Sentencia Civil 454/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1005/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La Comunidad de Propietarios del DIRECCION001, de Barcelona, promovió acción judicial frente a DIRECCION005. y la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, de Barcelona, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En los paramentos de la vivienda DIRECCION002 del edificio propiedad de la comunidad actora -interior del tabique comunitario- se vienen registrando desde hace tiempo diversos desperfectos por causa de humedades, circunstancia que tiene su origen en la falta de aislamiento del tabique pluvial, según ha dictaminado el perito de la compañía aseguradora de dicha comunidad.

b) La comunidad de propietarios, en junta celebrada el 14 de enero de 2019, acordó, conforme a lo estipulado en el artículo 553-44 del Codi Civil de Catalunya, la reparación de aquella deficiencia, y a tales efectos se aceptó un presupuesto de reparación por importe de 5.676 euros, IVA incluido, presentado por la empresa Maheco.

c) En aquel presupuesto se reflejaba que para poder realizar los trabajos de aislamiento del tabique pluvial se hacía necesario acceder a la cubierta de la finca vecina, la correspondiente al número DIRECCION000, a fin de instalar en dicha cubierta los medios necesarios, entre ellos un andamio, para poder llevar a cabo la reparación.

d) En fecha 2 de julio de 2019 la comunidad actora remitió un burofax a la presidenta de la comunidad codemandada, doña Verónica, a fin de solicitarle la correspondiente autorización de acceso provisional. En la misma fecha y por el mismo conducto la Sra. Verónica, en su condición de propietaria del piso DIRECCION003 y como mandataria verbal de la propiedad del piso DIRECCION004, comunicó a la actora el otorgamiento de la correspondiente autorización de instalación de andamio y realización de las obras de reparación necesarias con la correspondiente supervisión, aunque tal autorización quedaba supeditada a la decisión que pudiesen adoptar los responsables de la mercantil DIRECCION005., propietaria del local de aquel edificio.

e) La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, ahora codemandada, está integrada por tres comuneros, de los cuales los titulares de los pisos DIRECCION003 y DIRECCION004, que representan una cuota de participación conjunta del 43,02%, han mostrado, como se dijo, su absoluta conformidad al acceso de la actora para la realización de las obras, y es la codemandada DIRECCION005., que ostenta una cuota de participación comunitaria del 56,98%, quien deniega el acceso y veta la adopción de cualquier acuerdo comunitario favorable.

f) El mismo día 3 de julio de 2019 la administradora de DIRECCION005., doña Cristina, remitió un email a la administración de fincas de la actora, en respuesta al burofax remitido a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, mediante el que denegaba expresamente la colocación e instalación de un andamio o de cualquier elemento en la terraza del edificio.

g) Ante aquella negativa por parte de DIRECCION005., la constructora Maheco ofreció la posibilidad de realizar la reparación del tabique pluvial mediante trabajos verticales, pese a que tal sistema resultaba más complejo e implicaba un superior riesgo. A tales efectos, en fecha 4 de julio de 2019 la administradora de fincas de la comunidad actora comunicó aquella alternativa a DIRECCION005., y solicitó a su administradora, Sra. Cristina, la correspondiente autorización, no ya para la instalación de un andamio, sino para un toldo de protección en la cubierta comunitaria del edificio de la DIRECCION000 a fin de evitar así los eventuales daños que se pudieran producir durante la ejecución de los trabajos de reparación, ya fuera por caída de cascotes o suciedad, y se proponía igualmente que a diario se limpiaría dicho toldo a fin de minimizar las molestias.

h) Sin embargo, la Sra. Cristina, no conforme con la entrada de ningún operario para colocar el toldo de protección, denegó la autorización de forma taxativa.

i) Para la reparación del tabique pluvial, y una vez confirmada la realización de la reparación de forma vertical y con el objeto de evitar los daños que dicha obra pudiera ocasionar en el edificio de la demandada, se hace imprescindible, por indicaciones de la constructora, la colocación manual de una lona que tape la cubierta comunitaria, que constituye una terraza de uso privativo de DIRECCION005.

