Sentencia Civil 1384/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 1564/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Bioibérica, S.A.U. interpuso demanda contra Ecuphar Veterinaria, S.L. (en lo sucesivo, Ecuphar) imputándole ilícitos de publicidad ilícita y desleal por engañosa, así como de competencia desleal por infracción de normas, e infracción de derechos de propiedad intelectual. Concretamente, la demanda solicitaba:

1º) Declarar que la conducta de la demandada en relación con el folleto publicitario de su producto Cosequin Advanced y las menciones incluidas en el mismo, según todas ellas han sido descritas en este escrito de demanda, y por los fundamentos expuestos, es constitutiva de publicidad ilícita y desleal, así como de actos de competencia desleal por engaño e infracción de normas.

2º) Declarar que la conducta de la demandada en relación con la inclusión de unas referencias a determinadas especificaciones de investigación de los ingredientes glucosamina y condroitín sulfato contenidas en el packaging y en el prospecto del producto Cosequin Advanced, según se han caracterizado en ese escrito de demanda, y por los fundamentos expuestos, es constitutiva de publicidad ilícita y desleal, así como de actos de competencia desleal por engaño e infracción de normas.

3º) Declarar que la utilización de las ilustraciones identificadas en el hecho octavo de la demanda por la demandada en su folleto publicitario de Cosequin Advanced constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre las mismas.

4º) Condenar a la demandada a cesar en la difusión al mercado del folleto publicitario objeto de esta demanda y de las concretas alegaciones identificadas como engañosas e ilícitas, así como a cesar en la difusión de las indicaciones engañosas contenidas en el packaging y prospecto del producto, y a no reiterar estas conductas en el futuro.

5º) Condenar a la demandada a retirar del canal mayorista para su reetiquetado todos aquellos lotes de Cosequin Advanced con ingredientes de origen vegetal distribuidos con un packaging erróneo que incluye las referencias FCHG49(r) y TRH122(r) a glucosamina y condroitín sulfato de origen animal, respectivamente, al ser engañosas y contrarias a la regulación aplicable al producto.

6º) Condenar a la demandada a cesar en la utilización y explotación de las ilustraciones cuyos derechos de propiedad intelectual son titularidad exclusiva de la actora y, en particular, a cesar en cualesquiera actos de reproducción, distribución y comunicación pública de estas, según se ha descrito en este escrito de demanda, y prohibir cualquier acto de explotación futura de estas ilustraciones.

7º) Declarar el derecho de Bioibérica, S.A.U. a ser indemnizada por la demandada por los daños y perjuicios patrimoniales ocasionados por la publicidad ilícita y desleal, así como por los actos de competencia desleal y por la infracción de los derechos de propiedad intelectual titularidad de mi mandante, declaradas según lo solicitado en los apartados 1º) a 3º) de este suplico, en la cuantía que resulte de la liquidación de los mismos en un procedimiento posterior según la reserva de acciones efectuada en el fundamento de derecho noveno, apartado 4, de este escrito de demanda.

8º) Condenar a la demandada a rectificar las menciones engañosas contenidas en el folleto sobre Cosequin Advanced distribuido a veterinarios mediante la difusión (i) en las revistas especializadas Argos (revista de referencia en el sector de animales de compañía) e Información Veterinaria (elaborada y distribuida por la Organización Colegial Veterinaria Española); y (ii) a través de un correo electrónico a todas aquellas clínicas veterinarias y tiendas de mascotas a las que se haya remitido el Folleto y/o el producto Cosequin Advanced con un packaging con referencias desactualizadas, de un comunicado con el tenor solicitado en el fundamento jurídico noveno.

Asimismo se solicita que se acuerde la publicación por la demandada del encabezamiento y el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento (i) en la edición electrónica y en papel de los diarios de información general "EL PAÍS" (en su sección "Ciencia") y "EL MUNDO" (en su sección "Ciencia y Salud"), y (ii) en la portada de la página web de la demandada www.ecuphar.es (con la obligación de mantenerla en línea un mínimo de un mes ininterrumpidamente).

La propia actora hace el siguiente resumen de sus pretensiones en su escrito de recurso: "Bioibérica denuncia (i) las flagrantemente engañosas menciones sobre el producto condroprotector veterinario "Cosequin Advanced" contenidas en un folleto publicitario repartido, al menos, desde verano de 2018 (vid. Doc. 4 de la demanda) (...) por la entidad responsable de la comercialización del producto en España (i.e. la demandada Ecuphar); (ii) la inclusión de unas referencias sobre el origen de los ingredientes en el packaging del producto que pueden inducir a error a su público objetivo (vid. Doc. 10 de la demanda); y (iii) la utilización no consentida en el folleto de unas ilustraciones cuyos derechos de propiedad intelectual son titularidad de mi mandante".

2. Ecuphar se opuso a la demanda afirmando que la demandante fabricaba y comercializaba un producto denominado Cosequin, un complemento alimentario para mascotas, bajo licencia de Nutramax, hasta que en 2017 se resolvió el contrato y Nutramax pasó a conceder la licencia a la demandada. En cuanto a las acciones ejercitadas, niega haber incurrido en ninguno de los ilícitos que se le imputan.

3. En el procedimiento intervinieron, apoyando la posición de la parte demandada, las entidades Nutramax Laboratories, Inc. y Nutramax Laboratories Veterinay Sciences, Inc.

4. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que los mensajes publicitarios eran veraces y no habían incurrido en los ilícitos que la demanda denunciaba. También consideró que la actora no había acreditado la titularidad de los derechos de autor que invocaba.

5. Frente a ella recurre la parte actora que funda su recurso en las siguientes alegaciones:

a) Incorrecta valoración de la prueba practicada.

b) Defectuosa o nula motivación de la sentencia.

c) Infracción de las normas de fondo aplicables al caso.

Más allá de los concretos motivos, lo que sostiene el recurso es lo siguiente (tomamos el resumen del escrito de oposición):

a) Publicidad de tono excluyente: Ecuphar realiza afirmaciones o " claims" en el folleto que enfatizan la superioridad del Cosequin Advanced sobre el resto de los productos competidores en el mercado de los condroprotectores.

b) Publicidad engañosa y contraria a la regulación: Las afirmaciones o " claims" que contiene el folleto están amparadas en estudios científicos y/o ensayos clínicos que no son aplicables al Cosequin Advanced porque: (i) no hay estudios científicos realizados de la fórmula completa del Cosequin Advanced; (ii) no hay estudios científicos en perros de cada uno de los principios activos que componen el Cosequin Advanced; y (iii) no hay evidencias científicas que permitan la extrapolación de los resultados obtenidos en un estudio científico de una especie animal a otra. En suma, según sostiene Bioibérica, las afirmaciones o " claims" realizadas por Ecuphar no tienen soporte científico y, por ende, incumplen el Reglamento 767/2009, de 13 de julio (en adelante, el "Reglamento").

c) Publicidad engañosa y contraria a la regulación: Las marcas de fantasía FCHG49(r) y TRH122(r) (en adelante, las "Marcas") que aparecen en el packaging son engañosas e ilícitas porque con carácter previo a la comercialización y distribución del Consequin Advanced estaban asociadas en España a la glucosamina y condroitín sulfato de origen extractivo animal.

d) Infracción de los derechos de propiedad intelectual: Ecuphar incorpora en el folleto ilustraciones propiedad de Bioibérica.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes.

6. La demanda se fundaba en el siguiente relato de hechos, que extraemos de nuestra resolución resolviendo el recurso de apelación sobre medidas cautelares y que sirven de contexto a la presente resolución:

"1.- Desde el año 2001 hasta el 31 de diciembre de 2017, BIOIBERICA producía y comercializaba en España el producto condroprotector veterinario "cosequin" identificado con el nombre comercial de Cosequin Taste HA. Y lo hacía bajo licencia del laboratorio americano NUTRAMAX.

"2.-Terminada la relación entre NUTRAMAX y BIOIBERICA, NUTRAMAX encargó la distribución del producto a la demandada, ECUPHAR.

"3.- ECUPHAR relanzó el producto Cosequin al mercado en el verano de 2018, bajo el nombre comercial de Cosequin Advanced.

"4.- La fórmula del Cosequin Advanced ha sufrido modificaciones relevantes en relación con el Cosequin Taste HA. Así, han cambiado sustancialmente las proporciones de los principales ingredientes del producto y se ha añadido un nuevo ingrediente, el metilsulfonilmetano (MSM). Además, ha cambiado el origen de los ingredientes siendo antes animal y ahora vegetal.

"5.- El folleto sobre Cosequin Advanced elaborado y distribuido por ECUPHAR transmite la superioridad de la nueva fórmula sin que ECUPHAR disponga de prueba alguna que acredite dicha superioridad.

5.1. Los estudios citados en el folleto no son válidos para sustentar la alegación de superioridad de la nueva fórmula de Cosequin Advanced, dado que se realizaron con fórmulas anteriores y los importantes cambios que ha sufrido el producto impiden que estos resultados le sean de aplicación.

5.2. Tampoco son válidos ni pueden sustentar la citada superioridad, los estudios realizados con especies distintas a las especies de destino del producto.

"6.- Las afirmaciones del folleto sobre los ingredientes de Cosequin Advanced son engañosas, no sustentan el mensaje de superioridad de la fórmula y no tienen respaldo científico que las avale.

"7.- La nueva fórmula del Cosequin Advanced tampoco es superior a su anterior formulación.

"8.- En el packaging y prospecto con los que se comercializa el producto, ECUPHAR juega a la confusión y a la vinculación del producto con su anterior fórmula.

"9.- Finalmente, se utilizan en el folleto imágenes cuyos derechos de propiedad intelectual pertenecen en exclusiva a BIOIBERICA".

7. Ecuphar alegó en su contestación que:

a) El producto que comercializa no es un medicamento sino un complemento alimenticio.

b) La publicidad cuestionada no ha tenido incidencia alguna en el mercado de este tipo de productos, que ha seguido con las mismas cuotas de distribución entre los distintos productores y comercializadores.

c) Nutramax, tras la investigación propia de la Glucosamina y el Condroitín Sulfato, procedió a registrar, en su día, como marca los códigos alfanuméricos (en adelante, "código de Trademarks") que se asocian a la Glucosamina (FGHG49(r)) y el Condroitín Sulfato (TRH122(r)) en la etiqueta, envase y prospecto.

d) En ningún caso el folleto estaba destinado al consumidor final.

e) La comparación es con la formula anterior, Cosequin Taste HA, como se desprende del adverbio de tiempo "ahora". Es obvio, a todas luces, que el contexto del folleto era enseñar a las clínicas veterinarias el nuevo Cosequin fabricado por Nutramax y comercializado por Ecuphar, en comparación con el antiguo Cosequin Taste HA, fabricado y comercializado por Bioibérica. Por tanto, la comparación se hizo respecto de otro producto de la misma empresa, lo que está permitido.

f) Si comparamos la etiqueta del Cosequin Advanced con la etiqueta del Cosequin Taste HA, comprobamos como Cosequin Advanced tiene mayor concentración de Glucosamina (600 mg).

TERCERO. Sobre la falta de motivación de la resolución recurrida.

8. El recurso imputa a la resolución recurrida falta de motivación. Afirma que el juzgado mercantil llega a conclusiones probatorias relevantes sin expresar de dónde las extrae y limitándose a justificaciones abstractas (del signo, "de la prueba practicada"). Ejemplifica su alegación afirmando que la sentencia se ha referido al producto como un simple complemento alimenticio, no un producto farmacéutico o veterinario, lo que por su parte no se había cuestionado, pero que no ha hecho referencia alguna a su alegación de que el folleto con el que se comercializaba ofrece un tono científico que tiene una intencionalidad bien determinada y ello debe ser tomado en consideración cuando se está enjuiciando si ese folleto está pretendiendo convencer de una superioridad del producto que no es tal, cosa que no ha hecho la resolución recurrida.

