Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 391/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Recurre la Sra. Elvira el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a la hija de la pareja estable que formaron las partes, ha acordado su custodia compartida por semanas alternas y reparto por mitad de las vacaciones escolares y, como contribución a los alimentos filiales, ha acordado que cada progenitor asuma las necesidades alimenticias de la hija común cuando la tenga consigo e ingresen en una cuenta bancaria 50 euros mensuales cada uno de ellos, cuenta en la que se domiciliarán los recibos escolares, calzado y ropa de la menor, y cubrirán por mitad sus gastos extraordinarios.

Alega la recurrente que la sentencia es incongruente pues solicitándose la guarda materna por la actora y la custodia compartida con reparto de días (lunes martes y miércoles y jueves y fines de semana alternos por el padre) se ha acordado el reparto semanal de la guarda de la menor, y en cuanto al fondo del asunto solicita que se acuerde la guarda exclusiva materna con un régimen de relación paterno filial lo más amplio posible, en concreto solicita que se fijen fines de semana alternos, con una tarde intersemanal sin pernocta, y el mismo reparto de vacaciones escolares que ha acordado la sentencia de primera instancia. Como contribución paterna a los alimentos de la hija común, para el caso de guarda materna, solicita que se fije la cifra de 300 euros al mes y mitad de gastos extraordinarios.

El Sr. Mario y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Congruencia de la sentencia.

Sostiene la recurrente que la sentencia es incongruente pues solicitando la actora la guarda materna y el padre la guarda compartida de la hija común, con reparto de su tiempo de manera que permanezca los lunes y mares con el padre y los miércoles y jueves con la madre, y fines de semana alternos, la sentencia recurrida ha acordado la permanencia de la menor por semanas alternas, lo que no había sido solicitado por ninguna de las partes.

No considera esta Sala que la sentencia sea incongruente. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, "...la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación...A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión."

En este caso se ha dado respuesta a todas las peticiones de las partes, tambien la relativa a guarda y custodia de la hija común que, por tratarse de un tema de ius cogens en el que están afectados intereses de menores, las potestades de tutela judicial se han de ejercitar en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre).

El Juzgador ha acordado el reparto semanal del tiempo de la menor, sin perjuicio de lo cual si ambas partes consideran más beneficioso para la menor organizar su cotidianeidad de manera que permanezca el tiempo que inicialmente solicitaba el padre o una tarde intersemanal con el progenitor con el que no está durante la semana, podrán así pactarlo.

TERCERO.- Guarda y custodia. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

Las responsabilidades que los progenitores tienen respecto de sus hijos no se alteran por la ruptura de su convivencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236-17.1 CCC . Estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperar en el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC .

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal , art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC , que son los siguientes:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso concurren los presupuestos para acordar la custodia compartida de la hija común, Hortensia.

De la prueba practicada, en concreto de los interrogatorios de las partes, los dos informes periciales obrantes en autos y las aclaraciones en el acto de la Vista de las dos psicólogas actuantes se constata la buena relación que existe entre la menor y sus dos progenitores. Ambos tienen capacidad parental adecuada y habilidades para atender las necesidades básicas y las emocionales de Hortensia y ésta tiene un vínculo afectivo primario tanto con sus dos progenitores como con Sabina, la hermana por línea materna con quien convive en los períodos que está bajo la custodia materna.

La propia Sra. Elvira manifestó en su interrogatorio que la niña tenía buena relación con los dos progenitores y cuando vuelve de su estancia con su padre se mostraba enfadada, mostrando quizá su enfado por la separación de su padre.

El informe de la psicóloga Sra. Teodora refiere que el Sr. Mario muestra capacidades parentales, educativas y afectivas y sociales adecuadas y conoce a la hija lo que evidencia que está implicado en su desarrollo. Tiene recursos para atender las necesidades de su hija y la menor, según informe del centro Aula Innova donde sigue tratamiento psicológico por sus inseguridades, desde el 13-1-2021 refiere que Hortensia acepta bien los cambios de rutina, ha asimilado que ahora tiene dos casas y tiene claro cuando le toca estar en cada una de ellas. Ambos progenitores son sus cuidadores primarios y referentes en su día a día y la relación de Hortensia con sus abuelos paternos, en cuyo domicilio convive con su padre, es también estrecha. Considera que la guarda compartida es una opción viable y garantista de los interés y estabilidad emocional de la menor.

El informe de la psicóloga Sra. Teodora refiere que la madre reconoce que el padre ha estado implicado en las funciones de educación y cuidado de la niña, y que ella ha realizado el seguimiento escolar y médico. La comunicación entre las partes se limita a DIRECCION000 y mails y el padre telefonea cada día a la niña, al igual que cuando la menor está en compañía del padre la madre puede comunicar con Hortensia sin problema alguno. Afirma que Hortensia tiene un buen vínculo con los abuelos paternos, así como con su hermana Sabina, su hija de anterior unión. Afirma que la hija común viene buen vínculo con sus dos progenitores.

Planteada así la situación, esta Sala coincidiendo con el criterio del juzgador de primera instancia, considera que procede acordar la custodia compartida pues los únicos óbices opuestos por la recurrente referidos a la distancia entre los domicilios, de unos 30 km y 30 minutos de tiempo en recorrerlos, según prueba aportada en autos, no justifica la denegación de la convivencia de la menor con su padre y los beneficios que de ella se derivan.

