Sentencia Civil 206/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 375/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Ares Capital SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ella presentada por Aena SME S.A.

En la demanda se señala que la demandante es propietaria de una serie de superficies situadas en las terminales T1 y T2 así como en los párquings T1 y T2 del Aeropuerto JT Barcelona-El Prat que se arrendaron a la demandada por medio de contrato de 9.10.2015 por dos años prorrogables con un aviso de seis meses. La renta a abonar era la que resultare mayor entre una renta variable y una renta mínima garantizada (RMGA). Se señala que se hizo entrega por la parte arrendataria de un aval de 37.904 €. El acta de entrega del local se indica está fechada el 1.01.2016, habiendo iniciado la demandada su actividad el 24.06.2016.

Tras ello se señala en la demanda que el contrato se novó el 15.06.2018 por seis meses y en base a una solicitud de la demandada de 18.04.2018 manteniéndose las condiciones del contrato inicial.

El contrato expiró el 31.12.2018 recuperando la demandante el local en tal fecha.

Lo que es objeto de reclamación son las rentas que se consideran por la demandante como vencidas e impagadas que ascienden a 93.323,23 € de los que restando el monto del aval implican existe una cantidad pendiente de pago de 55.419,23 € que es la reclamada más el interés de demora y la penalidad pactada por retraso en el pago.

Ares Capital SA contestó a la demanda señalando que el que califica como "contrato de novación" de 15.06.2018 (entiende que ni es un contrato ni una novación) es a su juicio nulo de pleno derecho (señaló formular reconvención si bien este carácter de la alegación planteada se indicó no ser tal en escrito presentado el 2.07.2021 atendiendo el requerimiento que se hizo desde el juzgado). En base a ello considera que son solamente debidas las rentas correspondientes al periodo comprendido entre el 1.01.2018 y el 30.06.2018 que es el que considera de prórroga forzosa. En cuanto a los motivos en base a los que entiende que el documento de 15.06.2018 es nulo, se indica en la contestación a la demanda que deriva de una solicitud fechada el 18.04.2018 que formalizó uno de los administradores solidarios de la demandada el día anterior a su cese, habiéndose firmado el documento de 15.06.2018 por la nueva administración en base a tal solicitud que indica implicó fuere obligada por la demandante a suscribirla pese a ser la explotación de las superficies arrendada antieconómica y deficitaria. También se precisa en la contestación que en esta nueva contratación no se siguió el proceso de licitación exigible. A ello añade que el 30.06.2018 dejó de explotar tales superficies.

Junto a lo que se acaba de exponer, se señala por la demandada que existe un error en la determinación del monto exigible ya que incluso para el periodo que indica la parte actora debía ser de 85.937,37 € y no de 93.323,23 €.

Igualmente se indica de forma subsidiaria que las superficies fueron licitadas en octubre de 2018, quedando desiertas no debiendo operar en cuanto a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 renta, como tampoco penalización ni intereses de demora que además considera en todo caso desproporcionados.

En todo caso indica que del importe resultante se debe deducir el importe del aval de 37.904 €.

Tras las alegaciones de la demandante en cuanto a la nulidad indicada por la demandada y en su caso lo que se pudiere tener por un allanamiento en parte, se dictó la sentencia que es estimatoria de la demanda. En ella, tras analizar las cláusulas del contrato, se considera que la fecha de vigencia del contrato terminaba el 9.10.2017 con lo que la prórroga de seis meses finalizaba el 9.04.2018, habiendo quedando por ello un tiempo días sin cubrir hasta la suscripción de la novación el 15.06.2018 y el inicio de sus efectos el 1.07.2018 que estima ello no obstante que si estuvo amparada en base a los acuerdos entre las partes. La sentencia considera asimismo que la novación es válida, no adoleciendo de vicio de la voluntad ni de defecto alguno que afecte a su validez.

Igualmente la sentencia excluye la existencia de pluspetición que se planteó por la demandada, al entender que debe estar aplicable para el cálculo del mondo debido la RMGA de 2018 y no la de 2017 que es la que interesa la demandada. De igual forma considera correcta la aplicabilidad de intereses y la operatividad de la cláusula penal.