También afirma que es absolutamente erróneo que, tal y como concluye la Sentencia, al tratarse Cosequin Advanced de un pienso para el complemento alimenticio, baste con que el producto sea seguro (i.e. no tóxico para las especies de destino) para que el responsable de su publicidad pueda manifestar lo que quiera sobre el producto y su eficacia sin necesidad de atender al principio de veracidad. Y, lo que es trascendente a los efectos ahora analizados, la sentencia no explica las razones por las que ha llegado a la referida conclusión.

Similares consideraciones se hacen respecto de la inclusión en el folleto de referencias a las marcas FCHG49(r) y TRH122(r).

9. En el desarrollo del mismo motivo el recurso hace también referencia a un vicio procesal distinto, el de incongruencia omisiva, que imputa asimismo a la resolución recurrida. Alega que la Sentencia omite -sin justificación alguna- de la controversia muchos de los mensajes publicitarios que fueron denunciados en la demanda. A modo de ejemplo, menciones del folleto relativas a la concentración de la fórmula de Cosequin Advanced o a su contenido proteico. Alega asimismo que en el apartado de normativa aplicable la resolución recurrida ha omitido pronunciarse sobre buena parte de las normas citadas en la demanda, particularmente en relación con los ilícitos de competencia desleal.

Valoración del tribunal

10. No creemos que ninguno de los supuestos vicios denunciados por la recurrente justifiquen la apreciación de la falta de motivación o bien la incongruencia omisiva. En cuanto a esta última, para que exista es preciso que el juzgado se hubiera dejado de pronunciar respecto de alguna de las pretensiones ejercitadas y no es eso lo que la parte denuncia. Que no haya tomado en consideración alguno de sus argumentos no es razón suficiente para justificar el vicio de incongruencia omisiva cuando ello no comporte ausencia de pronunciamiento sobre las concretas pretensiones ejercitadas.

11. Por otra parte, aunque la motivación pueda ser cuestionable en muchos sentidos, particularmente porque no ha llegado al grado de detalle que el caso exigía, ello no es suficiente para justificar el vicio de falta de motivación que se imputa a la resolución recurrida. La motivación que contiene la sentencia recurrida permite conocer razonablemente las razones que justifican la decisión adoptada de desestimar la demanda y ello es suficiente para excluir el vicio denunciado. No obstante, una motivación escueta o que se remita en aspectos sustanciales a los argumentos de una de las partes no incurre por ello en el vicio de falta de motivación.

12. A ello debemos añadir que, al haberse cuestionado el resultado probatorio adquirido en cada uno de los puntos a los que se refiere la alegación de falta de motivación, tiene muy poco interés el examen separado de este motivo porque el resultado final no cambiará, en la medida en que los restantes motivos del recurso nos han de obligar a rehacer tanto el juicio de hecho como el de derecho. Si constatáramos la existencia del vicio, la conclusión a que ello nos llevaría es exactamente la misma a la que nos va a llevar el examen del resto de los motivos, esto es, a reproducir en cada caso el juicio sobre la valoración de la prueba para subsanar el defecto. Para poder reexaminar el juicio de fondo no hace falta ninguna justificación adicional, que es el único plus que aportaría la apreciación de falta de motivación. Por ello creemos que resulta de más utilidad referir nuestro examen concreto de la valoración probatoria a cada una de las concretas cuestiones probatorias.

CUARTO. Publicidad de tono excluyente.

a) La posición de la parte actora.

13. Sobre la publicidad de tono excluyente, la demanda afirmaba que en su material promocional Ecuphar afirma -prescindiendo de cualquier tipo de prueba o siquiera indicio- que la nueva fórmula de Cosequin Advanced es superior a la del resto de condroprotectores del mercado (incluido el producto Condrovet de la actora), sin que exista la menor evidencia de que ello sea así. Ecuphar había elaborado y distribuido entre las clínicas veterinarias un nuevo folleto publicitario del producto condroprotector Cosequin Advanced en el cual se contienen un gran número de informaciones engañosas, tanto por su presentación como por su contenido, y que ha generado unos graves sesgos informativos sobre este producto entre el colectivo veterinario y los consumidores de productos condroprotectores para sus mascotas y que pretende trasladar la idea, de manera principal a los veterinarios e indirectamente a los consumidores, de que Cosequin Advanced, supuesto líder en condroprotección, tiene ahora una fórmula superior.

Concretamente, la presentación publicitaria con la que se hace es la siguiente:

Como se puede ver, afirma la demanda, en la parte central derecha de la portada se despliega el claim principal que pretende conducir todo el contenido del folleto: " El líder en condroprotección ahora con una fórmula superior ". Se destaca, además, en negrita, la referencia a la supuesta fórmula superior. La referencia a la superioridad de la fórmula se vuelve a repetir en las páginas interiores del folleto con la indicación " ... una fórmula superior " en letras grandes y destacadas en negrita presidiendo la página 4 del folleto, al lado del nombre del producto.

Sin embargo, el folleto no menciona si esta superioridad de la nueva fórmula de Cosequin Advanced se predica en relación con la anterior formulación del mismo producto (esto es, cuando éste era fabricado bajo el control de la actora) o respecto del resto de productos condroprotectores del mercado. El uso del término "ahora" puede sugerir que la contraposición se realiza con la fórmula anterior del producto. Una interpretación razonable tomando en consideración las circunstancias concomitantes, a saber: el cambio en el fabricante del producto. Sin embargo, la otra opción es que los veterinarios destinatarios del folleto entiendan el mensaje de que la nueva fórmula de Cosequin es superior a la del resto de productos condroprotectores del mercado. De hecho, esta parece la interpretación más plausible. A ella contribuye decisivamente la disposición del claim "ahora con una fórmula superior" justamente a continuación de la referencia a Cosequin como "líder en condroprotección" (esto es, una alegación de clara superioridad respecto del resto de productos condroprotectores del mercado). En la misma línea, la portada se completa con la reivindicación por el anunciante de una supuesta "máxima concentración" del producto, una referencia que claramente se vincula también con el resto de condroprotectores del mercado. Y, adicionalmente, el claim de superioridad se repite en la página 4 del folleto con la referencia a "...una fórmula superior", en unas páginas interiores en las que se realizan constantes comparaciones entre los ingredientes de la nueva fórmula e ingredientes de origen animal presentes en otros productos del mercado.

14. Se justificaba esa apreciación relativa a la publicidad de tono excluyente afirmando que Ecuphar no dispone de prueba de la superioridad de la fórmula de Cosequin Advanced y, como todo anunciante que traslada una determinada información objetiva y verificable al mercado, tiene que estar en posición de acreditar suficientemente todos los extremos que el mensaje publicitario transmite a sus destinatarios.

b) Posición de la parte demandada.

15. Ecuphar, al contestar a la demanda, alegó que:

a) El folleto tenía como únicos destinatarios a los veterinarios, no al público en general.

b) Es incuestionable que el producto que comercializaba la demandada (y que poco antes había comercializaba la propia actora) era el líder en el mercado cuando se confeccionó el folleto, con una cuota del 40 %.

c) La comparación es con la anterior fórmula del propio producto Cosequin Taste HA, la formulación que había comercializado la actora con licencia de Nutramax.

d) La información del folleto es correcta porque la fórmula del Cosequin Advanced es superior al Cosequin Taste HA, de acuerdo con los siguientes factores:

i) Tiene mayor cantidad de Glucosamina por comprimido: 600 mg versus 400 mg.

ii) Incorpora MSM (Metilsulfonilmetano) que no incorporaba Cosequin Taste y que es una fuente de azufre orgánico (componente esencial de tendones y ligamentos y tiene propiedades antiinflamatorias).

iii) No contiene proteína de origen animal y en consecuencia no se esperan reacciones alérgicas.

e) El Código de Etiquetado de Alimentos para animales de compañía publicado por la Federación Europea de Fabricantes de Alimentos para Animales de Compañía (FEDIAF) y la Asociación Nacional de Fabricantes de Alimentos para Animales de Compañía (ANFAAC) elaborado en 20 de octubre de 2011, el cual en la página 40 "5.3.5 Alegaciones comparativas" viene a sen~alar, a grosso modo, que:

- Las alegaciones comparativas pueden hacerse respecto a otros productos de la misma empresa o respecto a una versión anterior del mismo producto.

- Las alegaciones comparativas pueden también comparar un producto de una empresa con otro producto de la competencia de características similares, o alegar que tiene características únicas no alcanzadas por los competidores.

- Las empresas pueden alegar superioridad, paridad o exclusividad de un producto basándose en los niveles de nutrientes, ingredientes utilizados o el efecto sobre el animal.

- Las empresas pueden alegar también superioridad basada en la apreciación del consumidor o propietario de la mascota.

En suma, está permitido utilizar el adjetivo "superioridad" por el mero hecho de tener un condroprotector más nutrientes y/o ingredientes, y, por ende, queda acreditado que el Cosequin Advanced es superior al Consequin Taste HA.

c) La resolución recurrida.

16. La resolución recurrida llega a la conclusión de que no existe el ilícito publicitario al que se refiere la demanda y se funda para ello (por remisión) en las conclusiones a las que llegan las periciales aportadas por la parte demandada. Concretamente, el resumen que de esas periciales hace la resolución recurrida es el siguiente:

A) La pericial aportada por la demandada, emitida por Ana María y Adelaida (Agentes Europeos de Patentes) concluye:

"a ) En Junio/Julio de 2018, cuando se redactó el folleto publicitario, se disponían de los datos de ventas de los años 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con los cuales, COSEQUIN(r) BIOIBERICA era líder de mercado muy por encima de otros condroprotectores. En vista de esta circunstancia, la afirmación en el folleto publicitario de que COSEQUIN(r) era el "Líder en condroprotección" parece justificada.

b) respecto a la expresión "ahora con una fórmula superior", se trata de una locución adjetiva, la cual califica la expresión anterior "el líder en condroprotección". "El líder en condroprotección", tal y como se ha indicado arriba, se refiere a la denominación COSEQUIN(r) en general. Por lo tanto, con la afirmación "ahora con una fórmula superior", se indica que COSEQUIN(r) ADVANCED ahora tiene una fórmula mejorada ("superior", es decir, mejorada), con respecto a la fórmula anterior: se trata de una estrategia de Márketing, mediante la cual se pretende indicar que COSEQUIN(r) ADVANCED tiene una fórmula superior con respecto el producto predecesor COSEQUIN(r) TASTE HA".

B) En el informe Pericial de la Dra. Andrea, aportado por Nutramax como documento nº 12, se asevera que:

"1) La glucosamina (GH) de origen fúngico ha probado ser segura y de una calidad suficiente como para dar por hecho que su efectividad va a ser la misma que la derivada de marisco.

2) El condroitón sulfato (CS) de origen no animal, en concreto el MYTHO CONDRO(r), ha demostrado ser seguro, tener una mayor biodisponibilidad que otros CS de origen animal con mayor peso molecular en humanos y al menos la misma biodisponibilidad que CS bovino en perros, y ser efectivo en modelos animales de OA y Ar;

3) El Metilsulfonilmetano (MSM), El MSM se ha descrito como útil para el tratamiento de la OA ya que es una fuente de azufre y tiene efecto antiinflamatorio.

4) El ácido hialurónico (AH) es un componente particularmente abundante en el líquido sinovial. Los estudios realizados entre 2008 y 2015 han demostrado la efectividad del AH para el tratamiento de los síntomas asociados con la sinovitis y, en particular, el dolor de rodilla, el alivio del derrame o la inflamación sinovial y la mejora de la fuerza muscular de la rodilla.

5) Y el manganeso es un cofactor en la síntesis de GAGs y también participa en la reticulación de las fibras de colágeno e inhibe las elastasas que degradan la elastina y ha demostrado ser efectivo en combinación con CS y GH en aliviar los síntomas de la OA de rodilla".

C) El informe pericial aportado por Nutramax emitido por el Dr. Elias (experto mundial en condroitín sulfato) concluye:

"a) En relación a la biodisponibilidad: "Como mínimo, incluso aceptando como ciertas las conclusiones inexactas de la Dra. Carmen, los estudios de Elias et al (2019) y Miraglia et al (2016) demuestran que, en cuanto a comportamiento y perfil de biodisponibilidad, la sustancia Mythocondro(r) presenta un comportamiento similar al del condroitín sulfato de origen animal. Este aspecto no debería ser objeto de debate, y la propia Dra. Carmen reconoce su veracidad, como no puede ser de otra manera. Véase la Sección 2.2 del Informe Carmen.

b) Eficacia: "El estudio Bauerova et al. (2014) ha conformado la mayor eficacia de la sustancia Mythocondro(r) en comparación con Condrosurf(r), y a partir de esa conclusión, ha confirmado la idoneidad de Mythocondro como terapia en todas las especies"".

d) El recurso.

17. El recurso afirma que la conclusión a la que ha llegado la resolución recurrida negando la existencia de publicidad excluyente es errónea pues la comparación no se hace con la formulación anterior del producto del mismo fabricante sino con todos los productos de los competidores. Afirma asimismo que, aunque esa afirmación fuera acertada, ello no excluye la existencia de publicidad engañosa. En su opinión, lo que está diciendo el folleto es que Cosequin Advanced es el mejor del mercado y también que ha mejorado su fórmula respecto de la anterior. Alega la recurrente que para calificar una determinada pieza como publicidad ilícita de tono excluyente no es necesario que los atributos que se resaltan del producto del anunciante se comparen de forma concreta y expresa con los del resto de competidores del mercado, sino que basta con que el elogio y la superioridad atribuida al producto propio sea susceptible de excluir al resto.

18. El tono excluyente de la publicidad se evidencia, en primer lugar, por el uso de la palabra "líder" que aparece en la primera página del folleto ("líder en condroprotección"). A mayores, inmediatamente después del claim "El líder en condroprotección ahora con una fórmula superior", se incluye el mensaje: "màxima concentración". El predicamento de superioridad respecto al resto de competidores de este mensaje es, si cabe, más explícito en este mensaje que en el anterior pues Ecuphar está afirmando de forma rotunda que Cosequin Advance tiene la máxima concentración de ingredientes.

Por lo demás, afirma el recurso, el folleto está plagado de referencias al resto de condroprotectores del mercado, una circunstancia que confirma que, en contra de lo que sostiene la Sentencia, estemos ante un supuesto de publicidad de tono excluyente y no ante una comparativa respecto de la anterior fórmula del producto.

e) Oposición de las recurridas.

19. Nutramax afirma que el folleto de COSEQUÍN(r) ADVANCED no se configura como un supuesto de publicidad ilícita de tono excluyente, porque (i) el folleto no lleva a cabo una comparación superlativa, "el mensaje publicitario va encaminado a poner de manifiesto la modificación de la fórmula y que el resultado ha sido una mejora de la misma" y (ii) se ha "probado que la información transmitida en el folleto es veraz.

20. Ecuphar afirma que los claims o afirmaciones que se recogen en el folleto vienen a comparar de manera evidente el Cosequin Advanced con la fórmula anterior del Cosequin, esto eso, Cosequin Taste HA. No es ajustado a la realidad interpretar, como pretende la recurrente, que la intención de Ecuphar en su folleto es afirmar que la fórmula de Cosequin Advanced es superior a otras formulaciones en el mercado, es decir, no es un ataque a la competencia, sino una referencia al hecho de que es un producto evolucionado respecto al anterior.

La regulación existente al respecto permite la comparación entre productos similares que operan en el mismo mercado, en este caso, entre condroprotectores, así como permite la comparación con versiones anteriores del producto, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Buenas Prácticas de Etiquetado de Alimentos para Animales de Compañía publicado por la Federación Europea de Fabricantes de Alimentos para Animales de Compañía (FEDIAF) y la Asociación Nacional de Fabricantes de Alimentos para Animales de Compañía (ANFAAC) elaborado en 20 de octubre de 2011 (en adelante, "Código de Buenas Prácticas de la FEDIAF y ANFAAC").

21. La Jurisprudencia mayoritaria permite la publicidad superlativa, tal y como se desprende, entre otras, de la SAP de Madrid 498/2017, 17 de noviembre: " Por consiguiente, el apelante no puede encontrar cobijo en la jurisprudencia recaída en torno a la denominada publicidad superlativa, con arreglo a la cual no pueden ser objeto de un juicio de ilicitud por publicidad de tono excluyente aquellos mensajes que carezcan de soporte objetivo apto para provocar, en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto éste que responde a un estándar comunitario, que se maneja como referencia desde la sentencia del Tribunal de Justicia UE de 16 de julio de 1998 ), una falsa representación de la realidad.(...)". En tal sentido, queda acreditado que se permite la publicidad exagerada.

22. El claim "líder en condroprotección" se refiere a la denominación Cosequin y nace de la cuota de mercado que mantenía el anterior Cosequin Taste HA en el momento de elaboración del folleto. En los años anteriores, concretamente 2015, 2016 y 2017, a la elaboración del folleto (principios de 2018) parece evidente que el anterior Cosequin Taste Ha -distribuido por Bioibérica- en tales años era, con diferencia, el líder en ventas en el mercado de los condroprotectores, muy por encima de otros condroprotectores, como Hyaloral(r), Synoquin(r) o Condrovet(r), que le seguían por este orden.

23. Además, añade, el único objeto del folleto era promocionar a los veterinarios que el nuevo Cosequin tenía una fórmula mejorada y avanzada, y que ahora era Ecuphar quien lo distribuía; y no Bioibérica.

f) La posición del tribunal

24. Conforme expresa el art. 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , es ilícita:

(...)

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

25. El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal dispone:

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

(...)

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

26. Como hemos dicho en anteriores resoluciones (Sentencias de 3 de junio de 2013 -ECLI:ES:APB:2013:7197-, de 18 de diciembre de 2012 - ROJ 13878/2012 -, auto de 29 de junio de 2010 - Rollo 79/2010 - y sentencia de 2 de Julio de 2009 - ROJ 9234/2009-), la publicidad merece el reproche de engañosa si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que " se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al producto".

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: "1.Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

27. En la publicidad realizada en tono excluyente el anunciante afirma que su producto o servicio reúne características o rasgos relevantes competitivamente que lo colocan en una posición de exclusiva respecto a todos y cualesquiera otros productos o servicios que puedan ser ofertados en el mercado, lo que implica presentar a estos como excluidos de tal carácter o posición de prevalencia. Pero tal aseveración no se dirige específicamente a concretos y determinados productos o servicios de los competidores, como exige el acto de comparación, sino a todo el que pueda ser encontrado en ese mercado. Ello hace que, cuando dicha afirmación de ostentar dicha posición de exclusiva no sea cierta, se convierte en apta para generar engaño en los potenciales consumidores.

Pese a ello, la doctrina también ha destacado que el juicio de deslealtad en este caso, pese a ubicarse en el examen de actos de engaño, en algo estará informado por los principios propuestos en la deslealtad prevista para los actos de comparación, ya que de hecho aquella afirmación de preeminencia se hace frente a características de todo otro producto o servicio competidor, y el anunciante queda sujeto a la carga de demostración de la pertinencia de la afirmación publicitaria hecha y la veracidad de esa afirmación respecto a su posición excluyente de los demás competidores ( SAP Madrid de 17 de noviembre de 2017 -ECLI:ES:APM:2017:16084-).

28. La publicidad de tono excluyente es una modalidad de publicidad que es lícita, siempre que quien la realiza pueda acreditar la veracidad y la exactitud de la posición de preeminencia alegada.

29. Para que pueda sostenerse un reproche de haber incurrido en publicidad de tono excluyente de carácter ilícito es preciso que el mensaje publicitario contenga datos objetivos, susceptibles de comprobación, que los destinatarios puedan reconocer y valorar como información que debería responder a la realidad. Lo que no puede ser objeto de un juicio de ilicitud por publicidad de tono excluyente son aquellos mensajes que carezcan de soporte objetivo apto para provocar, en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz una falsa representación de la realidad. Nos estamos refiriendo a las meras afirmaciones de carácter subjetivo o al simple recurso a la exageración que los destinatarios de la publicidad reconocen como tales y por lo tanto no las perciben como un dato que necesariamente debiera responder a la realidad, ni que deba influir en la conformación de su decisión.

30. La publicidad de tono excluyente, al igual que la publicidad comparativa, comprende una confrontación pública entre la oferta normalmente propia y la de terceros. Pero a diferencia de esta última, no existe una referencia explícita o implícita a uno o varios terceros, sino que tal confrontación se hace con todos los competidores, de tal forma que atribuye al sujeto que las realiza (o a sus prestaciones) una posición única o privilegiada en el mercado.

31. La posición única y privilegiada que el anunciante reclama se manifiesta a través de mensajes que tienen un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza. Este es precisamente el rasgo que nos permite diferenciar esta modalidad publicitaria de otras figuras que no pueden someterse al juicio de veracidad ni, por tanto, constituir un acto de engaño, a saber: los juicios estimativos, que se sustentan sólo en opiniones puras, y la exageración publicitaria, que comprende aquellas alegaciones de tono altisonante que no son tomadas en serio por el público al que se dirigen, por lo que no pueden inducirles erróneamente a creer que el anunciante transmite una idea de preeminencia frente a sus competidores.

32. En nuestro caso, el mensaje publicitario al que se imputa haber incurrido en el ilícito publicitario en examen es sustancialmente el siguiente:

"El líder en condroprotección ahora con una fórmula superior".

Ese mensaje es susceptible de dividirse en dos mensajes distintos:

a) Primero, el anunciante se considera como líder en condroprotección.

b) Y segundo, "ahora con una fórmula superior".

33. La segunda parte de ese mensaje creemos que no es susceptible de justificar la existencia de publicidad de tono excluyente porque el uso del término "superior" no pretende comparar los productos publicitados con otros de la competencia (ni tomados individualmente ni colectivamente) sino que, en nuestra opinión, solo es susceptible de tener dos sentidos:

a) Se limita a expresar su alta calidad, esto es, una simple manifestación de publicidad superlativa.

b) O bien se limita a afirmar que la nueva formulación de su producto por parte del fabricante es superior a la formulación anterior.

En cualquiera de los supuestos creemos que está excluida la existencia de publicidad de tono excluyente.

33. Lo que se afirma en otros pasajes del folleto creemos que confirma esa idea de que se trata de una simple exageración publicitaria. Es el caso de la referencia a "máxima concentración", una idea que se agota en sí misma y que un profesional veterinario, que es en nuestro caso el usuario medio informado porque es el destinatario natural del folleto, no tomaría más que por eso, por una simple exageración publicitaria.

A ello debemos añadir que la expresión "nueva fórmula superior" que puede leerse en otro pasaje del folleto acentúa la idea de que la comparación es con la formulación anterior del propio producto por parte del mismo fabricante. En la misma página se expresa "más de 25 años en el mercado internacional", lo que significa que el folleto traslada dos mensajes en ese punto: i) que se trata de un producto muy asentado en el mercado; y ii) que ahora se presenta una formulación con ventajas.

34. La primera parte del mensaje (el líder en condroprotección) sí que es susceptible de constituir un mensaje publicitario de tono excluyente porque hace referencia a una posición de preeminencia que es susceptible de ser comprobada. Ahora bien, lo que puede ser dudoso es el sentido de esa expresión. Ese mensaje puede entenderse complementado por otro contenido en la última página del folleto: " COSEQUIN el condroprotector más recomendado a nivel internacional por veterinarios". Tales mensajes creemos que pretenden poner de manifiesto una situación de preeminencia que sustancialmente está dirigida al volumen de ventas y creemos que se corresponde con la realidad porque el producto Cosequin, que comercializaba la propia actora hasta muy poco tiempo antes de lanzarse el folleto publicitario, tenía una posición de liderazgo en el mercado, ya que representaba aproximadamente un 40 % de las ventas. Aunque en el mismo momento de lanzarse el folleto esa aseveración pudiera ser discutible, porque, como consecuencia de la ruptura de relaciones entre la actora y Nutramax, ese porcentaje se pudo ver afectado, lo que no nos parece discutible es que el fabricante y su nuevo distribuidor se puedan arrogar una ventaja competitiva adquirida por el producto en el mercado.

A ello debemos añadir que el contenido de esos mensajes no difiere mucho del que previamente había confeccionado la propia actora años antes para distribuir el producto Cosequin de Nutramax, en el que asimismo se atribuye la condición de líder en condroprotección (doc. 19 contestación).

En suma, en nuestra opinión, no creemos que esté justificada la imputación a la demandada de una publicidad de tono excluyente, particularmente cuando todas esas manifestaciones están dirigidas a clínicas veterinarias, que conocen perfectamente el mercado de ese tipo de productos.

35. Esas mismas razones a las que antes nos hemos referido desacreditan la imputación de que la publicidad referida incurre en los ilícitos de los arts. 7 y 15 LCD, este último en relación con el art. 13.1 del Reglamento 767/09 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre la comercialización y la utilización de los piensos. No nos extendemos más en esta cuestión porque tampoco el recurso lo hace y no justifica que entremos en consideraciones adicionales.

QUINTO. Sobre la publicidad engañosa.

a) Justificación que hacía la demanda de la publicidad engañosa

36. La demanda, aparte de alegar que la publicidad realizada por la demandada era de tono excluyente, también alegó su carácter engañoso por razones distintas y relacionadas con la veracidad de los mensajes que el folleto y el packaging pretendían trasladar a sus destinatarios. El núcleo de la imputación del carácter engañoso va dirigido al mensaje central del folleto, esto es, la proclamación de que el nuevo producto incorpora una formulación mejorada o superior. La demanda cuestiona la veracidad de ese mensaje central tanto poniéndolo en relación con los productos de sus competidores, entre ellos el CondroVet que comercializa la actora, como con el anterior producto de Nutramax, con componentes de origen animal. La propia demanda hace el siguiente resumen conclusivo de esta idea:

"Así, en esencia, y más allá de los cambios en las proporciones de los ingredientes, la diferencia más sustancial es que el producto de mi mandante tiene sus principales ingredientes (condroitin sulfato y glucosamina) de origen animal, cuya seguridad y eficacia han sido ampliamente estudiados en el campo de la condroprotección, mientras que el producto Cosequin Advanced de la demandada incorpora, de su lado, condroitin sulfato y glucosamina de origen fúngico o bacteriano, de reciente introducción en el campo de los suplementos condroprotectores, además de otros ingredientes (como el metilsulfonilmetano - "MSM"), con escasa o nula evidencia científica en el campo de la condroprotección en perros y gatos".

37. La demanda también se refería como contenido engañoso incluido en el folleto al siguiente:

a) Los estudios citados en el folleto no son aplicables al Cosequin Advanced sino que se referían al producto anterior, Cosequin Taste. Es el caso de los siguientes estudios que se citan en el folleto: i) Estudio Canapp et al. (1999), que se relaciona con unas imágenes que ni siquiera están relacionadas con el mismo; ii) Estudio Lippiello et al. (2000); iii) Estudio McNamara et al. (1996); y iv) Estudio McNamara et al. (2000). Ninguno de esos estudios guarda relación con la nueva formulación del producto Cosequin Advanced porque el origen de sus componentes es distinto y ello tiene importantes consecuencias respecto de su eficacia, según lo que se deriva de estudios científicos tanto respecto del condroitín sulfato (Martel-Pelletier y otros en 2015 y publicado en la revista Molecule) como de la glucosamina.

b) Otros estudios están realizados con especies distintas a las de destino del producto (perros y gatos), como es el caso de: i) Estudio Bauerova et al. (2014) hecho con ratas; ii) Estudio Miraglia et al. (2016), en ratas y humanos; y iii) Estudio Ezaki et al. (2013), en ratas y ratones.

c) Otras afirmaciones del folleto sobre los ingredientes de Cosequin Advanced son engañosas y no sustentan el mensaje de superioridad de la fórmula. Así:

i) "Máxima concentración".

ii) Pureza de los ingredientes: el condroitin sulfato de origen animal contenido en el producto CondroVet de mi mandante garantiza unos niveles de pureza mínimos superiores a los del condroitin sulfato vegetal incorporado a Cosequin Advanced.

iii) Sobre la supuesta eficacia de Cosequin Advanced, que se ilustra con imágenes extraídas de un estudio que no guarda relación con este producto.

iv) Mensajes relativos a la glucosamina

- El hidrocloruro de glucosamina de origen fúngico es equivalente al de origen marino, cuando no existe ningún estudio comparativo publicado entre los dos tipos de glucosamina (origen marino versus origen fúngico) que demuestre la equivalencia a nivel de eficacia.

- El hidrocloruro de glucosamina es más activo que el sulfato de glucosamina presente en otros condroprotectores, lo que tampoco está acreditado.

v) Referencias al condroitín sulfato:

a. "Muy bajo peso molecular: mayor biodisponibilidad": la demandada no aporta tampoco en este punto ninguna evidencia científica de que su afirmación sea cierta y verificable, al menos en perros y gatos.

b. "Contenido proteico mínimo (0,1% frente a 3-6% en condroitín sulfato de origen animal)", cuando el contenido proteico en un producto condroprotector va estrechamente vinculado a la pureza de sus ingredientes y no hay ningún estudio que ofrezca soporte a esos datos. Afirmando que Mythocondro tiene un nivel muy bajo de proteína en relación con los del condroitín sulfato de origen animal se está indicando en definitiva que es más puro que estos. La demandada afirma que en el condroitín sulfato de origen animal se encuentra proteína en un rango del 3 al 6% de su composición total. Y esto es, simple y llanamente, falso. Lo deja muy claro el Estudio Martel-Pelletier et al. (2015), según el cual el contenido en proteína de un determinado condroitín sulfato depende esencialmente de la pureza y calidad del ingrediente, lo que a su vez depende del origen del mismo y de los procesos de extracción y tratamiento, entre otros. Por lo tanto, resulta engañoso afirmar en términos generales, como hace el folleto, que el condroitín sulfato de origen animal tiene un contenido de proteína del 3 al 6% sin diferenciar origen ni calidad del ingrediente.

vi) Gráfica sobre una supuesta mayor eficacia de Mythocondro en osteoartritis, cuando ni el gráfico ni el estudio en sí permiten afirmar de la forma en que lo hace la demandada que el condroitín sulfato incorporado a la fórmula de Cosequin Advanced ofrece una mayor eficacia que el condroitín sulfato de origen bovino en perros y gatos para el tratamiento de las dolencias articulares.

vii) Sobre el nuevo ingrediente metilsulfonilmetano (MSM) del que se destaca que " fortalece las fibras de colágeno en el cartílago" y tiene un "efecto antiinflamatorio", cuando Ecuphar no tiene ninguna prueba para soportar estas alegaciones.

b) Alegaciones de la contestación a la demanda de Ecuphar.

38. Ecuphar se opuso en este punto a la demanda afirmando:

a) En cuanto a la concentración, Cosequin Advanced tiene más alta concentración en Glucosamina HCl que Cosequin Taste, en concreto, tiene 200 mg más por comprimido.

b) En cuanto a la pureza, el producto de mi mandante cumple con la cantidad declarada en el envase y los ingredientes utilizados cumplen con los estándares de pureza establecidas por las autoridades competentes.

c) Sobre la eficacia, si bien es cierto que el Estudio Lippiello et al (2000) se ha llevado a cabo en un conejo y con un condroprotector que tenía origen animal, el origen no es lo relevante, siendo lo más importante los ingredientes y cantidades del producto. En este caso, sin perjuicio del origen de alguno de los ingredientes, la composición del producto que se utiliza para realizar el referido Estudio es similar y, por ende, ha de entenderse que es un Estudio perfectamente aplicable al Cosequin Advanced. Hay elementos suficientes para acreditar por equivalencia con otros condroprotectores la eficacia del Cosequin Advanced.

d) Mensajes relativos a la glucosamina.

i. " El hidrocloruro de glucosamina de origen fúngico es equivalente al de origen marino". Esta afirmación en modo alguno podrá considerarse falsa o engañosa, todo lo contrario, vemos que: (a) Así lo confirma el documento elaborado por la "UK Food Standards Agency" (Agencia de normas alimentarias del Reino Unido) en agosto de 2004, el cual estableció que el hidrocloruro de glucosamina de origen fúngico es equivalente al de origen marino en cuanto a su composición, valor nutricional, metabolismo, uso y niveles de sustancias indeseables (impurezas). (b) Así lo confirma el documento elaborado por "the Food Safety Authority of Ireland" (la Autoridad de Seguridad Alimentaria de Irlanda) de marzo de 2008, confirmando la afirmación anterior.

ii. El " Hidrocloruro de glucosamina es más activo que el sulfato de Glucosamina presente en otros condroprotectores". Así resulta de documentos internos de Nutramax, concretamente un cuadro comparativo de esos dos productos y del artículo elaborado por Blanca and Candelaria elaborado "Clorhidrato de glucosamina para el tratamiento de los síntomas de osteoartritis", de diciembre de 2007. Igualmente, dicha información se contiene en el artículo elaborado por D. Jose Miguel, D. Carlos José, D. Carlos María "Avances recientes en la glucosamina y la suplementación con condroitina", de diciembre de 2007.

iii. " Muy bajo peso molecular: mayor biodisponibilidad" y "Contenido proteico mínimo (0,1% frente a 3-6% en (sic) condroitin sulfato de origen animal)". La información ha sido suministrada por el fabricante, NUTRAMAX y ha sido perfectamente explicada en el Manual escrito por el Dr. Elias bajo el tiŽtulo "Tratado sobre la evolución del condroitín sulfato".

iv. " Gráfica sobre una supuesta mayor eficacia de Mythocondro en osteoartritis". La referida gráfica, como bien señala la actora en su demanda, ha sido obtenida de la página web del fabricante y suministrador del Mythocondro.

v. "Sobre el nuevo ingrediente metilsulfonilmetano ("MSM")" y, en concreto, sobre dos frases contenidas en el folleto:

a) " Fortalece las fibras de colágeno en el cartiŽlago".

El estudio elaborado por D. Ana, D. Arturo, D. Aurelio y D. Claudia: "Evaluación de la seguridad y eficacia de metilsulfonilmetano en huesos y articulaciones de rodilla en modelo animal osteoartritis".

Sin perjuicio de que el estudio no ha sido realizado con perros y gatos, tal y como hemos comentado, el mismo puede ser utilizado para demostrar las afirmaciones que contienen este punto, toda vez que estamos hablando de un complemento alimenticio destinado a animales domésticos.

b) " Efecto antiinflamatorio".

Está manifestación se afirma que está justificada por varios estudios:

- El artiŽculo ya aportado y denominado "Evaluación de la seguridad y eficacia de metilsulfonilmetano en huesos y articulaciones de rodilla en modelo animal osteoartritis", elaborado por D. Ana, D. Arturo, D. Aurelio y D. Claudia, que fue publicado el 10 de agosto de 2012 en la "La Sociedad Japonesa de Investigación Ósea y Mineral y Springer 2012", y donde literalmente se afirma que "MSM mostró actividad antiinflamatoria".

- En la información suministrada por el fabricante, Nutramax, en la jornada de formación del producto que se celebró en diciembre de 2007.

- En el artículo escrito por D. Ceferino, publicado en la página web de la VCA (https://vcahospitals.com/know-your-pet/msm), en el que claramente manifestó: "MSM, (metilsulfonilmetano,) es un producto antiinflamatorio y analgésico natural (analgésico) (...)".

- En el artículo escrito por D. Darío, D. Efrain y D. Emiliano, denominado "Metilsulfonilmetano: aplicaciones y seguridad de un nuevo suplemento dietético" (https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5372953/), en el que claramente se sostiene que: "El metilsulfonilmetano (MSM) se ha convertido en un popular suplemento dietético que se utiliza para diversos fines, incluido su uso más común como agente antiinflamatorio (...)".

- Además, cabe mencionar los siguientes estudios que específicamente refieren las bondades del MSM:

a) "Comparación entre Glucosamina- Condroitín sulfato con y sin metilsulfonilmetano en la osteoartritis de rodilla de grado I-II: ensayo controlado aleatorio de doble ciego" elaborado por D. Felicisimo, del departamento de Ortopedía y Traumatología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Indonesia (doc. 16).

b) "Estudio controlado y aleatorizado de doble y en paralelo de la administración por vía oral de glucosamina, metilsulfonilmetano y su combinación para el tratamiento de la osteoartritis" elaborado por D. Héctor y D. Jon, del Departamento de Farmacología Clínica y Terapéutica del Instituto de Ciencias Médicas NizamŽs de Hyderabad, India, (doc. 17).

c) "Efectos de la glucosamina y el condroitiŽn sulfato sobre el metabolismo del cartílago en osteoartritis (OA): perspectivas acerca de otros nutrientes complementarios, especialmente los ácidos grasos Omega-3", elaborado por D. Mario del Departamento de Ortopedia, Cirugía Traumatológica y Medicina del Deporte del Hospital Johanna-Etienne, 41462 Neuss, Alemania (doc. 18).

39. Ecuphar da asimismo respuesta a la afirmación que se hace en la demandada acerca de que los estudios citados en el folleto no son aplicables al producto Cosequin Advanced" porque: (i) los estudios realizados con fórmulas anteriores al Cosequin; y (ii) los estudios se han realizado con animales distintos a perros y/o gatos y afirma que dichas afirmaciones no tiene fundamento porque estamos ante complementos alimenticios destinados a animales domésticos y admite que sería distinto si estuviésemos ante un medicamento, que no es el caso.

Afirma Ecuphar que es práctica habitual que se apoyen en estudios realizados para otros animales, toda vez que la normativa que regula dichos productos, a grandes rasgos, sólo se detiene a analizar que el producto cumple con lo dispuesto en el etiquetado y, en concreto, respecto a los ingredientes y las cantidades que de estos se suministran en el producto. Y prueba de ello, afirmaba, es que la actora hace lo propio en sus prospectos publicitarios (tanto sobre Cosequin como CondroVet) en los que también cita estudios en animales distintos a perros y gatos, concretamente, conejos y humanos.

40. Ecuphar afirmaba que en el etiquetado no aparece ninguna indicación que pueda dar lugar a equívocos.

41. Nutramax, la interviniente voluntaria en la posición de parte demandada, después de afirmar que no tiene responsabilidad alguna en la elaboración del folleto cuestionado, alega que no existe nada engañoso en el mismo, por las siguientes razones:

a) La nueva fórmula de COSEQUÍN(r) ADVANCED incluye nuevos ingredientes que no estaban presentes en la anterior, incluyendo el metilsulfonilmetano ("MSM") y el manganeso. El añadido de estos dos ingredientes permite anunciar COSEQUIN(r) ADVANCED como una formula avanzada respecto del anterior COSEQUIN(r) distribuidor por la Demandante

b) Existe evidencia científica que demuestra los beneficios de añadir MSM a los condroprotectores basados en CS/GLU. Los beneficios del MSM en combinación con los condroprotectores de base CS/GLU cuenta con amplio respaldo por parte de la comunidad científica:

- P.R. Usha and M.U.R. Naidu (2004): Este estudio concluye que el uso independiente y combinado de GLU y MSM tiene un efecto analgésico y antiinflamatorio en la osteoartritis (Documento núm. 15).

- Lubis AMT et al (2007): El objetivo de este estudio, que adjuntamos como Documento núm. 16 junto con su traducción jurada, es la evaluación de la eficacia de la combinación de los ingredientes CS/GLU de forma independiente o con MSM.

c) Los beneficios del manganeso para el cuidado de las articulaciones están ampliamente aceptados por la comunidad científica: el manganeso potencia la eficacia de los ingredientes CS/GLU, por lo que su utilización en la fórmula actual conlleva un beneficio adicional para sus destinatarios. Con otras palabras, añadir manganeso a la fórmula conlleva una mayor eficacia de los ingredientes CS/GLU, y así lo acreditan los estudios que analizamos a continuación:

- Jerosch (2011): concluye que como el glicosaminoglicano se encuentra en la matriz del cartílago, el fluido sinovial y los huesos, el manganeso contribuye a la salud de los tres (Documento núm. 17).

- Lipello et al (2000): demuestra este efecto de forma clara al analizar suplementos de CS/GLU y manganeso (1) de forma separada (cada ingrediente de forma independiente) y (2) combinada (los tres ingredientes juntos), concluyendo que el efecto se debe a su capacidad para retrasar la progresión degenerativa del cartílago en un modelo de inestabilidad de osteoartrosis en consejos (Documento núm. 16 de la Demanda). El estudio elaborado por Lippiello et al. acredita los beneficios de añadir manganeso a los condroprotectores de base CS/GLU, dado que está acreditado que retrasa la progresión degenerativa del cartílago.

- La propia BIOIBÉRICA predica los beneficios que se desprenden de añadir manganeso a los condroprotectores de base CS/GLU (como su propio producto CONDROVET(r)).

d) El añadido de MSM y manganeso a la actual fórmula de COSEQUÍN(r) ADVANCED representa un cambio sobre su formulación anterior. La reformulación del producto añadiendo MSM y manganeso nos permite afirmar que estamos, en efecto, ante una fórmula avanzada, ya que así lo acreditan los estudios científicos más recientes.

e) Las acusaciones de Bioibérica carecen pues de cualquier base legal, siendo especialmente llamativas las atrevidas aseveraciones de la demandante en relación con el CS de origen no-animal (Mythocondro(r)) incorporado a COSEQUIN(r) ADVANCED imputando a la demandada no disponer de estudio alguno y por esa razón no citarlo. Hay dos premisas incorrectas en relación con esta afirmación. La primera es la categórica afirmación de que los estudios "no existen" el estudio Reinemeyer (2015) aportado como Documento núm. 9 llevó a cabo dicho análisis, y lo hizo con considerable antelación al lanzamiento de COSEQUIN(r) ADVANCED. En segundo lugar, porque, pese a las afirmaciones de la demandante, no existe ninguna obligación por la que Ecuphar deba publicar los estudios en los que basa sus alegaciones.

f) Sorprenden los elevados estándares que Bioibérica pretende imponer a la demandada cuando los folletos empleados por la demandante llevan a cabo todo tipo de alegaciones sin incluir cita alguna:

c) La sentencia

42. Como ya hemos adelantado, la resolución recurrida considera que no existe engaño en la publicidad denunciada como desleal. Lo hace sin entrar en especiales detalles y afirmando que le convencen más las razones expuestas en la periciales de la parte demandada, así como en la de la interviniente, Nutramax.

d) Posición de la recurrente.

43. El recurso alega asimismo que, incluso en el caso de que se estimara que con las manifestaciones publicitarias estudiadas en el fundamento anterior no se incurriera en el ilícito de publicidad ilícita de tono excluyente, se incurriría en el ilícito de publicidad engañosa porque las demandadas no han aportado prueba alguna de la veracidad de sus afirmaciones comparando la nueva fórmula con la anterior de su producto Cosequin Advanced respecto a Cosequin Taste HA, ya que no existen estudios que hagan esa comparación, tal y como reconoció el perito de la demandada Sr. Elias. Y solo con esos estudios se puede sostener la afirmación de que un complemento alimenticio es superior a otro.

44. Ante la falta de estudios sobre el producto comercializado, pretende sostener su afirmación de superioridad con fundamento en estudios sobre humanos de uno de los componentes (el condroitín sulfato de origen fúngico) respecto a ese mismo componente de origen animal, sin tener en cuenta que en el producto resultante hay adiciones de otros elementos y supresión de otros. Si la nueva formulación fuera efectivamente superior se habría aportado un estudio que así lo indicaría, estudio que no existe. Lo más parecido al mismo es el estudio Reinemeyer, si bien el mismo no compara los productos finales sino que solo compara el condroitín sulfato de origen fúngico con el de origen animal. Y añade que ese estudio ni siquiera concluye la superioridad sino simplemente la equivalencia en términos de biodisponibilidad.

45. En cuanto a las imputaciones de carácter concreto, el recurso afirma que el folleto contiene un numeroso conjunto de menciones que resultan abiertamente engañosas (y, por ende, ilícitas), por cuanto Ecuphar y Nutramax son absolutamente incapaces de acreditar la veracidad de las mismas. Y los documentos en los que la juzgadora a quo dice haberse basado para configurar su razonamiento jurídico, no lo justifican. Así, en primer lugar, los documentos nº 19 y 20 aportados por Nutramax (Usha et al. y Lubis et al., respectivamente) son ambos ensayos clínicos realizados (i) en humanos (i.e. no en la especie de destino del producto Cosequin Advanced); y (ii) para testear el efecto de algunos de los ingredientes que tienen los condroprotectores (ni todos los ingredientes de Cosequin Advanced, ni mucho menos su fórmula exacta). Por lo tanto, estos dos primeros documentos adolecen de exactamente los mismos defectos que los demás estudios citados en el Folleto y que se analizaron en la demanda y en el acto del juicio. El documento nº 21 aportado por Nutramax (Jerosch) no es ni siquiera un ensayo clínico, sino un artículo de análisis, que habla también del efecto en la salud articular de varios de los ingredientes que tiene la fórmula del Cosequin Advanced, pero de nuevo, por separado (i.e. no es la fórmula completa y tampoco es en las especies de destino). Y añade que el resultado del careo de los testigos puso de manifiesto que existía un consenso entre ellos sobre los principales ejes de la argumentación de Bioiberica; a saber: (i) que los diferentes ingredientes de una fórmula interactúan entre ellos (en ocasiones de forma positiva, en otros de forma negativa); (ii) que los productos funcionan de forma distinta en función de la especie de destino; (iii) que no existe ningún estudio que compare la fórmula de Cosequin Advanced con la de Cosequin Taste en las especies de destino; y que (iv) Reinemeyer, como mucho, demostraría la equivalencia entre el condroitín sulfato Mythocondro(r) y el condroitín sulfato de origen bovino en perros.

46. Tras remitirse al contenido de la demanda hace un repaso de cada una de estas alegaciones sobre publicidad engañosa y de cómo la juzgadora a quo ha valorado incorrectamente la prueba practicada en el presente procedimiento. Los ítems de esa exposición son los mismos a que antes nos hemos referido, esto es:

a) "Máxima concentración": La concentración de los ingredientes de Cosequin Advanced no es "máxima" (ni en relación a otros productos condroprotectores ni en relación con su fórmula anterior) porque, como ya señalamos, ello depende de la cantidad de los diversos ingredientes que la componen. Y es que, por ejemplo, la nueva fórmula de Cosequin Advanced tiene más cantidad de condroitín sulfato que la anterior, pero tiene menos ácido hialurónico, y otros ingredientes directamente se añaden o desaparecen respecto de su fórmula anterior.

b) " Eficacia" de Cosequin Advanced: no existe un solo estudio científico que analice la eficacia de la fórmula de Cosequin Advanced en condroprotección en las especies de destino.

c) " El hidrocloruro de glucosamina de origen fúngico es equivalente al de origen marino": por muchos esfuerzos que dedique la demandada a destacar esa supuesta equivalencia, la misma no resulta acreditada por ningún estudio científico o ensayo clínico para las especies de destino del producto (perros y gatos).

d) " Hidrocloruro de glucosamina es más activo que el sulfato de glucosamina presente en otros condroprotectores": este no es un mensaje de equivalencia, sino de superioridad. En particular, de superioridad en cuanto a actividad del hidrocloruro de glucosamina de origen vegetal que incorpora Cosequin Advanced respecto del sulfato de glucosamina de origen animal de "otros condroprotectores". Se trata por lo tanto de una comparación directa entre ingredientes del producto anunciado con los de otros productos competidores.

e) Afirmaciones de superioridad del condroitín sulfato Mythocondro: La página 4 del Folleto incorpora alegaciones apoyadas en gráficos que vienen a indicar que el Mythocondro38 (i) tendría más biodisponibilidad que el condroitín sulfato de origen bovino ("Biodisponibilidad aumentada", "mayor biodisponibilidad", etc); y (ii) sería más eficaz que este para el tratamiento de la osteoartritis. De nuevo, nos encontramos ante unas alegaciones claramente de tono excluyente y que reivindican superioridad en términos de biodisponibilidad y eficacia. Una mayor biodisponibilidad del ingrediente condroitín sulfato implica, en términos llanos, que el ingrediente llega con mayor rapidez a su tejido objetivo y, por lo tanto, que con el mismo se obtiene un efecto más inmediato. Sin embargo, los estudios de los que Ecuphar ha extraído los correspondientes gráficos tampoco sustentan tales afirmaciones.

f) " Contenido proteico mínimo (0,1% frente a 3-6% en condroitín sulfato de origen animal)": Ni el condroitín sulfato Mythocondro tiene un "contenido proteico mínimo", ni los datos en porcentaje que se dan comparativamente con el condroitín sulfato de origen animal son veraces. El estudio de Martel-Pelletier et al. (2015) (Doc. 19 de la demanda) permitía desacreditar tal afirmación, por cuanto aportaba datos de revisión de los parámetros de condroitín sulfato animal de distintos orígenes, en los que el condroitín sulfato bovino había mostrado niveles incluso no detectables.

g) Eficacia del nuevo ingrediente metilsulfonilmetano (MSM) (págs. 1 y 5 del folleto) del que se destaca que "fortalece las fibras de colágeno en el cartílago" y que tiene un "efecto antiinflamatorio". Sin embargo, nuevamente, Ecuphar no ha aportado al presente procedimiento ninguna prueba para acreditarlo.

47. En resumen, las razones por las que afirma el recurso que debe ser estimado este motivo son las siguientes:

(i) La carga de la prueba relativa a la veracidad de las alegaciones promocionales contenidas en el folleto corresponde al anunciante (i.e. Ecuphar).

(ii) No existe un solo estudio que analice la eficacia de la fórmula de Condroitín Advanced en las especies de destino del producto (i.e. perros y gatos),

(iii) Tampoco existe estudio alguno que compare la eficacia de la fórmula de Condroitín Advanced con respecto a la de Condrovet Taste HA (ni respecto a ningún otro condroprotector de uso veterinario) en relación con las especies de destino.

(iv) Los docs. 19 a 21 aportados por Nutramax son estudios parciales (i.e. no fórmulas completas) y en especies distintas a las de destino de Cosequin Advanced; siendo el doc. 22 una captura de la página web de Bioibérica que nada tiene que ver con lo anterior.

(v) Existe consenso entre todos los expertos que han intervenido en el procedimiento en que la composición de los complementos alimenticios, como el que ahora nos ocupa, fruto de la interacción de sus diversos ingredientes, incide en diversos aspectos del producto tales como su eficacia y absorción.

(vi) También existe consenso entre los mencionados expertos en que los productos funcionan de forma distinta dependiendo de la especie de destino a la que se administren (i.e. no son igual los humanos que los perros).

(vii) Nutramax se ha limitado a presentar un documento, Reinemeyer, que adolece de múltiples deficiencias que impiden que tenga la consideración de estudio (recordemos, se trata de un documento de elaboración propia por Nutramax, de autoría ignota, etc.) en el que, a lo sumo, se acredita que la glucosamina Mythocondro -utilizada en Cosequin Advanced- es equivalente a la glucosamina de origen bovino en perros; pero no superior.

(viii) Los expertos designados por Ecuphar y Nutramax circunscriben su argumentación técnica a: (i) extrapolar resultados entre especies sin fundamento científico alguno que avale tal ejercicio; y (ii) a elucubrar teorías sobre cuál es el potencial resultado de añadir o eliminar ingredientes de una fórmula en cuanto a la eficacia de un producto y su superioridad respecto a su anterior formulación; sin realizar una sola prueba de laboratorio que las sostenga.

w) Posición de la recurridas.

48.Nutramax discrepa de la recurrente y alega que el informe pericial de la Dra. Andrea justifica la apreciación de la publicidad en el sentido de que el nuevo producto incorpora una fórmula mejorada. Las conclusiones de este informe son las siguientes:

Es superior porque ofrece una mayor condroprotección. Porque lleva el MSM que no llevaba el COSEQUIN(r) TASTE y lleva el manganeso que no llevaba el COSEQUIN(r) TASTE. Y como tanto MSM como manganeso son probados condroprotectores, pues ofrece mayor condroprotección. Mayor o superior.

49. Afirma asimismo que hasta Bioibérica admite que la adición de manganeso mejora la fórmula, pues así lo hace saber en el prospecto de su producto Condrovet. Otros documentos aportados por su parte (docs. 19, 20 y 21) confirman que la adición de MSM y manganeso mejoran la fórmula. Y la opinión del Dr. Elias, el experto mundial en condroitín sulfato, también fue clara en el sentido de que la fórmula es superior, apuntando las siguientes razones: i) superior cantidad de glucosamina; ii) aunque la cantidad de condritín es la misma, la versión del mismo ofrece una mayor biodisponibilidad y una mayor actividad; iii) la presencia de MSM (250 miligramos) que es un importante antiinflamatorio para cartílagos y músculos; iv) la disminución de ácido hialurónico no es relevante; y v) aunque falte la vitamina E, no es relevante porque su target mayoritario no son los cartílagos sino las membranas celulares. Añade la recurrida que la perito de la actora aceptó ser profana en el condroitín a admitió que el razonamiento científico del Dr. Elias le parecía correcto. También alega que la perito Sra. Ana María también mostró su acuerdo en que la fórmula nueva del Consequin Advanced es superior a la anterior.

50. En cuanto a la expresión "máxima concentración", afirma que no requiere evidencias científicas sino que son puras matemáticas porque un comprimido de la nueva formulación tiene 1.159 miligramos de principios activos por 740 de la formulación anterior.

51. En cuanto al cuestionamiento del liderazgo en el mercado, afirma que es una cuestión que no se planteaba en la demanda, razón por la que no se puede entrar en ella.

52. Posición de Ecuphar. Sostiene la recurrida, dando respuesta a las conclusiones a las que llega el recurso en este motivo, que:

a) Con la prueba practicada ha quedado más que evidenciado que todas las afirmaciones del folleto están basadas en conclusiones científicas que no son discutidas en la actualidad.

b) Aunque es cierto que no existe ningún estudio científico que analice la eficacia de la fórmula de su producto, tampoco lo existe ninguno de los demás condroprotectores que se comercializan en el mercado. Y ello es normal porque se trata de simples suplementos alimenticios cuya eficacia está más que contrastada. Y las nuevas formulaciones han evolucionado añadiendo nuevos ingredientes y mejorando la composición, como ha ocurrido en este caso, por los siguientes motivos:

i) la glucosamina de origen vegetal no aporta proteínas de origen animal y con ello evita alergias;

ii) el condroitín sulfato producido a partir de una cepa bacteriana no patógena obtenida por biotecnología, lo que ha permitido mejorarla, hacerla más pura.

c) Es práctica habitual en el mercado poder publicitar las bondades de un producto sin la necesidad de tener la obligación de acreditarlo con diferentes estudios comparativos con los más de cincuenta condroprotectores que se comercializan en el mercado.

d) El Código de Buenas Prácticas de Etiquetado de Alimentos para Animales de compañía publicado por la FEDERACIÓN EUROPEA DE FABRICANTES DE ALIMENTOS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA (FEDIAF) y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE FABRICANTES DE ALIMENTOS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA (ANFAAC), elaborado el 20 de octubre de 2011, permite que se hagan alegaciones comparativas y que éstas se realicen en tono de superioridad, paridad o exclusividad por el mero hecho de tener: más nutrientes, ingredientes o un mejor efecto sobre el animal.

e) No es necesario hacer un estudio fórmula a fórmula y única y exclusivamente en la especie destino.

f) Aunque es cierta la afirmación de que existe consenso entre todos los expertos que han intervenido en el procedimiento en que la composición de los complementos alimenticios, como el que ahora nos ocupa, fruto de la interacción de sus diversos ingredientes, incide en diversos aspectos del producto tales como su eficacia y absorción, si bien tal afirmación es cierta tanto respecto de las interacciones positivas o negativas. Cuando a los distintos expertos -incluida la Dra. Carmen- se les preguntó sobre las posibles interacciones negativas de los ingredientes y el Cosequin Advanced en concreto, todo ellos coincidieron en que no era factible ningún tipo de interacción negativa entre los distintos ingredientes.

g) Respecto a la afirmación que se hace en el recurso sobre que también existe consenso entre los mencionados expertos en que los productos funcionan de forma distinta dependiendo de la especie de destino a la que se administren (i.e. no son igual los humanos que los perros), según Ecuphar es preciso incidir en que la afirmación no es correcta si nos ceñimos a los concretos ingredientes y al Consequin Advanced. En todo momento, los expertos han manifestado que estamos ante ingredientes endógenos donde no resultaría factible que un perro -especie destino- presente un cuadro de sobredosis si el dueño del animal le suministra la cantidad indicada en la posología que se detalla en el prospecto del Cosequin Advanced.

h) El estudio de Reinemeyer es un estudio de biodisponibilidad en perros que mandó elaborar Nutramax y cuyas conclusiones reafirman las bondades del Mythocondro(r) frente al Condroitin sulfato de origen bovino.

Valoración del tribunal

53. Nuestro punto de partida ha de ser el mismo con el que afrontamos el fundamento anterior, esto es, el concepto de publicidad ilícita por engañosa:

"..la publicidad merece el reproche de engañosa si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios".

54. Por otra parte, no basta que haya podido existir engaño sino que, como hemos adelantado, es preciso que el mismo sea susceptible de alterar su comportamiento económico. Esto es, no cualquier engaño o error en la publicidad justifican la apreciación del tipo de competencia desleal invocado ( art. 5 LCD ) sino solamente cuando el mismo tenga entidad suficiente para alterar el comportamiento económico de los destinatarios de la publicidad. Por tanto, nos hemos de pronunciar sobre si los claims publicitarios cuestionados tienen entidad suficiente, caso de ser engañosos, para determinar a sus destinatarios a elegir el producto publicitado en lugar de otro de la competencia.

55. Por tanto, los mensajes que solo conduzcan a la comparación del producto con otro anterior de la misma procedencia creemos que no son aptos para justificar la apreciación de la concurrencia de la conducta desleal incluida en el tipo en examen ( art. 5 LCD ). Aunque la actora hubiera sido distribuidora de la versión anterior del pienso Cosequin, cesó en esa actividad en 31 de diciembre de 2017; por tanto, a mediados de 2018 que es cuando se lanza el folleto cuestionado, ya no tenía relación alguna con esa marca concreta. La tenía con un pienso similar, que comercializaba con la marca CondroVet, pero no con el que previamente había comercializado y fabricado con licencia de Nutramax.

Como consecuencia de ello, no creemos que tengan relevancia los actos publicitarios que pueda considerarse que se limitan a comparar la nueva formulación del producto Cosequin (Advanced) con la antigua (Cosequin Taste) porque la nueva formulación ha sustituido a la antigua y la actora no tiene derecho alguno a sentirse titular de la posición de mercado que le concedía la comercialización de Cosequin Taste hasta diciembre de 2017. Los relevantes serán los mensajes que puedan inducir al destinatario de los mensajes a un cambio en el comportamiento económico (directa o indirectamente) con otros productos distintos a los Cosequin, sean los de la actora o bien los de terceros.

56. En nuestro caso, los destinatarios de los mensajes publicitarios en examen podemos considerar que son los veterinarios o clínicas veterinarias, esto es, profesionales con un alto grado de cualificación en la materia y acostumbrados a recibir mensajes publicitarios similares de otros fabricantes. Esto es, se trata de un público destinatario que creemos que tendrá cierta tendencia a relativizar el contenido concreto de algunos de esos mensajes publicitarios y que se quedará con la visión de conjunto que pueda extraerse de todos ellos. A la vez que un destinatario que conoce los productos que incorporan la marca Cosequin.

57. Esa concreta visión subjetiva del destinatario creemos que debe ponerse asimismo en relación con el concreto producto que se publicita. En nuestra opinión, un profesional veterinario no prestará la misma atención, ni concederá la misma credibilidad, a la información con la que se publicite un producto veterinario, un medicamento para perros y gatos, que la que prestaría a un suplemento alimenticio, esto es, un producto destinado a reforzar la alimentación con efectos preventivos o paliativos respecto de determinadas afecciones a las que están expuestos esos animales como consecuencia de la edad o el sobrepeso (entre otras causas). No queremos decir con ello que lo que se diga en el folleto sea completamente irrelevante desde la perspectiva del destinatario de nuestra publicidad; simplemente que no prestará el mismo grado de atención a muchos de los mensajes concretos a los que se refiere la demanda o bien que, si la presta, no los tomaría en consideración en el mismo grado o en la misma forma en que haría con un producto veterinario. Y ello con independencia del tono de carácter o apariencia científica en el que aparezca redactado el mensaje publicitario.

58. Las anteriores consideraciones son muy relevantes porque determinan que el objetivo de nuestro juicio no consiste exactamente en determinar si las afirmaciones publicitarias cuestionadas son o no ciertas. Nuestro primer objetivo es determinar si, caso de que no lo fueran, son susceptibles de provocar error en sus destinatarios, entendido ese error o engaño no tanto referido a la propia manifestación publicitaria en sí misma considerada, sino a la impresión que ha conseguido provocar en su destinatario. Si no partimos con firmeza de esos postulados, corremos el riesgo de perder la perspectiva correcta de nuestro examen y dedicar nuestros esfuerzos a cuestiones puntuales que es muy probable que no los merezcan desde la perspectiva de nuestro enjuiciamiento.

59. Es cierto que, a pesar de que el producto publicitado sea un simple suplemento alimenticio, la publicidad incide de forma muy importante en aspectos de carácter técnico que solo sabría valorar correctamente un técnico veterinario. Ahora bien, de ello no podemos extraer la conclusión de que esa publicidad pudiera inducir al veterinario a tomar el producto por lo que no es, es decir, a tomarlo por un producto veterinario. Las referencias que en el folleto publicitario se hacen a los concretos componentes y a sus ventajas creemos que para un veterinario atraerían un interés relativo porque hemos de partir de que el veterinario conoce perfectamente los productos condroprotectores y hemos de suponer que tiene conocimiento de sus componentes principales, si bien no un conocimiento científico o profundo sino medio o poco intenso. Y creemos que nuestro veterinario medio tampoco tendría especiales incentivos para prestar especial atención al contenido concreto del folleto publicitario sino que se quedaría con la idea de conjunto que el mismo traslada.

60. Antes de entrar en el examen de fondo creemos que debemos ocuparnos de una cuestión metodológica. Aunque la discusión haya sido muy detallada y haya descendido al examen de cada uno de los concretos claims nosotros creemos que es mucho más provechoso distinguir dos niveles: de una parte, los concretos claims que se incorporan en el folleto; de otra, los mensajes publicitarios que nuestro consumidor medio recibiría a través de los diversos claims. Esa distinción creemos que es muy trascendente para enjuiciar correctamente el impacto publicitario que produciría el folleto en nuestro consumidor medio, impacto que consideramos que debe analizarse de forma global, esto es, tomando el folleto en su conjunto. Y, por otra parte, también justifica esa forma de aproximarse a la cuestión que enjuiciamos el hecho de que estimamos que nuestro consumidor medio no estará especialmente motivado para tomar en consideración de forma muy detallada algunos de esos concretos claims. Como hemos adelantado, ello se deriva de que la publicidad se refiere a un simple suplemento alimenticio, no a un medicamento veterinario.

61. Creemos que la idea dominante en el folleto publicitario es clara: "Cosequin, un producto con una marca bien implantada en el sector de los productos condroprotectores para gatos y perros, había sufrido cambios importantes en sus componentes principales, cambios que se afirmaba que lo mejoraban respecto de la formulación anterior".

Que esa idea dominante en el folleto sea exacta es algo sobre lo que han discutido las partes en el proceso de forma muy exhaustiva, como hemos reflejado en la exposición de los antecedentes. Ya nos hemos pronunciado en parte sobre esa idea al tratar sobre la publicidad de signo excluyente en el fundamento anterior, en el que hemos descartado que concurra ese ilícito publicitario, poniendo de manifiesto el derecho de los empresarios a incurrir en exageraciones publicitarias. La cuestión que nos corresponde examinar ahora es algo distinta, aunque tiene algunos aspectos comunes con esa idea. Lo que hemos de determinar ahora es si el destinatario de ese mensaje publicitario incurriría en error como consecuencia del mismo, error que determinaría su comportamiento en el mercado.

62. Ya hemos anticipado las razones por las que la respuesta a la cuestión que hemos enunciado en el apartado anterior resulta irrelevante para la suerte de este motivo: el error (caso de existir) entre dos productos de un mismo fabricante no puede justificar la aplicación del tipo del art. 5 LCD porque no podría producir la consecuencia que exige ese tipo, esto es, que sea susceptible de alterar su comportamiento económico.

63. No obstante, es cierto que con ello no se agota la cuestión. Aunque de forma secundaria, el folleto también puede considerarse que transmite a un destinatario experto otro mensaje que va más allá de la simple comparación entre una y otra formulación del producto Cosequin, esto es, la idea de que sus componentes de origen vegetal, en lugar de los de origen animal de la formulación anterior, presentan ventajas. Para un veterinario esa idea, con mucha probabilidad, no pasaría inadvertida y, caso de ser engañosa, podría tomarla en consideración al hacer las recomendaciones de consumo a sus propios clientes. En tal sentido los afectados serían el resto de los empresarios que comercializaran un producto con componentes de origen animal.

64. La primera pregunta a la que hemos de dar respuesta es si nuestro consumidor medio podría verse engañado por los diversos contenidos del folleto que ensalzan los componentes de origen vegetal de Cosequin Advanced respecto de los de origen animal, en el caso de no ser verdaderos. En este caso, creemos que la respuesta debe ser afirmativa. El veterinario, creemos que, con mucha probabilidad, se habría sentido atraído por esa afirmación publicitaria, le habría dado verosimilitud por los términos en los que la presenta el folleto y habría encontrado motivación suficiente para modificar su recomendación a sus clientes. Por tanto, ello determina que hayamos de analizar, con el debido detalle, cada uno de los diversos claims (afirmaciones) que guardan relación con ese mensaje publicitario para determinar si son susceptibles de inducir a engaño al referido consumidor medio. Si bien, eso no es más que el primer paso, pues una vez hecho ese examen de detalle, es preciso hacer el examen conjunto para determinar si las clínicas veterinarias se podrían ver inducidas a engaño hasta el extremo de que ello tuviera incidencia en sus recomendaciones a sus propios clientes.

65. Las afirmaciones que se hacen en el folleto de Ecuphar que tienen incidencia en el mensaje que analizamos son las siguientes:

a) "El hidrocloruro de glucosamina de origen fúngico es equivalente al de origen marino".

b) "Hidrocloruro de glucosamina es más activo que el sulfato de glucosamina presente en otros condroprotectores".

c) Afirmaciones respecto del condroitín sulfato Mythocondro: en la página 4 del folleto se incorporan alegaciones apoyadas en gráficos que vienen a indicar que el Mythocondro (i) tendría más biodisponibilidad que el condroitín sulfato de origen bovino ("Biodisponibilidad aumentada", "mayor biodisponibilidad", etc); y (ii) sería más eficaz que este para el tratamiento de la osteoartritis.

d) "Contenido proteico mínimo (0,1% frente a 3-6% en condroitín sulfato de origen animal)".

66. Una cuestión relevante es si es exigible a la parte demandada una prueba plena de cada una de esas afirmaciones o bien si es suficiente que acredite que tienen cierto fundamento, lo que podría deducirse de estudios separados sobre cada uno de sus componentes o bien sobre prueba en animales distintos a los de destino del producto. La recurrente estima que es exigible una prueba plena, sustentada por estudios específicos hechos con el producto completo y en las especies de destino (perros o gatos) y la recurrida estima que esa forma de acreditación no es propia de este tipo de productos, sino que solo lo sería de los farmacéuticos o veterinarios, y prueba de ello es que ninguno de los que se comercializan cuenta con ese tipo de pruebas.

67. Creemos que la respuesta a esa cuestión no es absoluta sino relativa y que debe hacerse desde la perspectiva del destinatario de la publicidad, particularmente sobre cómo valorará las afirmaciones que se le trasladen con ella. Y creemos que para nuestro destinatario no sería irrelevante el tipo de producto de que se trata y no prestaría la misma atención, ni concedería el mismo valor, a las concretas afirmaciones publicitarias sobre cuestiones técnicas incorporadas a un producto como un suplemento alimentario que las que encontraría en un producto veterinario. Con ello no queremos afirmar que para nuestro destinatario medio todas las afirmaciones técnicas sobre las cualidades del producto las tomaría como irrelevantes sino únicamente que no se detendría especialmente en detalles muy concretos y haría una valoración superficial de conjunto.

68. Lo que queremos significar es que nuestro destinatario concedería un valor relativo a esas afirmaciones publicitarias por el hecho de ser realizadas en un suplemento alimenticio y aceptaría como admisible que las mismas pueden obedecer a exageraciones publicitarias. Ahora bien, ello no significa que para el veterinario resulten irrelevantes cada una de esas afirmaciones publicitarias; simplemente que no esperaría en ellas un especial rigor. De ello deducimos que no creemos que sea exigible una prueba muy rigurosa de la exactitud de cada una de las afirmaciones para juzgar la inexistencia de engaño, sino que creemos que es suficiente con que cuenten con cierto aval que puede ser deducido, de forma indirecta, de estudios sobre los particulares y diversos componentes del producto o bien que se hubieran realizado en especies distintas a las de destino del producto.

69. En ese sentido, creemos que el mensaje publicitario que examinamos (las ventajas del producto porque sus componentes sean de origen vegetal) cuenta con argumentos justificativos suficientes, más allá de la exactitud de todos y cada uno de los concretos claims o afirmaciones en las que se apoya. Así lo creemos porque las periciales practicadas y los estudios aportados indican que, manteniendo una eficacia similar a la del producto con componentes de origen animal, pueden evitar alergias asociadas a las proteínas de origen animal. Y también indican esos estudios que algunos de los componentes de origen vegetal presentan una mayor biodisponibilidad. Particularmente se pueden extraer esos datos del informe del Sr. Elias (doc. 17), un reconocido experto mundial en este tipo de productos, del que se deriva la acreditación de una mayor biodisponibilidad en humanos del producto esencial de la composición, el condroitín sulfato de origen no animal (Mythocondro). Por último, también se han aportado estudios que indican la mayor actividad del Hidrocloruro de glucosamina que el sulfato de glucosamina presente en otros condroprotectores (así resulta de documentos internos de Nutramax y del artículo elaborado por Blanca and Candelaria elaborado "Clorhidrato de glucosamina para el tratamiento de los síntomas de osteoartritis", de diciembre de 2007. Igualmente, dicha información se contiene en el artículo elaborado por D. Jose Miguel, D. Carlos José, D. Carlos María "Avances recientes en la glucosamina y la suplementación con condroitina", de diciembre de 2007).

70. En suma, creemos que son datos suficientes para excluir el carácter engañoso de las afirmaciones publicitarias cuestionadas y que permiten justificar el mensaje que transmite el folleto acerca de las supuestas ventajas de los productos derivadas de su origen vegetal. Creemos que a la demandada no le era exigible un grado de diligencia mayor y que esos datos permitían justificar razonablemente el tono de su mensaje publicitario.

71. A ello debemos añadir que el folleto está elaborado por el distribuidor (Ecuphar), si bien los datos los extrajo de la información suministrada por el fabricante, titular de los derechos sobre el producto. No queremos decir con ello que por ese solo hecho los datos cuenten con una especial acreditación de su exactitud pero sí que el demandado, confiando en la información que le trasladaba el fabricante, actuó de forma razonable.

72. Sobre el metilsulfonilmetano ("MSM")" y, en concreto, sobre dos frases contenidas en el folleto: (i)" Fortalece las fibras de colágeno en el cartiŽlago"; y (ii) " Efecto antiinflamatorio". En este caso, aunque tenemos dudas de que estas afirmaciones pudieran conducir a nuestro consumidor medio a modificar su comportamiento en el mercado y recomendar uso de este pienso como consecuencia de este mensaje publicitario, del que se derivan ventajas adicionales del pienso Cosequin Advanced como consecuencia de la incorporación de este producto nuevo, creemos que estas afirmaciones publicitarias cuentan con justificación suficiente, en los términos que antes hemos expresado al recoger resumidamente la posición de la parte demandada. Entendemos que el estudio elaborado por D. Ana, D. Arturo, D. Aurelio y D. Claudia: "Evaluación de la seguridad y eficacia de metilsulfonilmetano en huesos y articulaciones de rodilla en modelo animal osteoartritis" (doc. 22 demanda) le concede esa justificación. Y a ello tenemos que añadir que Nutramax, que fue quien recomendó a Eduphar el uso de esos mensajes, ha aportado diversos estudios que los justifican, tales como:

a) D. Felicisimo, del departamento de Ortopedía y Traumatología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Indonesia, "Comparación entre Glucosamina- Condroitín sulfato con y sin metilsulfonilmetano en la osteoartritis de rodilla de grado I-II: ensayo controlado aleatorio de doble ciego" (doc. 16).

b) D. Héctor y D. Jon, del Departamento de Farmacología Clínica y Terapéutica del Instituto de Ciencias Médicas NizamŽs de Hyderabad, India "Estudio controlado y aleatorizado de doble y en paralelo de la administración por vía oral de glucosamina, metilsulfonilmetano y su combinación para el tratamiento de la osteoartritis" (doc. 17).

c) D. Mario del Departamento de Ortopedia, Cirugía Traumatológica y Medicina del Deporte del Hospital Johanna-Etienne, 41462 Neuss, Alemania, "Efectos de la glucosamina y el condroitiŽn sulfato sobre el metabolismo del cartílago en osteoartritis (OA): perspectivas acerca de otros nutrientes complementarios, especialmente los ácidos grasos Omega-3" (doc. 18).

73. La conclusión a la que llegamos, por consiguiente, es que no existen los actos de engaño susceptibles de integrar el ilícito concurrencial en examen. Y creemos que para sostener esa conclusión no es preciso un examen más detallado y concreto de cada uno de los concretos claims o afirmaciones publicitarias a las que se refiere el recurso, y antes la demanda, ya que consideramos que para nuestro consumidor medio no tendrían relevancia suficiente a la hora de decidir su comportamiento en el mercado.

SEXTO. Sobre la información contenida en el packaging y en el prospecto.

74. Bioibérica también considera contraria a derecho la inclusión en el etiquetado de Cosequin Advanced de referencias técnicas erróneas que también pueden inducir a engaño a los veterinarios, tales como las referencias FCHG49(r) y TRH122(r). Unas referencias utilizadas históricamente por Nutramax en múltiples foros (docs. 14, 15, 16 y 18 de la demanda) para referirse al condroitín sulfato y a la glucosamina de origen animal. Se afirma que la inclusión de estas referencias en el envase del producto puede generar dudas en el destinatario en relación con la fuente de extracción de los ingredientes del producto. En este sentido, el hecho de que en el propio envase se indique "fórmula vegetal", por mucho que se insista de contrario, no disipa la confusión que genera la inclusión de las mencionadas referencias en el etiquetado del producto.

75. La Sentencia, haciendo suyos los argumentos de Nutramax, concluye, que la inclusión de las referencias alfanuméricas FCHG49(r) y TRH122(r) en el packaging de Cosequin Advanced no sería engañosa por cuanto: (i) estas referencias son marcas de fantasía y, por tanto, no aptas para transmitir ningún mensaje técnico o descriptivo; y (ii) Bioibérica no ha acreditado que Nutramax haya vinculado estas marcas al específico origen de los ingredientes (i.e. animal), sino simplemente estas iban vinculadas a los ingredientes en sí (i.e. la glucosamina y el condroitín sulfato).

76. Tampoco en este punto podemos compartir el punto de vista de la recurrente. Creemos que nuestro destinatario de la información no se vería inducido a engaño ni siquiera en el caso de que fuera cierto que el uso de las marcas estuviera estrictamente y exclusivamente vinculado a un producto con componentes de origen animal pues podría extraer con facilidad conclusiones distintas a partir del resto de la información puesta a su disposición en el propio etiquetado y en el folleto.

77. Por otra parte, las indicaciones referidas no son más que marcas registradas y de las referencias a las mismas no creemos que las clínicas veterinarias extrajeran especiales conclusiones técnicas que pudieran condicionar su comportamiento en el mercado. Creemos que para el destinatario medio de esa información la misma resultaría poco relevante. Y tampoco creemos que el público en general le prestara una atención relevante. Uno y otro público creemos que no iría más allá de relacionar la marca con el producto o con sus componentes.

SÉPTIMO. Sobre la infracción de derechos de propiedad intelectual.

78. Afirma la recurrente que es palmaria la infracción de derechos de propiedad intelectual de Bioibérica, infracción que trae causa de la incorporación en el folleto de unas ilustraciones titularidad de mi mandante y que Ecuphar decidió unilateralmente utilizar.

79. La Sentencia concluye que "no ha quedado acreditado un derecho de propiedad intelectual a favor de la actora" y el recurso insiste en la existencia de infracción de sus derechos.

80. Las ilustraciones objeto de controversia reproducen detalladamente una parte de la articulación de un animal, en la que se puede ver, entre otros elementos, el hueso y el cartílago, y el proceso de deterioro de estos cuando el animal sufre de artrosis (página 2 del Folleto):

Estas ilustraciones, afirma la recurrente, fueron creadas por la agencia Editores Médicos, S.A. (en adelante, "EDIMSA"), por encargo suyo para ser incluidas en sus catálogos publicitarios y otras publicaciones relativas a la salud articular de los animales.

Este encargo, se afirma, fue completado por EDIMSA, quien entregó las ilustraciones a Bioibérica, las cuales fueron incluidas en el catálogo aportado como doc. nº 24 de la demanda. En tales circunstancias resulta de aplicación la doctrina de la obra por encargo, reconocida por nuestros tribunales ( STS 1204/2008, de 18 de diciembre -ROJ: STS 7176/2008- así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 494/2017 de 23 de noviembre -ROJ: SAP B 11720/2017-), y en virtud de la cual los derechos de propiedad intelectual de las ilustraciones se consolidaron en el patrimonio de Bioibérica.

81. Ecuphar se opuso a este motivo insistiendo en que no se había acreditado la titularidad de la obra por parte de la actora, que se había limitado a aportar una brochure elaborada en el año 1999 para el condroprotector Condrovet. También alegó que la obra carece de altura creativa.

Valoración del tribunal

82. Creemos que en este punto tiene razón la recurrente. Ecuphar no ha negado que la actora había incluido la obra en la publicidad de sus propios productos en el año 1999 y eso es suficiente para justificar que se pueda considerar como titular de los derechos que se atribuye sobre ella, tal y como hemos considerado en nuestra Sentencia 494/17, de 23 de noviembre (ECLI:ES:APB:2017:11720), sin necesidad de mayor acreditación, particularmente cuando la contraparte no ha ofrecido prueba alguna que pueda acreditar un titularidad distinta. Así puede verse, en particular, en la monografía de producto relativa al condroitín sulfato que Bioiberica publicó en el año 1999 y que fue editorialmente coordinada por la referida agencia EDIMSA (doc. nº 24 de la demanda).

83. Aunque es cierto que la jurisprudencia interna había venido exigiendo "cierta altura creativa", la misma debe considerarse completamente superada por la jurisprudencia comunitaria, que con claridad ha tomado como criterio rector la idea de que la obra debe mostrar la personalidad de su autor, lo que es tanto como afirmar un criterio subjetivo.

84. Tanto en cuanto concierne al concepto de obra como al requisito de la originalidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido estableciendo de forma reiterada que se trata de un concepto comunitario, lo que desplaza las diversas concepciones nacionales. La STJUE de 11 de junio de 2020 (asunto C-833/18, Brompton Bicycle) afirma lo siguiente:

85. En nuestro caso, no tenemos duda alguna acerca de que la obra invocada cumple con los referidos requisitos. Y, al no haberse cuestionado la reproducción literal por parte de la demandada Ecuphar sin autorización de la titular, hemos de considerar que existe infracción de los derechos que la actora tiene sobre ella. Por consiguiente, hemos de estimar la acción de cesación de la infracción y de prohibición de su reiteración por la demanda se ejercita con base en el artículo 139.1, epígrafes a) y b), de la LPI, así como la de retirada del mercado de todos los productos ilícitos y su destrucción, a costa de la demandada [ artículo 139.1.c) LPI], tal y como se solicita en la demanda.

86. En cambio, no creemos que esté justificada la solicitud de publicación de la sentencia que se solicita al amparo de lo establecido en el artículo 138 de la LPI, en la medida que consideramos que la referida publicación no sería útil para la mejor protección de los derechos infringidos.

87. En cuanto a los daños y perjuicios, la actora hizo reserva para un proceso declarativo ulterior, afirmando que, en materia de propiedad intelectual, el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia núm. 663/2011, de 11 octubre (RJ 2011\6840) que nada impide la reserva de la acción de daños a un proceso posterior cuando haya cuestiones que así lo justifiquen, como por ejemplo que existan varios incumplimientos y sea difícil individualizar cuantitativamente los daños. No es preciso acudir a la jurisprudencia para justificar algo que está expresado con plena claridad en la Ley ( art. 219.3 LEC), que permite la reserva para un proceso declarativo posterior de la cuantificación acción resarcitoria siempre que se solicite, como en el caso ha ocurrido, la condena genérica al resarcimiento. Por lo demás, compartimos con la recurrente que en el caso enjuiciado existían muy buenas razones para hacer esa reserva.

OCTAVO. Costas.

88. Estimada en parte la demanda no es procedente la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394.2 LEC).

89. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.