j) Conforme a lo dispuesto en el artículo 546-12 del Codi Civil de Catalunya y en el artículo 569 del Código Civil común, tanto la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, en su calidad de propietaria de la terraza, como la mercantil DIRECCION005., en concepto de titular del uso privativo de dicha dependencia, tienen la obligación de consentir y permitir el acceso temporal a su inmueble a los efectos indicados.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

" 1.- El derecho de acceso temporal a la cubierta del inmueble sito en Barcelona, DIRECCION000, por parte de la actora y de cuanto personal se precise para la colocación (y su posterior retirada) de una lona en el terrado o terraza de la misma, y poder retirar diariamente la runa y suciedad que pudiera caer durante la ejecución de la reparación del tabique pluvial del edificio de la actora.

2.- La obligación de las demandadas de permitir, durante el tiempo necesario e imprescindible para su ejecución, el acceso a la cubierta de su edificio para efectuar el montaje y desmontaje de una lona de protección así como para efectuar la limpieza diaria de la suciedad que pudiera desprenderse durante la ejecución de las obras de reparación.

Y, en su consecuencia, CONDENE a la parte demandada:

1.- A estar y pasar por esta declaración.

2.- A permitir el acceso temporal a la cubierta del inmueble sito en Barcelona, DIRECCION000, por parte de la actora y de cuanto personal se precise para la colocación (y su posterior retirada) de una lona en el terrado o terraza de la misma, y poder retirar diariamente la runa y suciedad que pudiera caer durante laejecución de la reparación del tabique pluvial del edificio de la actora.

3.- Al pago de las costas procesales".

II. La representación de DIRECCION005. manifestó allanarse parcialmente a las pretensiones actoras, si bien también formuló oposición conforme a las siguientes alegaciones, que se transcriben igualmente de forma resumida:

a) Concurre falta de legitimación pasiva en tanto en cuanto la ley impone la obligación de constituir una servidumbre de paso a quien ostenta el uso y disfrute del inmueble en cuestión, y en este caso la titular de tales derechos de uso y disfrute no es DIRECCION005., porque los cedió a dos sociedades que están integradas por socios y administradores diferentes de los de la propia DIRECCION005.

b) No obstante lo anterior, DIRECCION005. formula allanamiento en cuanto a la autorización para colocar una lona de protección, y tampoco se opone a que los operarios accedan a la terraza a tales efectos, si bien tales actuaciones deben consensuarse previamente en cuanto a la forma de acceso y horarios, y todo ello sin perjuicio del derecho de DIRECCION005. a reclamar los daños materiales y perjuicios económicos que se le irroguen.

c) DIRECCION005. nunca ha negado la necesidad de la ejecución de la obra, sino que se ha limitado a exigir que se realice de forma que se le cause el menor perjuicio posible y que además sea compensada por los perjuicios y pérdida económica que tal intervención pueda comportar.

d) La comunidad demandante actúa con temeridad cuando indica que DIRECCION005. ha negado el acceso a la terraza, cuando lo cierto es que mediante burofax se le indicó que podría instalar la lona sin acceder al local, y además ha sido dicha comunidad la que se ha mostrado renuente a facilitar la información necesaria sobre las obras que habrían de ejecutarse, aparte de que la demanda tampoco es nítida al respecto sobre la forma de acceso.

e) La parte contraria quiere reducir el conflicto a una simple molestia vecinal, pero obvia que DIRECCION005. se configura como una mercantil con actividad económica, y que el acceso de terceros para la ejecución de las obras le generaría una pérdida económica real.

III. La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, de Barcelona, también demandada, presentó escrito en el que formuló las siguientes consideraciones:

a) Si bien es cierto que la comunidad no autorizó en un inicio la colocación de un andamio para ejecutar las reparaciones solicitadas de adverso, no lo es menos que nunca ha formulado oposición alguna a la realización de las obras en vertical, y a tales efectos ha otorgado la oportuna autorización de entrada a los operarios a las terrazas de los pisos superiores.

b) Por ello, el procedimiento debería proseguir únicamente frente a la sociedad propietaria de los bajos, y archivarse, por satisfacción extraprocesal, en relación con la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000.