Ares Capital SA interpone recurso de apelación en el que además de entender que la fecha final del contrato era el 31.12.2017 (y no el 9.10.2017 como señala la dentencia), verifica una exposición en términos semejantes a los que se contienen en la contestación a la demanda que no se reproducen a fin de evitar reiteraciones.

Aena SME S.A se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia, señalando que la fecha final del contrato no afecta a lo que es la esencia de la reclamación fundada en un contrato y una novación que entiende plenamente válida.

SEGUNDO.- Novación

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el desarrollo de la presente causa, se procede al análisis del recurso de apelación presentado comenzando con la cuestión referente a si hubo o no una novación contractual en base a la que la vinculación entre las partes se prorrogare hasta el 31.12.2018.

En relación a ello, el contrato suscrito entre las partes el 9.10.2015 es referente a siete superficies ubicadas en el Aeropuerto Josep Tarradellas Barcelona-El Prat. Estas superficies eran las siguientes:

- Terminal T1 Planta 2, módulo C. Código catastral 30111C10002.

- Terminal T1 Llegadas. Corredor Aéreo. Código catastral 37610N00005.

- Terminal T2 Párking VIP T2A. Código catastral 075A0100004

- Terminal T2 Párking VIP T2B. Código catastral 076B0100002

- Terminal T2 Párking VIP T2C. Código catastral 076C0100003

- Terminal T1 Planta 1. Llegadas. Código catastral 00311N10274

- Terminal T2 Planta 0. Llegadas. Código catastral 00101400170

En lo que se refiere a su duración, el contrato estipulaba en su cláusula 2ª que el plazo fijo o duración del contrato era de dos años de obligado cumplimiento desde la puesta a disposición de las superficies a favor de Ares Capital SA, pudiendo ésta solicitar a Aena SA su prórroga con seis meses de antelación como mínimo a la fecha de finalización (la solicitud de prórroga debía precisar el plazo por el que solicitaba la prórroga y la renta que ofertaba para tal periodo). Finalizado el plazo de vigencia del contrato (o en su caso las prórrogas), se establece que Ares Capital SA estaba obligada a continuar explotando la actividad hasta que se produjera una nueva adjudicación, en las mismas condiciones económicas que el último año del contrato o la/s prórroga/s autorizada/s. Finalmente se indicaba que, si en el plazo de seis meses no fueran ocupadas las superficies por un nuevo adjudicatario, se daría por concluido el contrato o la/s prórroga/s autorizadas.

En cuanto al momento en que se produjo la puesta a disposición de la demandada de las plazas de aparcamiento, se adjunta a la demanda un acta de 1.01.2016 referida a las superficies con código catastral 00311N10274 y 00101400170 y un acta de inicio de actividad de 24.06.2016.

Dado que el inicio del plazo de dos años operaba desde la puesta a disposición de las superficies, aunque el documento aportado viene referido sólo dos de ellas, no es objeto de debate que el 1.01.2016 es cuando se pusieron todas ellas a disposición de Ares Capital SA, con lo que los dos años terminaban el 31.12.2017.

Dentro de los seis meses anteriores a esta fecha no consta que por parte de Ares Capital SA se verificare ninguna solicitud de prórroga, con lo que en principio la relación entre las partes en base a los términos del contrato que se acaban de exponer finalizaba a los seis meses (salvo que entre el 1.01.2018 y el 30.06.2018 se adjudicare un nuevo contrato a un tercero), esto es el día 30.06.2018 (es lo que se expone por Aena SA en la comunicación hecha llegar a Ares Capital SA el 17.10.2017).

No obstante lo anterior, consta que dentro de este periodo y en concreto en fecha 18.04.2018, se solicitó por la demandada una prórroga del contrato con efectos desde el 1.07.2018 (es el día siguiente al de finalización del contrato que ya se ha indicado terminaba el 3.06.2018) por un periodo de seis meses adicionales o hasta la entrada del nuevo adjudicatario del nuevo concurso que se licitare con las condiciones económicas en ese momento vigentes manteniéndose el resto de las condiciones.