La sobreprotección paterna en el cuidado de la hija, sobre la que afirma la Sra. Elvira que el padre la viste, le da de comer cuando la niña ya sabe hacerlo sola, e incluso duerme con ella, lo que es confirmado por el padre en su interrogatorio cuando manifiesta que Hortensia dispone de una habitación en la vivienda de sus padres, pero la niña prefiere dormir con el, lo que será corregido si obtiene la custodia compartida de la menor, constatando con ello que el propio Sr. Mario comprende lo equivocado de su actuación en este sentido y que esperemos que dado que ya se ha acordado la custodia compartida, haya modificado en el sentido indicado, por lo que considera esta Sala que debe mantenerse la custodia compartida que según refiere el demandado ya ha empezado a implementarse sin problema alguno, pues él ha solicitado la adecuación de su horario laboral para atender a la niña personalmente, además de tener ayuda puntual de sus padres si la precisa.

Debe pues, desestimarse el recurso planteado, sin que proceda entrar en el estudio de la pensión alimenticia que únicamente se solicitaba por la recurrente para el caso de que se acordara la guarda exclusiva materna.

CUARTO.- Costas.

Solicita el Sr. Mario que se impongan las costas del recurso a la recurrente y se aprecie temeridad en su actuación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 señala que "según doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de 22 de octubre de 2004, con cita de otra anterior de 15 de octubre de 1984, la apreciación de la temeridad o de la mala fe a efectos de la imposición de las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación( Sentencia de 7 de febrero de 1986). No obstante, lo anterior, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2002, "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002), pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001, en un acto de mero imperio o arbitrariedad".

Como razona la STS de 14 de diciembre de 2015, "[n]uestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad".

Puede calificarse de temeraria la formulación de pretensiones o peticiones que resulten claramente inadmisibles o ausentes de fundamento desde una perspectiva de razonabilidad media y que resulten contrarias a la exigencia de buena fe conforme a lo dispuesto en el art. 7 CC, 11 LOPJ y 247 LEC.

En el presente caso no existían dudas de hecho sobre la conveniencia de la custodia compartida, que, aunque la recurrente pudiera de forma errónea considerar que la niña estaría mejor bajo su guarda, su actuación posterior debemos considerar que ha excedido de una actuación de buena fe para alcanzar sus objetivos.

Una vez dictada la sentencia hoy recurrida de fecha 17-1-22, en la que se acuerda la custodia compartida de la menor, diez días después, en fechas 27-1-22 y 4-1-22 la Sra. Elvira presenta sendas denuncias por malos tratos a la hija común producidos, según refiere, cuando la niña tenía 4 años, esto es, dos años antes, y la segunda denuncia contra el Sr. Mario por presuntos delitos de amenazas, acoso y agresión sexual por hechos acaecidos durante la convivencia de la pareja, sin concretar fechas de los hechos denunciados, y sin que tales hechos hayan sido expuestos ni en su demanda ni ante la psicóloga a la que encargó la elaboración del informe aportado a las actuaciones, ni se hizo pregunta alguna a las partes en sus interrogatorios en el acto dela vista en primera instancia.

En los procedimientos penales seguidos por tales denuncias se han dictado dos Autos por el Juzgado nº 7 de Vido de Cerdanyola del Valles, de fechas 7-1-22 y 3-3-22.

En el primero de ellos, el Auto de fecha 7-1-22 dice que no hay el mínimo indicio del delito denunciado de agresiones sexuales del Sr. Mario durante los 14 años de convivencia con la Sra. Elvira y las alegaciones de la hoy recurrente hay que tomarlas con cautela habida cuenta el recurso pendiente sobre la custodia compartida de la hija común y el Ministerio Fiscal ha informado favorablemente al respecto por lo que la denuncia de la Sra. Elvira puede obedecer a motivos espurios. Sobre los empujones alegados su hija Sabina no ha corroborado la versión de su madre, nunca ha presenciado insultos, amenazas, agresiones ni empujones, aunque Mario siempre quería tener razón, lo que considera maltrato. Esta resolución desestima la orden de protección que solicitaba la Sra. Elvira.

El segundo Auto de fecha 3-3-22 del mismo juzgado de Vido nº 7 de Cerdanyola del Valles acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y archivo y refiere que no consta agresión alguna del Sr. Mario a la Sra. Elvira, aunque si consta agresión de la pareja de la Sra. Elvira al Sr. Mario.

Aporta la Sra. Elvira como hechos nuevos las denuncias sobre los referidos hechos que afirma que ha conocido con posterioridad a la sentencia y solicita que al amparo de lo previsto en el art. 233-11, 3 CCC no se atribuya la guarda de la menor Hortensia al padre. Afirmación absurda cuando afirma que se trata de hechos que ha conocido con posterioridad a la sentencia y se trata, según afirma, de maltratos inferidos por el Sr. Mario a ella misma durante los 14 años de convivencia con aquel.

Apreciando pues, mala fe y temeridad en la actuación de la Sra. Elvira para conseguir la custodia exclusiva de la hija común, excediéndose en la actuación de la que debe ser adecuada, proporcional y digna en la defensa de sus intereses, que no en el prioritario interés de la menor, es por lo que debe imponérsele las costas por mala fe y temeridad.