IV. Por auto de 23 de julio de 2020 la magistrada de primera instancia denegó aquella petición de archivo parcial por satisfacción extraprocesal y ordenó la continuación del juicio también respecto de la comunidad de propietarios codemandada.

V. Mediante escrito de 17 de agosto de 2020 la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, de Barcelona, formuló allanamiento frente a las peticiones de la demandante.

VI. La magistrada de primera instancia estimó íntegramente las pretensiones actoras. Razonaba que la documentación incorporada a las actuaciones, así como las diligencias testificales, debían considerarse suficientes para tener por acreditada la necesidad de la colocación de la lona a fin de que la comunidad de propietarios actora pudiera ejecutar las obras de reparación del tabique pluvial, lo que justificaba la asignación a las demandadas de la obligación de facilitar el acceso de los operarios y de tolerar la colocación de la lona y demás materiales de obra necesarios para la realización de aquella tarea y para proteger el pavimento de la terraza de cascotes o restos que pudieran desprenderse durante los trabajos, aun cuando se les privase temporalmente, de forma total o parcial, del uso de la terraza.

Agregaba, en cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada DIRECCION005., que era dicha sociedad, en su condición de titular de los derechos de uso y disfrute de la terraza, la legalmente obligada a observar la actuación pretendida en la demanda, con independencia de que tales derechos hubieran sido cedidos a terceros.

Por todo ello estimó íntegramente las pretensiones actoras e impuso las costas a las demandadas.

VII. La representación de DIRECCION005. se alza en apelación frente a aquella resolución para reprochar a la juzgadora de primera instancia que atribuya legitimación pasiva a dicha sociedad por la mera circunstancia de ser titular de los derechos de uso y disfrute de la terraza, y que, en consecuencia, haya pasado por alto que tales derechos fueran en su día cedidos a terceros, los cuales serían los legitimados, en su caso, para soportar pasivamente la acción ejercitada en la demanda.

Reitera que DIRECCION005. no es la titular actual del uso y disfrute de la terraza y que, en consecuencia, no puede conceder a favor de la actora una servidumbre de paso, entre otras razones porque dicha empresa ni siquiera tiene facultades para acceder al local.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de litigio en segunda instancia

I. Ya se expuso que la magistrada de primera instancia consideró apropiada la acción ejercitada por la comunidad de propietarios demandante, y se sustentaba para ello en el contenido del artículo 546-12.1 del Codi Civil de Catalunya, que establece que "[l]os propietarios de los bienes deben tolerar la interferencia de otras personas si es necesaria para evitar un peligro presente, inminente y grave y si el daño que racionalmente puede producirse es desproporcionadamente elevado con relación al perjuicio que la interferencia puede causar a los propietarios".

El apartado 2 de la misma norma agrega que "[l]os propietarios a que se refiere el apartado 1 tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que se les ha causado".

Con independencia de que el precepto transcrito sea el adecuado para respaldar legalmente la pretensión actora -cuyo objeto, como se dijo, estriba en que se declare la obligación de las demandadas de facilitar el acceso de los operarios contratados por la comunidad del DIRECCION001 para instalar un toldo o lona en el patio del inmueble número DIRECCION000, a fin de evitar y prevenir los perjuicios derivados de la eventual caída de restos de materiales de construcción a raíz de la ejecución de los trabajos de reparación del tabique pluvial que delimita ambas propiedades-, lo cierto es que ni los presupuestos ni la pertinencia de su aplicabilidad han sido combatidos en esta alzada por ninguna de las partes, de modo que resulta inviable la reconsideración de tal pronunciamiento.

II. En realidad, y una vez allanada a las pretensiones actoras la comunidad del DIRECCION000, el debate queda circunscrito, según se desprende también del contenido del escrito de recurso formulado por la representación de DIRECCION005., a decidir sobre la legitimación pasiva de esta empresa para erigirse en destinataria de los pedimentos que integran la demanda.

TERCERO.- Legitimación pasiva de la sociedad DIRECCION005. Desestimación del recurso

I. Constan como hechos no controvertidos, y cuya exposición se hace necesaria para dilucidar el conflicto, los siguientes:

a) La comunidad de propietarios codemandada es titular del DIRECCION000, de Barcelona, y, en consecuencia, también es propietaria de la terraza sobre la que se pretende instalar el toldo o lona por parte de la comunidad del edificio colindante.

b) Por su parte, la sociedad DIRECCION005., también demandada, es propietaria del local comercial de las plantas baja y entresuelo del mismo edificio de la DIRECCION000 -por razón de tal titularidad le corresponde un coeficiente comunitario del 56,98%-, y ostenta el uso y disfrute exclusivos del patio o terraza sobre la versa el litigio.

Dada la naturaleza de la acción ejercitada, en principio no habría de suscitarse conflicto en relación con la legitimación pasiva, ya que la comunidad demandante dirige correctamente su acción conjuntamente frente a la titular dominical de la terraza (Comunidad de Propietarios de DIRECCION000) y frente a la propietaria de los locales de las plantas baja y entresuelo ( DIRECCION005.), en su condición de titular del uso y disfrute de la terraza ubicada en la parte superior del edificio.

II. El debate se plantea a partir de la premisa de que la representación de la apelante, pese a reconocer que la empresa DIRECCION005. es titular del local comercial y que en la escritura de propiedad horizontal y en el correspondiente título de propiedad se atribuye al dueño de tal local la titularidad de los derechos de uso y disfrute de la terraza comunitaria -que es la potencialmente afectada por las obras que pretende ejecutar la demandante-, mantiene que en el momento presente no ejercita aquellos derechos, ya que los ha cedido a favor de dos sociedades distintas, en concreto DIRECCION005. y DIRECCION006.

En virtud de ello, defiende que no le corresponde la legitimación pasiva para tolerar la servidumbre temporal cuyo establecimiento pretende la contraparte, ya que la acción debió haberse proyectado, en su caso, frente a las dos antedichas empresas.

Debe indicarse, por lo pronto, que el presunto contrato de cesión no consta fehacientemente acreditado. Así, en el trámite de contestación la ahora apelante invocó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, precisamente para denunciar que las otras dos sociedades, DIRECCION005. y DIRECCION006., no hubieran sido llamadas al pleito. Aquella defensa fue rechazada por la magistrada de primera instancia mediante auto de 2 de diciembre de 2020, en el que se razonaba:

" DIRECCION005 alega que ha cedido el uso a otras dos entidades. Sin embargo, no presenta prueba de esta cesión del uso, pues se limita a presentar la tarjeta de identificación fiscal de estas dos entidades donde consta su domicilio en la DIRECCION000. Que una sociedad tenga el domicilio social en un inmueble, no significa que ostente el uso y disfrute del mismo, sino únicamente que está autorizado a tener allí su domicilio social. Y, además, en este supuesto, lo que habría de justificarse es que se les ha cedido el uso y disfrute, concretamente, de la terraza, lo que no se ha producido con los documentos presentados".

Se declaró, por tanto, que no resultaba acreditada la cesión de uso del local esgrimida por DIRECCION005., y mucho menos que tal hipotética cesión incluyera el uso de la terraza objeto de litigio. La representación de DIRECCION005. recurrió en reposición el auto de 2 de diciembre de 2020, y acompañó nueva documentación dirigida a acreditar el presunto contrato de cesión de uso, si bien el recurso fue desestimado por auto de 7 de abril de 2021. En esta última resolución la juzgadora a quo daba por reproducidos los argumentos del auto de 2 de diciembre de 2020 y añadía que resultaba inviable valorar la nueva documentación de la que se pretendía valer la recurrente, por haber sido aportada extemporáneamente.

Ni aquella decisión ha sido combatida en segunda instancia, ni se ha pretendido con el recurso de apelación la aportación de la documentación inadmitida.

III. Pero con independencia de que no se haya acreditado cabalmente la pretendida cesión del uso de la terraza afectada por las obras, lo cierto es que tampoco se aprecia la razón por la cual haya de negarse legitimación pasiva a la codemandada DIRECCION005. a los efectos de la acción que se ejercita por la contraparte.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones:

1. Cualquier disquisición que surja en torno a la presunta imposibilidad de la codemandada DIRECCION005. de otorgar el paso pretendido al socaire de una hipotética cesión del uso de la terraza a favor de otras dos mercantiles - DIRECCION005. y DIRECCION006.- carece de toda virtualidad desde el momento en que las tres sociedades cuentan con los mismos administradores, a saber, doña Cristina y don Domingo (cfr. página 305 del expediente electrónico).

2. Tal como se desprende de la documentación incorporada a las actuaciones, especialmente de los burofaxes intercambiados por las partes, doña Cristina -coadministradora, como se dijo, de las tres sociedades-, se arrogó en todo momento frente a la actora la facultad para otorgar o denegar la autorización pretendida a los efectos de la ejecución de la obra. Expresiones como "nuestra terraza" o "cosas de nuestra propiedad" corrobora aquella apreciación.

3. Toda la argumentación defensiva que se esgrime en el trámite de contestación cuenta con la premisa de que DIRECCION005. es la propietaria del patio o terraza -más propiamente, es la titular, en su condición de dueña del local sito en los DIRECCION007 y DIRECCION008 del edificio, del uso y disfrute exclusivos de tal espacio- y que es dicha mercantil la facultada para decidir sobre la autorización solicitada por la comunidad actora y para recibir, en su caso, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a raíz de la ejecución de las obras pretendidas por la comunidad demandante. Así:

a) Se aseguraba que DIRECCION005. nunca había negado la necesidad de la ejecución de la obra, sino que se había limitado a exigir que se realizase de forma que se le causase el menor perjuicio posible y que además fuera compensada por los perjuicios y pérdida económica que tal intervención pudiera comportar.

b) Manifestaba la misma parte que no se ajustaba a la realidad que hubiera negado a la comunidad vecina el acceso a la terraza, porque lo cierto es que mediante burofax se indicó a la actora que podría instalar la lona sin acceder al local, y además ha sido dicha comunidad la que se ha mostrado renuente a facilitar la información necesaria sobre las obras que habrían de ejecutarse.

c) Y, finalmente, mantenía que el conflicto no se reducía a una simple molestia vecinal, sino que DIRECCION005. se configuraba como una mercantil con actividad comercial y que sufriría un perjuicio cierto en el caso de que se facilitase el acceso a terceros para la ejecución de las obras.

IV. Parece obvio que ninguna de las observaciones anteriores es compatible con la afirmación de que el uso de la terraza se encuentra cedido a terceros. Pero por si ello no fuera suficiente, se recuerda que en su escrito de contestación DIRECCION005. formuló allanamiento parcial "en cuanto a la autorización para colocar una lona de protección", y manifestó igualmente no oponerse tampoco al acceso de los operarios a la terraza a tales efectos, si bien advirtiendo de la conveniencia de que tales actuaciones deberían consensuarse previamente en cuanto a la forma de acceso y horarios, y todo ello sin perjuicio del derecho de DIRECCION005. a reclamar los daños materiales y perjuicios económicos que se le irroguen.

Huelga apuntar que aquellas manifestaciones son elocuentes acerca de la legitimación pasiva de DIRECCION005., pues obviamente la voluntad de allanarse solo es predicable de quien goza de aquella aptitud, y la reserva del derecho a reclamar una indemnización por los perjuicios que puedan originarse únicamente puede ser formulada por la parte que resulta obligada por razón de la acción ejercitada en la demanda.

IV. La sentencia de primera instancia, en consecuencia, debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

CUARTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,