Este documento consta firmado por parte de D. Raúl en su condición de administrador de Ares Capital SA (el que al día siguiente al de este documento - 19.04.2018 - dejare de tener tal condición en nada se considera afecta a la realidad de la misma y al hecho de haberse llevado a cabo por una persona con facultades para ello, estimando por ello que es ajena a estas actuaciones la potencial problemática que pudiere existir entre el Sr. Raúl y la mercantil de la que había sido administrador).

A resultas de ello consta que el 15.06.2018 se suscribió lo que se denomina "contrato de novación de contrato de arrendamiento" interviniendo por parte de Ares Capital SA D. Tomás que es una de las personas que había sido nombrada el 19.04.2018 consejero de Ares Capital SA y consejero delegado solidario de la misma.

En este documento de 15.06.2018 se acuerda (cláusula 1ª) que en relación al contrato de 9.10.2015 en lo referente a la duración se prorrogaba la misma con fecha de inicio el 1.07.2018 y fecha de finalización el 31.12.2018 o hasta el inicio de la actividad del nuevo expediente que lo sustituya (lo que antes se produjere), señalándose en la condición 2ª que las partes acordaban aplicar "las condiciones económicas actuales para este periodo de prórroga."

Los términos de este documento de 15.06.2018 son claros y dado que no consta se hubieren adjudicado las superficies objeto de la relación entre las partes a un tercero, ello implicaba en principio la exigibilidad de la renta hasta el 31.12.2018.

En cuanto a la potencial nulidad de este "contrato de novación de contrato de arrendamiento", en cuanto a la posible existencia de algún vicio del consentimiento, la parte apelante considera se produjeron "maquinaciones insidiosas" por no haberse seguido un procedimiento de licitación y por el hecho de la solicitud antecedente había sido formulada por el anterior gerente de la apelante.

De cara a resolver sobre ello en esta sede de apelación (la sentencia de instancia entendió plenamente válido el contrato de 15.06.2018), se estima de interés exponer lo que implica el dolo como vicio del consentimiento y lo que es la figura de la maquinación fraudulenta.

A tal efecto en la STS 3.03.2021 se indica:

"6.- El dolo como vicio de la voluntad. Sus requisitos. Doctrina jurisprudencial.

El dolo, como vicio de la voluntad, aparece definido en el art. 1269 CC conforme al cual "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Y el art. 1270 CC añade que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes".

De esta regulación se desprende que el concepto legal del dolo, vicio de la voluntad, consta de dos elementos: a) una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; y b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre. El concepto central que revela el art. 1269 CC es el de una "estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él" ( sentencia 30/2000, de 16 de febrero).

7.- La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003, y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre, 140/2017, de 1 de marzo, y 139/2020, de 2 de marzo).

Además, el dolo principal o causante ( causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue ( sentencias de 22 y 28 de febrero de 1961), pues ni se presume (sentencia 626/2013, de 29 de octubre), ni bastan al efecto meras conjeturas (sentencias de 25 de mayo de 1945). Como declaró la sentencia 233/2009, de 26 de marzo:

"Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios - Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 -. Ahora bien, también ha tenido ocasión esta Sala de precisar - Sentencia, entre otras, de 12 de junio de 2003 - que "la apreciación de la existencia de hechos determinantes de vicios del consentimiento, dada su naturaleza de cuestión fáctica, es de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia, cuya conclusión probatoria ha de mantenerse invariable en casación, si la misma no resulta desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello", de tal suerte que al Tribunal de Casación sólo le cabe valorar jurídicamente los hechos que constituyen el aspecto externo del dolo, siendo necesario que los mismos consten debidamente acreditados en autos".

8.- El concepto de "maquinaciones insidiosas" ha sido interpretado por la jurisprudencia con una considerable amplitud en el sentido de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado ( sentencia 658/2011, de 28 de septiembre).

En ese sentido amplio, el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe (dolo negativo u omisivo). Esta modalidad de dolo negativo implica el comportamiento desleal de ocultar intencionadamente información relevante y decisiva y obtener de esta forma el consentimiento del contratante que padece el vicio. Como dijimos en la sentencia 139/2020, de 2 de marzo, "tal modalidad del dolo exige la reticencia, consistente en la omisión de hechos y circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato, con infracción del deber de informar conforme a la buena fe y a los usos del tráfico. Se calla o no se advierte, cuando había la obligación de hacerlo".

9.- Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta sala. En este sentido la sentencia 129/2010, de 5 marzo, destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe".

En el mismo sentido nos pronunciamos en la reciente sentencia 139/2020, de 2 de marzo:

"La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( sentencias 233/2009, de 26 de marzo, 289/2009, de 5 de mayo, 855/2009, de 30 de diciembre, 129/2010, de 5 de marzo, 658/2011, de 28 de septiembre)"

Finalmente, como referencia delimitadora complementaria, la doctrina de esta sala ha precisado que no invalida el dolo la "confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada" ( sentencias de11 de julio de 2.007 y 26 de marzo de 2.009, entre otras).

En este caso, consta que la iniciativa para fijar un periodo de duración adicional al vínculo existente entre las partes partió de la propia apelante por medio de la carta enviada el 18.04.2018 por quien era uno de sus administradores solidarios.

Tal propuesta era muy concreta y venía referida a la continuación de la relación entre las partes por seis meses más en los términos vigentes hasta esa fecha.

Ello es precisamente lo que se refleja en el "contrato de novación de contrato de arrendamiento" de 15.06.2018 que entiende la apelante que es nulo por maquinación fraudulenta de Aena SA, realidad cuya prueba incumbe a quien la invoca y que no cabe entender concurrente ni acreditada en primer lugar precisamente por el hecho de haber nacido la iniciativa de la continuidad en la relación contractual de la propia parte que ahora estima que la contratación de ello derivada es nula.

A ello se añade el que el contrato de 15.06.2018 fue suscrito por uno de los nuevos administradores, pese a que en la contestación a la demanda se indica que la nueva gerencia tenía claro que para Ares Capital SA continuar en la explotación de las superficies de las Terminales 1 y 2 del Aeropuerto Josep Tarradellas Barcelona El Prat era totalmente deficitario y antieconómico (de ello no se adjunta sin embargo prueba mas allá de lo indicado por la propia demandada/apelante). Esta firma del contrato de 15.06.2018 se considera constata que la solicitud formulada por Ares Capital SA el 18.04.2018 (y que fue aceptada por Aena SA) fue confirmada por la nueva administración, realidad esta que es la que aparece como documentada y acreditada, no pudiéndose analizar en esta causa (al ser a ella ajeno) la actuación de los administradores de Ares Capital SA (y si la misma fue o no correcta) mas allá que en aquello que se acaba de exponer que es lo que los mismos realizaron (el presente no es un procedimiento de exigencia de responsabilidad a unos administradores). De hecho, y pese al periodo que media entre el 18.04.2018 y el 15.06.2018, nada consta en relación a propuestas adicionales que la nueva administración de Ares Capital SA pudiere haber hecho.

Tampoco el que pudiere existir una problemática potencial en lo que es la posibilidad que tenía Aena SA de suscribir nuevos contratos referentes a estos espacios (de ello se adjunta una información periodística), no se considera es prueba de la existencia de una maquinación fraudulenta que forzare la suscripción del contrato que se viene analizado, máxime cuando no consta prueba alguna respecto de la realización de propuestas distintas a la de 18.04.2018 por parte de la demandada antes de la firma del contrato de novación el 15.06.2018. Tampoco existe ninguna propuesta de puesta a disposición de estos espacios por parte de la nueva administración de Ares Capital SA en favor de Aena SA.

A esta misma conclusión cabe llegar en relación a no entender concurrente una maquinación fraudulenta por el no seguimiento del procedimiento legalmente establecido para la contratación por parte de Aena SA en relación al contrato de 15.06.2018 que entiende concurrente la apelante, ya que ello (de ser como indica la apelante), no se estima en qué medida acreditaría la existencia de una insidia que hubiere determinado una prestación de consentimiento por parte de Ares Capital SA que sin ellas, no habría prestado (es esto lo que constituye una maquinación fraudulenta tal y como se acaba de indicar).

Es por ello que la exposición que se acaba de exponer lleva a la misma conclusión a la que se llega en la sentencia apelada referente a que no se han acreditado los elementos que pudieren determinar la nulidad del "contrato de novación de contrato de arrendamiento" de 15.06.2018, con lo que este motivo de apelación no se puede ver atendido.

TERCERO.- Pluspetición

La parte apelante la estima asimismo concurrente, remitiéndose en relación a ello a lo indicado en la contestación a la demanda.

En ella se expone que de cara a la fijación de la renta, la concreción del variable mínimo asegurado debería ser a juicio de la apelante para el ejercicio 2018 el mismo que el de 2017 (80.931,00 €), ya que la notificación que Aena SA remitió a Ares Capital S.A. fechada el 17.10.2017 indicaba que la continuación de la relación iba a ser "en las mismas condiciones económicas que le fueran de aplicación al último año de contrato o la prórroga autorizada".

Ello supone a juicio de la apelante que el variable mínimo asegurado (de 2017) ascendería a 80.391,00 €. Si de este importe se deduce el variable declarado de 9.368,36 € (importe no debatido), ello hace un total de 71.022,64 € que con el IVA del 21% suponen 85.937,37 € (la factura reclamada es por 93.323,23 €).

La sentencia apelada considera que el cálculo que consta en la factura presentada por la parte actora es correcto. A tal efecto señala que el debate entre las partes se centra no en lo que es el variable declarado de 9.368,36 € (así consta comparando la factura y los términos de la contestación a la demanda), sino en lo que es el variable mínimo asegurado (RMGA) que para la demandante es de 86.495,00 € mientras que para la demandada es de 80.391,00 €. El motivo de optarse en la sentencia por el primer valor deriva del hecho de tenerse que aplicar la RMGA de 2018 y no el de 2017 dado el periodo a que se refiere y en base a los términos del contrato.

Una vez expuesta la problemática referida a este motivo de apelación, cabe indicar que en relación a lo aquí planteado (RMGA), el contrato de 9.10.2015 (y la novación de 15.06.2018 que se considera válida y que mantiene sus condiciones económicas tal y como se indica en la cláusula 2ª de la novación) establece una RMGA (cláusula 3.2) de 80.931 € para 2017 que es el último año en que estaba previsto que el contrato tuviera vigencia (ya se ha indicado que la terminación del mismo estaba prevista para el 31.12.2017).

El contrato no fija numéricamente cual fuere la RMGA para otros ejercicios distintos a los que indica que son 2015, 2016 y 2017 (y en concreto para 2018 en que podía mantenerse la relación entre las partes hasta seis meses más).

Lo que consta en el contrato es la indicación que aparece en el último párrafo de la cláusula 3.2 del de 9.10.2015 en la que se establece que: "Cuando los años reales de duración del Contrato no coincidan con los años naturales para los que se establece la Renta en este Contrato, se aplicará la Renta del último año natural, incrementada de acuerdo con el crecimiento medio anual de la Renta establecida".

De estos términos contractuales que se acaban de exponer cabe derivar que para ejercicios distintos a los cuantificados (en este caso 2018), se debe partir de la renta de 2017 (80.931 €) si bien a la misma se debe aplicar el crecimiento medio anual de la renta establecida en el propio contrato (en los años en que se concreta la RMGA).

Tal crecimiento de la RMGA fijada en el propio contrato (se trata de una mera operación aritmética), entre 2015 y 2016 fue del 6,75 % y entre 2016 y 2017 del 7 %, lo que supone que el porcentaje medio de crecimiento de la RMGA que se había pactado era del 6,875 %.

Si se aplica este porcentaje a la RMGA de 2017 (80.931 €), ello suponen 5.564 €. Sumadas estas dos cantidades se obtiene la de 86.495 € que es exactamente aquella que aparece como RMGA en la factura que se reclama en esta causa.

Ello implica que se deba partir de la cantidad de 93.323,23 € (supone restar al monto de la RMGA antes señalado la variable en una realidad, operativa y monto no debatido entre las partes) y añadir el IVA del 21 %.

Si a este monto se resta el importe del aval de 37.904 € (realidad tampoco controvertida), se obtiene la cantidad de 55.419,23 € que es la que se fija en la demanda.

Es por ello que no cabe sino concluir la corrección de esta factura, la valoración de la misma que se contiene en la sentencia apelada y con ello la necesidad de desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Cláusula penal e intereses

La parte actora solicita (y la sentencia apelada establece) la condena de la demandada al pago de la cantidad antes mencionada de 55.419,23 € más los intereses devengados y la penalidad pactada que consta en la cláusula 3.5 del contrato.

La operatividad de estos intereses y cláusula penal la considera procedente la sentencia apelada ante la realidad del contrato, la libertad de pactos y la previsión que en materia de intereses se contiene en los arts. 1.108 y 576 LEC.

La parte apelante considera en primer lugar que en lo que es el devengo de intereses sólo pueden derivarse de la previa existencia de una condena al pago de una cantidad de dinero líquida, lo que entiende no ha ocurrido en el presente caso, ya que a su juicio no se había determinado correctamente por la demandante la cantidad vencida exigible.

En relación a esta alegación no cabe sino señalar que en los fundamentos de derecho anteriores se ha considerado correcto el cálculo del monto debido que se hace por la demandante/apelada al tener su fundamento en los términos del contrato y su novación. Es por ello que la cantidad debida sí cabe considerar que es líquida, sin que el hecho de haberse formulado objeciones por la apelante/demandada implique que la solución a la que se deba llegar deba ser diferente máxime cuando se ha llegado a la conclusión de entender que las alegaciones de la demandada/apelada no tenían fundamentación objetiva.

Ello lleva aparejado como consecuencia que sí se estime que la demandada/apelada estaba en situación de mora, con lo que deben operar los intereses pactados al efecto (este es el legal con lo que lo pactado es coincidente con la previsión que se contiene en el art. 1.108 CC) , operando desde sentencia el interés previsto que es el que se contiene en el art 576 LEC.

Ello implica que este motivo de apelación tampoco se pueda ver atendido.

En cuanto a la cláusula penal (que la sentencia apelada considera válida), la misma supone un porcentaje de un 15% que se añade al interés legal.

La parte apelante la considera desproporcionada, a tenor de lo dispuesto entre otros en el art. 1.154 y concordantes del Código Civil, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

De cara a resolver sobre lo planteado, como exposición de la jurisprudencia existente al efecto, se estima de interés reflejar lo expuesto en la STS 20.04.2022 en la que se indica:

"SÉPTIMO.- El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre, y 530/2016, de 13 de septiembre, y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC, cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC, conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio; 193/2021, de 12 de abril; y 485/2021, de 5 de julio, entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio; 193/2021, de 12 de abril; y 485/2021, de 5 de julio)".

En este caso, la cláusula penal consta pactada entre las partes y es (dados sus términos) proporcional al nivel de incumplimiento (se trata de un porcentaje).

En cuanto al carácter potencialmente desproporcionado de la misma en relación al daño y perjuicio generado (y en virtud de ello la necesidad de proceder a su moderación), cabe señalar que la cláusula penal (como antes se ha transcrito) puede tener una función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplado. Ello se refleja además en el art. 1.152.1 CC del que deriva que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios. Es por ello que cabe pactar cláusulas penales con una finalidad sancionatoria específica, con lo que la fijación de su monto no se vincula con los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiere generar a la contraparte.

Ello es lo que se considera se da en este caso, lo que implica que esta alegación de la apelante no se puede ver atendida.

QUINTO.- Costas de instancia

En el recurso de apelación se señala también la no procedencia en la condena en costas que se contiene en la sentencia de instancia, dadas las dudas de hecho y derecho que a juicio de la apelante el caso plantea ( art 394 LEC).

En relación a este motivo de apelación no cabe sino indicar que la exposición contenida en los fundamentos de hecho y de derecho antecedentes de esta sentencia ponen de manifiesto que tales dudas no se considera existan (no cabe sino hacer una remisión a la argumentación antes expuesta), lo que comporta que el pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia se debe mantener y con ello desestimar asimismo este motivo de apelación.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación