic, tal i com va trucar el mateix dia al Jutjat, tan bon punt se li va comunicar..."

Tras esta exposición, se procede al análisis de las alegaciones en base a las que se interesa la nulidad y retroacción.

Plazo de 10 días entre citación y señalamiento

En primer lugar, se indica por el apelante que dado el tiempo que media entre la notificación del nuevo señalamiento (el 29.10.2021) y la fecha del mismo (el 9.11.2021) no se ha respetado el plazo de diez días que debe mediar entre convocatoria y señalamiento que establece el art. 184 LEC.

Tal plazo de diez días que fija el art 184 LEC tiene un carácter general y se considera está previsto para aquellos casos en los que se vaya a celebrar una vista pues el que se estima necesario para su adecuada preparación.

Este no es el supuesto aquí contemplado en el que la vista se inició el 26.10.2021 (ningún problema se señala existe en torno a la misma), no siendo la celebrada el 9.11.2021 sino una continuación de la anterior en la que de lo que se trataba era de practicar la prueba que se declaró pertinente (la proposición y admisión de prueba verificada en la sesión del 9.11.2021 que no se estima correcta es objeto de análisis posterior).

Es por ello que la situación generada es de interrupción de la vista que tiene una regulación específica en el art. 193 LEC

"Artículo 193. Interrupción de las vistas

1. Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:

1º Cuando el Tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto.

2º Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del Tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.

3º Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos.

4º Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de la celebración, y así se acuerde por el Juez o Presidente.

2. La vista se reanudará una vez desaparecida la causa que motivó su interrupción.

3. Cuando pueda reanudarse la vista dentro de los veinte días siguientes a su interrupción, así como en todos los casos en que el nuevo señalamiento pueda realizarse al mismo tiempo de acordar la interrupción, se hará por el Juez o Presidente, que tendrá en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás circunstancias contenidas en el artículo 182.4.

Cuando no pueda reanudarse la vista dentro de los veinte días siguientes a su interrupción ni pueda señalarse nueva fecha en el mismo acto, la fecha se fijará por el Secretario judicial, conforme a las previsiones del artículo 182, para la fecha más inmediata posible".

Esta norma no fija ningún plazo mínimo que deba fijarse entre la vista interrumpida y aquella por medio de la que se reanuda, algo que cabe entender lógico pues la finalidad de la norma es la de proceder con la mayor agilidad posible y ningún tiempo de espera se estima necesario que medie entre las dos vistas, en tanto en cuanto la finalidad del plazo mínimo de diez días no es sino la de dar tiempo para la preparación de una vista y el mismo en el caso de vistas interrumpidas es necesario que se respete en la inicial, no en la que es continuación de la primera.

Es por ello que este motivo de nulidad no se considera puede verse atendido por no entender existe quebrantamiento de norma procesal, tampoco constando la indefensión que ello haya podido generar al apelante.

Aviso de tener el letrado una vista coincidente

El apelante considera que asimismo existe un motivo de nulidad pues se avisó por parte del letrado al juzgado que no podía asistir porque tenía una vista de un procedimiento de familia.

La realidad la coincidencia de señalamientos no es algo que se haya puesto en duda constando documentado que el letrado de la parte apelante D. Jordi Flores Soler tenía el 9.11.2021 a las 10:30 horas en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Vic una vista en un procedimiento de modificación de medidas de familia que se había acordado por diligencia de 27.10.2021 notificada el 28.10.2021.

En la presente causa, la fecha de continuación se acordó por medio de diligencia de 26.10.2021 notificada el 28.10.2021 con efectos el 29.10.2021. La fecha fijada para la continuación de la vista era el 9.11.2021 a las 10:00 horas, siendo de todo punto manifiesto que al letrado Sr. Flores le era imposible estar a la misma hora en Vic y Cerdanyola del Vallès.

Ante esta realidad y dado que las dos diligencias señalando vista estaban notificadas (no es posible entrar en el proceso de comunicación interna entre procurador y letrado) lo que procedía era haber interesado la fijación de nueva fecha por coincidencia de señalamientos con fundamento en el art. 188.1.6º LEC según el que:

"Artículo 188. Suspensión de las vistas

1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:

... 6º Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos Tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del artículo 183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia.

En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente al procedimiento más moderno.

No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señalamiento.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las vistas relativas a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir".

El señalamiento más antiguo en lo que es la fecha de las diligencias es el juicio de desahucio seguido en Cerdanyola del Vallès, ya que la fecha que aparece en la diligencia de ordenación en este es el 26.10.2021, mientras que la diligencia de la causa seguida en Vic que fija fecha para la vista es del 27.10.2021 (la fecha de generación del documento en ambas es el 28.10.2021 siendo la de Cerdanyola las 09:18 horas y la de Vic a las 15:23 horas). El procedimiento más antiguo era el de Cerdanyola (nº 378/2018) ya que el número del de Vic era el 334/2021).

En todo caso, no consta que en ninguno de los procedimientos se solicitare en plazo el cambio de señalamiento algo que se debió interesar en el plazo de tres días a contar desde la notificación del último señalamiento. Al ser la fecha de este el 29.10.2021, los tres días terminaban el 5.11.2021 pudiéndose presentar la solicitud de suspensión hasta las 15:00 horas del 6.11.2021.

Ello no consta llevado a cabo con lo que tampoco se estima que en este caso haya una infracción procesal por el hecho de no haberse acordado la suspensión de la vista del 9.11.2021 en esta causa, con lo que asimismo este motivo de nulidad se debe ver desestimado.

Tener por no comparecida a la parte actora

Asimismo se señala por el apelante como motivo de nulidad el que en la vista del 9.11.2021 se tuvo por no comparecido al actor cuando sí estaba presente la procuradora del mismo que es quien ostenta su representación.

En relación a lo planteado cabe indicar que el art. 442 LEC es el que regula los efectos de la no asistencia de las partes a la vista al disponer:

"Artículo 442. Inasistencia de las partes a la vista

1. Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos.

2. Si no compareciere el demandado, se procederá a la celebración del juicio".

A la vista del 9.11.2021 si compareció la oficial del procurador del demandante que es quien ejerce tal función representativa ( art. 23 LEC), con lo que la comparecencia si cabe entender se dio.

A lo anterior incluso cabría añadir que la vista del 9.11.2021 no era sino una continuación de la celebrada el 26.10.2021 y a la misma compareció el demandante junto con su procurador y letrado.

Es por ello que la conclusión a la que se llega en la sentencia de tener por no comparecida a la parte actora puede entenderse que no fue tal, si bien en cuanto a los efectos que ello comporta, no supuso que se tuviere por desistida a la parte actora, sino que la vista continuó si bien sin que el demandante pudiere en ella intervenir ya que únicamente estaba presenta la procuradora (oficial del procurador) y en un procedimiento de desahucio es necesaria tanto la actuación de procurador ( art. 23 LEC), como la de letrado ( art. 31 LEC), con lo que lo que se produce en estos casos no es sino la continuación de la vista sin la posibilidad de intervención de la parte actora.

Ello es lo que se produjo en esta causa con lo que, pese a que puede entenderse que la indicación de no tener por presente a la parte actora no era lo que realmente se daba, ello no obstante la vista se desarrolló en la forma en que se hubiere llevado a cabo sin esta intervención con lo que esta declaración al no haber generado un efecto distinto al que hubiere dado lugar, no se considera implica que en base a ello se deba.

Prueba en la vista celebrada el 9.11.2021

En la vista celebrada el 9.11.2021 debería haberse practicado la prueba que fue declarada pertinente el 26.10.2021 consistente en la declaración testifical de la representante de Maison Carée SL (propuesta por la parte actora) y de Dª Ángeles (Associació Catalana de Familiars i Usuaris de Centres Geriàtrics Assistits - ASFUC), propuesta ésta por la parte demandada.

No obstante lo anterior, en la sesión celebrada el 9.11.2021 se acordó una nueva fase de proposición y admisión de prueba, algo que ya no era posible pues ello se llevó a cabo en la vista del 26.10.2021.

Además en esta vista se propuso por la parte demandada la prueba del interrogatorio del demandante, algo que además de no haber solicitado en la celebrada el 26.10.2021, no consta que hubiere sido anunciado pues nada se indica en el escrito de contestación de la demanda y en el escrito fechado el 14.10.2019 en el que interesó la práctica de citaciones se limitó a indicar la de Dª Ángeles cuando tal solicitud se estima debería haberla extendido a la parte contraria pues tal indicación referente a la citación de la parte es asimismo posible en base a lo previsto en el art. 440.1 LEC que en su párrafo cuarto indica en relación a la citación para la vista: "La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos".

Es por ello que esta prueba de interrogatorio de parte no se debía haber ni interesado ni acordado.

En cuanto a los efectos que esta problemática procesal debe tener, en el acto de la vista el propio juzgador indicó que al poder tener por confesa a la parte demandante no era necesaria la práctica de la testifical.

Este tener por confesa a la parte demandante que es lo que se indicó en la vista por el juzgador cabe entender que supone la aceptación por la misma de lo que le perjudica ( art. 304 LEC) que en este caso sería la entrega del inmueble en febrero de 2017 y con ello la reclamación que deriva de cantidades generadas desde el mes de marzo de 2017 que es aquello a cuyo pago se solicita que sean condenados los demandados (hasta julio de 2018 que es lo reclamado), ya que en la contestación a la demanda se sostiene que el inmueble fue entregado a la propiedad en febrero de 2017 (con lo que no procedería la reclamación de las rentas ni recibos de luz correspondientes a ese periodo que se hace por la parte actora) mientras que ésta en la primera vista indicó que la recuperación se produjo el 23.07.2018 (la propietaria había fallecido el 30.01.2017).

De lo que se acaba de exponer deriva que el presupuesto señalado por el juzgado para no llevar a cabo la práctica de prueba adicional deriva de una problemática procesal cual es la de la admisión de una prueba de interrogatorio de parte que era improcedente por lo que antes se ha expuesto.

Tal problemática se considera que se extiende a la sentencia respecto de la que el apelante asimismo señala que adolece de falta de motivación.

De hecho, en ella se parte de la no asistencia de la parte actora a la vista con citación de los arts. 443.1, 304 y 440 LEC y el interés manifestado por la parte demandada en continuar la causa, señalando que en base a ello se tiene por desistida a la parte actora, si bien lo que se procede es a dictar una sentencia desestimatoria.

Esta conclusión de la sentencia, plantea además de la cuestión probatoria a que se viene haciendo referencia, un problema adicional cual es el ser distinto un desistimiento (que no impide la interposición de una nueva demanda y que motiva el que se dicte un auto) que una sentencia desestimatoria que surte efectos de cosa juzgada. Es ello lo que implica que ante la incomparecencia de la parte actora se deje en manos de la parte demandada o bien el que se termine el procedimiento teniéndole por desistido o bien que continúe el mismo con la opción de que se dicte sentencia de fondo que puede ser estimatoria o desestimatoria (ello es lo que establece el art. 443 LEC).

En este caso en lo que es la reclamación de fondo (en la que entra la sentencia pese a aludir a que se trata de un desistimiento), la sentencia se fundamenta (como ya se ha señalado y es la motivación que contiene) en una prueba que no debió ser admitida (la de interrogatorio del demandante), siendo esta admisión indebida la que llevó aparejada la consecuencia de no practicar el resto de la prueba que en su momento se había declarado pertinente (de forma expresa así se dijo por el juzgador).

Esta problemática procesal cabe considerar que sí genera una situación de indefensión pues ha afectado al resto de la prueba y la valoración que se contiene en la sentencia, de ahí que se considere que en este caso sí concurre por esta causa una nulidad de actuaciones que implica se deban retrotraer las actuaciones al momento de la continuación de la vista del 9.11.2021 manteniendo su plena validez lo actuado hasta ese momento (y con ello la vista del 26.10.2021).

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación