Sentencia Civil 256/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 271/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO..- Objeto de recurso :

El núcleo del debate radica en la decisión adoptada en la instancia de atribuir al padre la guarda de la menor .La demanda de Modificación habia sido forrmulada por la madre Sra. Bernarda solicitando : 1:_ Se autorice el traslado a Suiza de la madre junto con al menor Magdalena de quien continuará ejerciendo la guarda y 2.- Que se fije a favor del padre un régimen de visitas .

A esta demanda contestó el padre oponiéndose y solicitando también la Modificación de Medidas y se acordasen las siguientes.:

Para el caso de que la madre decida marcharse a Suiza se solicita que. 1.- se atribuya el ejercicio de la guarda al padre ; 2.- se autorice al padre a escolarizar a la menor en Madrid; 3.- se establezca un régimen de visitas de la menor con la madre y 4.Se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre de 500 euros mensuales.

Para el caso de que la madre decida quedarse en Barcelona o vuelva tras ser autorizada, el padre recogerá a su hija los fines de semana alternos de viernes a martes a las 20 horas

Para el caso de que se autorice a la madre para trasladar a la menor a Suiza, se solicita un régimen de visitas a favor el padre debiendo la madre hacer frente al 100 % de los gastos que supongan el traslado hasta el domicilio paterno en Madrid, con detalle de amplio régimen de visitas de fines de semana alternos y periodos vacacionales.

SEGUNDO.- Antecedentes:

La sentencia previa que regulo los efectos del divorcio es la dictada por el mismo Juzgado en fecha 20 marzo 2017 , procedimiento de Mutuo Acuerdo, aprobando el Convenio suscrito el 5 enero 2017 en el que se pactaba sobre la forma en que se ejercería la guarda de la menor Magdalena, nacida el NUM000 de 2013, las siguientes medidas:

"" Segundo.- Plan de parentalidad.... I.- La responsabilidad parental será compartida por ambos progenitores quienes decidirán conjuntamente cualquier aspecto relacionado con la hija común, , decisiones tales como las relativas a domicilio, educación tanto ordinario como en su caso extraordinaria, viajes y salidas al extranjero, salud y cualquier otra de trascendencia para la menor.......

II.- La guarda y custodia de la hija del matrimonio , Magdalena, se atribuye a ambos progenitores conjuntamente , quienes la ejercerán alternativamente en función de quien tenga en cada momento a la hija, ya sea durante el curso escolar, fines de semana o en las vacaciones escolares. .......

La alternancia tendrá lugar de la siguiente forma:

Alternancia mientras continúe la residencia actual de los progenitores Barcelona-Madrid:

Como criterio general , habida cuenta de la distancia que existe en estos momentos entre los domicilios de los progenitores porque la niña está viviendo en Barcelona con la madre para facilitar al padre la estancia con la menor en su propio entorno familiar, D Carlos José tendrá un amplio régimen de comunicación con su hija.

.......

Alternancia cuando ambos progenitores vivan en la misma localidad o en localidades próximas entre si: Las partes acuerdan que a partir de la fecha en que ambos progenitores vivan en Barcelona o en localidades próximas a esta ciudady cercanas entre sí, se modificará automáticamente la alternancia seguida hasta entonces, al objeto de igualar los tiempos de estancia y convivencia con cada progenitor a) la alternancia de los progenitores en la responsabilidad del cuidado directo de la hija será semanal, de manera que la menor pasará una semana con cada progenitor, correspondiendo al padre el primer tuno y b) el turno semanal será de lunes a lunes.""

Lo primero que se advierte del redactado del Convenio homologado judicialmente y cuya modificación de pretende es que, pese a pactarse un sistema de guarda compartida, mientras continuara la residencia de los progenitores de la madre en Barcelona, y Madrid, el padre , "habida cuenta de la distancia que existe entre los domicilios", la niña estaría viviendo en Barcelona con la madre ". Es decir, nominalmente se acordaba un sistema de guarda compartida pero la menor vivía únicamente con la madre.

TERCERO.- Criterios para la atribución de la guarda :

Cuando el artículo 233-2 del CCat establece las medidas definitivas que debe contener el convenio puntualiza que ha de proponer un plan de parentalidad de acuerdo a lo que se establece en el art. 233-9 . Este segundo precepto exige de forma expresa en su apartado 2, que consten : a) el lugar donde vivirán los hijos, incluyendo reglas que permitan determinar a que progenitor corresponde la guarda en cada momento, b) las tareas de las que se ha de responsabilizar cada progenitor en relación a las actividades cotidianas de los hijos.

Y ello debe ser así porque al establecer el sistema de "guarda de los hijos" nos referimos a como se deberán ejercer aquellas funciones propias de la potestad que comportan el cuidado diario de los hijos menores , la atención a sus inquietudes emocionales, su salud física y psíquica, el estudio y formación integral, y en fin , la asistencia permanente , "las actividades cotidianas de los hijos" a los que se refiere el 233-9.2 b).

Ejercer de forma compartida la guarda exige de los progenitores asumir de forma activa la coparentalidad , mantener una relación colaborativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas . Esta forma de ejercicio de la guarda requiere respeto y reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza y hacerlo además de forma equitativa de manera que ambos asuman el cuidado cotidiano, -la formación, el control pediátrico, el seguimiento escolar comunicándose personalmente con el personal docente etc.

La forma de distribución de las estancias en el caso de la custodia compartida no ha de ser necesariamente idéntica, como recuerda la sentencia de 22 de diciembre de 2106, del TSJC, citando su propia doctrina y en concreto las sentencias STSJCat 29/2015 de 4 de mayo, con cita de otras en las que se dijo:

" Esta Sala ya se ha pronunciado en las STSJC de 31-7-2008 y 3-3-2010 respecto a que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos." , pero al mismo tiempo el Tribunal destaca que no sería razonable que "sin la pertinente justificación, la distribución de estancias con uno u otro progenitor no estuviese suficientemente equilibrada si se quieren maximizar los beneficios de un sistema conjunto o corresponsable de la parentalidad"

En este sentido cabe además citar las sentencias del TS 283/2016, de 3 de mayo ( RJ 2016, 2218 ) y 48/2017, de 26 de enero ( RJ 2017, 251 ) o sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, por lo que debe tenderse a la equiparación .

Los criterios que establece el art. 233-11 del CCCat y en los que se ha de basar la decisión para determinar el sistema de guarda de los hijos que son : a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. b) La posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. e) La opinión expresada por los hijos que aunque no sea vinculante, es fuente de información importante. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Se trata por lo tanto de valorar factores estrictamente subjetivos, -la vinculación afectiva, la actitud para cooperar con el otro progenitor, el tiempo de dedicación al cuidado del hijo o la opinión de los hijos-, y objetivos, -la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, la situación de los domicilio , los pactos alcanzados-.

Y aunque sea preferible que la dedicación o el tiempo en compañía del hijo sea cualitativamente mas intenso que no necesariamente mas largo, la permanencia con uno y otro progenitor debe estar razonablemente equilibrada si se quiere que resulte auténticamente beneficiosa para el menor la guarda compartida.

Tomamos como base de la decisión la supremacía del interés del menor que como el TSJC ha reiterado, entre otras sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo constituye el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda. Así lo dice de forma expresa el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el "favor filii" es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.

CUARTO.- Alteración de circunstancias y cambio de domicilio de los progenitores:

La determinación del lugar de residencia de los menores corresponde a los progenitores de mutuo acuerdo y en su defecto, a la autoridad judicial por ser uno de las responsabilidades inherentes a la potestad parental, como recoge el art. 236- 17 CCCat . Como ha señalado la jurisprudencia en esta determinación del domicilio debe atenderse de manera prioritaria al interés del menor aunque surja controversia por el cambio de residencia el progenitor guardador pero subrayando que " el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores" ( SSTS 642/2012, de 26 de octubre , 536/2014, de 20 de' ctubre , i 200/2016, de 31 de marzo ).

La controversia sobre el lugar de residencia de los hijos menores cuando el cambio implica el traslado a otro país , conlleva necesariamente la restricción de la relación con el otro progenitor. Surge entonces un conflicto de intereses entre el derecho del progenitor que quiere trasladarse con el menor y el derecho del otro progenitor de seguir manteniendo la relación con el hijo y continuar participando en su formación. El conflicto no puede ser resuelto mas que preservando el interés del menor y como declara el TS, sentencia 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 ) ponderando la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia .

Como se recogía en la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, de 12 de febrero de 2014, La Comisión europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de Contenido de la responsabilidad parental, principio 3:21 Cambio de residencia indica (3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la re-ubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado".

Lo determinante es examinar la incidencia que la autorización o la denegación puede tener en el menor por sí mismo y en cada uno de los progenitores evitando causar un perjuicio que pueda ser irreparable .

Y en este caso en particular hemos de tomar en consideración los siguientes elementos :

1º .-Desde el momento del nacimiento de Magdalena y hasta la fecha , la madre ha sido la guardadora principal, más allá de que nominalmente se estableciera una guarda compartida porque la realidad era otra. Quien convivía diariamente con la menor, asumía su cuidado personal, controlaba su salud con las visitas periódicas al pediatra , quien se encargaba de acompañarla o recogerla en la guardería o sus primeros aprendizajes escolares y quien acudía a las citas presenciales con los profesores o la atendía si enfermaba era la madre. El padre, residente en Madrid desde el año 2013, tenía un amplio régimen de visitas , participaba también en el seguimiento escolar ya fuera a través de entrevistas telemáticas o por correos electrónicos, como también seguía la evolución médica que afortunadamente nunca tuvo incidentes y la madre controlaba, pero compartir el tiempo los fines de semana o en periodos vacacionales tiene un componente mucho más lúdico que lo que el CCCat califica como "actividades cotidianas" de los hijos.

2º.-La demanda de la Sra. Bernarda se presenta en fecha 13 de enero de 2021 por lo que hemos de llegar a la conclusión que no se había estimado necesario por los progenitores alterar el sistema de guarda y que el padre no había optado por volver a Barcelona y ejercer una guarda alterna como se había previsto inicialmente. Es decir, que desde hacia casi 4 años la madre habia venido manteniendo la guarda efectiva de la aija El Sr. Carlos José continúa trabajando en Madrid porque la empresa no tiene en su delegación de Barcelona puesto de trabajo de idéntica categoría. Sobre este aspecto es útil insistir en que en el convenio no se contemplaba la marcha de la madre a Madrid sino que lo que se regulaba era el sistema que pasaría a regir " a partir de la fecha en que ambos progenitores vivan en Barcelona o en localidades próximas a esta ciudad y cercanas entre si". (Epígrafe II. 1) B. del Convenio) . Queda claro que las partes habian previsto un regreso mas o menos cercano del padre a Barcelona.

Como hemos visto esta circunstancia no ha llegado a producirse. El padre continúa residiendo en Madrid, ha contraído matrimonio y el 2 de julio del pasado año 2022 fue padre de otra niña, Ángeles . Hemos de considerar que se encuentra asentado en Madrid.

Lo que plantea la madre es la posibilidad , no ya de modificar aquello que nominalmente se denominaba "guarda compartida" sino que se le autorice a pasar a residir a Suiza manteniendo ella la guarda, es decir que la hija continúe conviviendo con ella, y se mantenga el régimen de visitas con el padre.

3º.- El motivo fundamental es que ha contraido matrimonio con quien ha sido su pareja en los últimos años , el cual trabaja en Suiza . La actora complementa su pretensión añadiendo que ha encontrado trabajo en dicho pais tras ser despedida de su empleo en Barcelona. Solicita en concreto que se le permita pasar a residir en la localidad de DIRECCION000, domicilio de su esposo desde hace años y en el que cuenta con vivienda que la niña conoce por haber viajado en ocasiones y en la que dispone de su propio espacio. propio. La localidad de DIRECCION000 se encuentra situada en el cantón de Zug y próxima a la ciudad de Zurich que cuenta con aeropuerto internacional. Asimismo expone la madre que la niña estaría escolarizada en un centro a pocos minutos del domicilio materno.

Ante la petición de autorización para este traslado, el padre opone que siempre ha cumplido con sus obligaciones de estancia con la niña, que en ocasiones incluso ha pasado dos fines de semana consecutivos con la menor si la madre tenía previsto un viaje con su pareja. La madre ha ido algunas semanas puntuales a Suiza pero no ha podido viajar tanto como manifiesta en su demanda porque trabajaba y además ha coincidido con la situación de pandemia. Por otra parte pone en relieve una realidad ciertamente relevante y es que la menor tiene contacto con la familia paterna en Barcelona y además con el entorno del padre y su pareja estable desde hace tres años en Madrid. Alerta de que la menor tiene problemas en el colegio porque se está intentando sustituir a la figura paterna por la actual pareja de la madre y que el régimen de visitas que propone la madre es de imposible cumplimiento, pues ni podrá cumplirse como en la actualidad que es desde las salida del colegio . El cambio de escolaridad traerá consigo otros problemas, advierte el padre, puesto que la madre pretende que la menor asista a un colegio alemán, idioma que la niña desconoce y los periodos vacacionales son distintos en ambos países.

4º.- Dispone el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio . Idéntica exigencia recoge el art. 211-6 del Código Civil Catalán . Por su temprana edad, 6 años a la fecha de dictarse la sentencia , Magdalena no ha sido oída. Pero contamos con dictámenes periciales que tras escuchar a la menor y a los progenitores han podido evaluar la situación.

Las razones de ambos progenitores revisten suficiente entidad para que el Juzgado estimara conveniente solicitar Informe de valoración al Equipo Técnico del EATAF. El Informe emitido en julio de 2021 por Trabajadora Social adscrito al Equipo que se ratificó en el mismo en el acto de la vista y finaliza con la siguiente Valoración :

"" No obstant això, ambdós progenitors presenten habilitats i capacitats òptimes per fer-se càrrec de l'atenció i la cura de la filla. Així, ambdós mostren capacitats afectives, habilitats comunicatives, també s'observen habilitats de caire lúdic per oferir joc en espais oberts i de qualitat. Quant a la capacitat normativa s'extreuen diferències: la mare tendeix a un estil de caire afectiu i el pare un major establiment normatiu, si bé esdevenen estils complementaris i, per tant, vàlids per a la filla.

En aquest sentit, les dues opcions de custòdia materna o paterna, poden garantir el benestar de la filla, però qualsevol opció de custòdia suposa pèrdues emocionals per a la Magdalena, i sorgiran canvis en la gestió parental que portaran a redefinir les relacions i nous rols. Així doncs, cal tenir en compte els següents indicadors de risc:

En el cas que fos la mare la figura guardadora, el canvi de país suposaria una readaptació de l'entorn; cultura, social, de llengua,...i també una pèrdua de les relacions socials i familiars, tant de la part materna com de la part paterna. A més a més, de la pèrdua d'un contacte freqüent amb el pare, especialment tenint en compte que la nomenclatura que fa servir la petita amb la parella de la mare ja suposa confondre a la nena (papi/papa), la qual cosa en el nou context a Suïssa podria generar la suplantació d'una figura a altra i amb el risc de confondre-la respecte de la figura paterna. A més a més, la mare no disposa de xarxa familiar ni social en el nou entorn. En qualsevol cas, la Magdalena necessitaria d'un important acompanyament emocional, cosa que actualment la mare no preveu, atès la sobre adaptació que li cal realitzar a la petita i per tant, la conveniència d'un suport professional i familiar.

En un altre ordre de coses, la mare, amb la decisió del trasllat a Suïssa amb la Magdalena, exerceix un filtre parental (gatekeeping) restrictiu injustificat; és dir, limita els contactes pare-filla sense que existeixin elements perjudicials per a la Magdalena que justifiquin aquesta restricció.

De l'entorn patern es valora que disposa d'una trajectòria estable i d'entorns contextuals (xarxa familiar, social i relacional) qualitatius que aporten a la Magdalena un capital social positiu. El capital social, es refereix al benefici que un infant obté dels recursos psicosocials, especialment en les relacions més significatives per a la nena (família, amics, mestres...). Així mateix, s'extreu que el pare compta amb disponibilitat per a la cura de la filla i xarxa de suport en el cas que fos necessari.

Ambdues opcions són valides, però impliquen pèrdues força significatives per a la Magdalena. En el cas d'una custòdia paterna, la nena perdria el contacte freqüent amb la mare i en el cas que l'assumís la mare, la pèrdua seria el contacte freqüent amb el pare, però s'afegiria també la pèrdua de l'entorn de referència, i la xarxa social i familiar, a més d'un major sobreesforç d'adaptació per el canvi a un nou país, i també el risc de suplantació del rol patern. Així, es valora que la custòdia paterna, actualment, és l'opció que presenta menys riscos pel benestar global de la nena, en el cas que la mare continuï presentant el mateix projecte de trasllat residencial a Suïssa.

Tanmateix, es valora que la situació familiar actual, tot i la distància geogràfica Madrid-Barcelona, es porta a terme de forma favorable per a la infant, la qual presenta una adient adaptació a la relació i logística familiar. En la mateixa línia, els pares es validen mútuament en les funcions parentals i mantenen, fins a l'actual demanda materna, una comunicació cordial i funcional. Per aquest motiu, es valora que el manteniment de l'actual logística familiar seria allò més ajustat per a les necessitats de la filla.

Finalment, cal mencionar que seria necessari l'acompanyament emocional, davant de la situació familiar que esdevingui, i seria recomanable l'establiment d'estades més amplies possibles amb el progenitor no custodi, independentment de qui exerceixi la guarda i custodia exclusiva. ""

5º.- La parte actora propuso también prueba pericial consistente en Informe emitido por la Psicóloga Dra Florinda . Dicha pericial fue propuesta por la parte actora en su escrito de demanda, al amparo de lo artículo 337 de la LEC y aportado a los autos el día 29 de junio de 2021. Sobre si se hallaba o no dentro de plazo hemos de estar a lo que resulta acreditado. La pericial, junto con el escrito se incorporó vía telemática el día 29 de junio de las 20:02h siendo proveído por Diligencia de Ordenación del siguiente día 30 de junio . Por lo tanto el plazo de cinco días previos a la celebración de la vista al que se refiere el art. 337, finía el mismo día 7 de julio señalado para la celebración de la vista y no podía admitirse a trámite sin precio traslado para su analisis a la parte contraria . El juzgado admitió la prueba y la parte contraria formuló recurso de reposición al ser aportado de contrario la tarde del 29 de junio y no haber transcurrido los cinco días previstos en la ley , ,lo que hubiera permitido a la parte su análisis. Además él Sr. Carlos José denegó el consentimiento para la evaluación de forma expresa remitiendo correo electrónico a la Sra. Florinda si bien debe precisarse que para la evaluación del menor en el proceso judicial no es necesario el consentimiento de ambos progenitores aunque sea conveniente contar con la colaboración.

La primera conclusión que se extrae del Informe del EATAF es que ambos progenitores tienen inmejorables condiciones personales para ejercer de forma responsable la parentalidad y cuidar de la menor. Magdalena es una niña inteligente, equilibrada , alegre y muy vinculada a sus padres y al entorno familiar materno y materno.

Como aspectos negativos , el Informe del EATAF detecta en la madre el riesgo de que la convivencia de la menor con su actual pareja a la que llama "papi" frente al "papa" que utiliza para referirse a su padre, pueda implicar suplantación de la figura paterna . Además resalta que al llevarse a la hija a Suiza la madre restringe la relación paterno filial y limita las visitas. Por el contrario, del aspecto paterno valora que la estabilidad de su trayectoria y entornos aportan a Magdalena un capital social positivo, que dispone de disponibilidad para el cuidado de la menor y que con la custodia paterna la menor perdería el contacto frecuente con la madre.

6º.- Si a los hechos de los que hay constancia nos atenemos, constatamos que la madre dispone del mismo apoyo familiar para el cuidado de la menor , que la relación con su actual esposo es anterior incluso al nacimiento de la niña y por lo tanto es una relación estable y que tiene igual o mas disponibilidad que el padre para continuar cuidadando de la hija . La relación de la menor con el padre se ha llevado a cabo fundamentalmente en sus visitas a Barcelona lo que ha permitido que la menor haya desarrollado su vida en su entorno habitual, pero no ha existido una integración en la población en la que reside el padre, Madrid.

Y obvia el Informe del EATAF un elemento primordial , el vínculo de apego de la niña con la madre que desde su nacimiento es la figura de referencia, cuestión de enorme trascendencia pues si se opta por una atribución de la guarda al padre la menor pierde esa figura de referencia de un modo que puede ser traumático y de consecuencias muy perjudiciales. El establecimiento del vínculo de apego positivo refuerza la autoestima y seguridad del menor y le ayuda a un desarrollo emocional sano. En los primeros años constituye la piedra angular del proceso evolutivo y por lo tanto no puede ser obviado. No puede equipararse la relación que se ha mantenido con el padre en régimen de visitas con una guarda materna ininterrumpida con la niña desde su nacimiento por muy frecuentes y beneficiosas que sean esas visitas e ignorar esta realidad invalida parte de la valoración. Desde esta perspectiva se aprecia la ausencia de una valoración que haya profundizado mas en la situación emocional de la menor , en las situaciones vitales de los implicados y no tanto en el aspecto social o relacional.

Lo que se debe determinar es por lo tanto que es lo más conveniente para el interés de la menor , en base a los antecedentes del caso, las circunstancias concurrentes , lo manifestado y solicitado por las partes y las consecuencias que el cambio puede comportar en todas las esferas de la vida de la menor.

Efectivamente viviendo la madre en Barcelona la menor continúa residiendo en su entorno habitual, manteniendo la relación frecuente y habitual con sus allegados tanto de la línea materna como la paterna , hablando en su idioma materno y paterno y cursando estudios correspondientes a esta realidad social. Pero en esta realidad se ha introducido un cambio importante, la consolidación de la nueva relación matrimonial de la madre y la necesidad de modificar su lugar de residencia y lo único que debemos examinar es si ese traslado va a ser perjudicial para la menor o si pueden adoptarse medidas que permitan compaginar el bienestar de madre e hija en otro lugar con el mantenimiento de la relación afectiva con el padre que es la otra figura parental esencial en su vida.

Es lógico concluir que ello redundará en el tipo de educación, en el idioma cotidiano en que se exprese, en la reducción de los tiempos de estancia con abuelos, tíos, primos y familia de origen en extenso. Pero ello no tiene porqué ser necesariamente negativo. Puede incluso ser enriquecedor y como ha afirmado el Tribunal Supremo entre otras sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015) o sentencia de 12-2-2017(ROJ: STS 18/2017) la corta edad de los menores facilita su adaptación .

De ahi que estime la Sala que lo primordial es garantizar que la menor no se vea privada de la presencia de la figura de apego, en este caso la madre, que el padre pueda seguir disfrutando de la compañía de su hija, ayudándola en su formación y reforzando el vínculo paterno y que se ayude a la niña en el proceso de transición de la forma más adecuada a su edad y necesidades.

Porque como indicaba el TSJC sentencia STJC 1/2020, de 13 de enero, con cita de la STSJ 60/2016 en la que acogiendo los mandatos de los artículos 39 CE y 211-6.1 del CCCat y en relación a los Principios del Derecho Europeo de Familia, (" el principio 3.21 de los relativos a la responsabilidad parental estima que la autoridad competente debería tener especialmente en cuenta en estos casos: la edad y la opinión del niño; el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; la distancia geográfica y las facilidades de acceso; la libre circulación de personas"), concluye diciendo que " el conflicto que se plantea entre el interés del menor por permanecer con la madre , el interés de esta y el del progenitor no custodio de conservar las debidas relaciones personales , ha de resolverse con criterios de proporcionalidad, sopesando y ponderando los valores y derechos en juego".

Y en este contexto, se estima conveniente conceder la autorización solicitada por la Sra. Bernarda y al mismo tiempo, ante la necesidad de ajustar la realidad que hasta ahora se ha mantenido a lo que es mas adecuado a lo que sobre guarda dispone el art. 233-10 del CCCat , atribuirle a la madre la guarda de Magdalena manteniendo la potestad parental compartida.

Esta decisión implica al mismo tiempo establecer un régimen de visitas amplio con el padre para favorecer y reforzar el vínculo entre ambos y además con la su hermana pequeña Ángeles y con la actual esposa del padre.

Conciliar todos estos intereses es una tarea para la que ambos, como nos dicen los informes, están ampliamente capacitados. A la vista de los antecedentes e incluso del Informe del EATAF debe hacerse hincapié en la necesidad de que la madre preserve y destaque la importancia de la figura paterna frente a la hija para que pueda a su vez diferenciar claramente entre su padre y el actual esposo de su madre. Como también lo es que haya una colaboración activa entre ambos progenitores, que ante la ampliación de sus respectivas familias, aprendan a conjugar los intereses de Magdalena con los propios, tanto a nivel estancias con el padre, viajes a Madrid, a Barcelona o a Málaga . Es más importante como ayuden a Magdalena a vivir cada uno de estos momentos, para que realmente formen parte de su caudal vital y la enriquezcan garantizándole una infancia en la que se siente querida como hasta la fecha, que mantener posturas rígidas o posicionamientos extremos que en el futuro pueden ser perjudiciales.

QUINTO.- Contribución de los progenitores a la cobertura de los gastos y necesidades de la hija:

En el convenio aprobado y que aquí se modifica se pactó que el padre abonaría a la madre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales, mientras la guarda se mantuviera con la madre .

En su escrito de demanda la madre no solicitaba modificación alguna de esta medida. En su escrito de contestación el padre planteaba que para el caso de que se le atribuyera a él la guarda, la madre le abonara lamisma cantidad. La sentencia , que atribuye al padre la guarda, le impone a la madre el pago de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales.

Para el establecimiento de esta pensión , el juzgador de instancia tuvo en cuenta que la madre podría llegar a tener unos ingresos por el trabajo de unos 83.000 francos suizos anuales , según la oferta de trabajo aportada y que los ingresos del padre percibidos por su trabajo en la empresa Generali eran de unos 125.892.-€ anuales .

Teniendo en cuenta que conforme señalan los 237-7 y 237-9 del CCCat en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, pues "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades." , la suma fijada en 500 euros es comedida si bien debe entenderse que serán esos 500 euros pactados en el Convenio suscrito en enero de 2017 actualizados al dia de la fecha, lo que fija la pensión por aplicación del IPC en 570,90 euros . Pero se originan otros gastos que , estos si, deberán repartirse entre ambos progenitores.

SEXTO.- Relación personal de la hija con el progenitor no guardador.

Resulta innecesario recalcar la importancia de que Magdalena continúe manteniendo una relación fluida y frecuente con su padre. De hecho , pese a que la relación matrimonial se rompió siendo Magdalena muy pequeña, el sistema de visitas establecido ha permitido que la relación haya continuado siendo fuerte y sólida.

Lo que hemos de tratar de asegurar es que puede continuar siéndolo y se amplíe al nuevo núcleo familiar constituido por el padre, especialmente reforzando la relación con Ángeles.

Sobre la forma de realizarse los traslado o asunción de los gastos, es útil mencionar la sentencia del TS de fecha 26-5-2014 (ROJ: STS 2609/2014 ) que establece criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea en base a dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara " que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables". Esta doctrina se reitera en la STS de 19-11-2015; 15 de diciembre de 2017(ROJ: STS 4493/2017 - 21 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1053/2018).

Y por su concreción, lo resuelto por el TSJC en su sentencia 1/2020, de 13 de enero, que valora el inconveniencia de someter al menor, en aquel caso de 4 años, a más viajes o cambios de rutina que los estrictamente necesarios , asi como la necesidad de conseguir un reparto equitativo de las cargas de forma que los progenitores contribuyan a sufragar los gastos de traslados de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica .

En el transcurso de la vista, en que se pudo constatar que la comunicación entre los progenitores que al parecer había sido fluida hasta la presentación de la demanda, se encontraba afectada y no había sido posible que establecieran unas líneas mínimas de previsión para el caso de que prosperase la pretensión de uno y otro.

El padre , según certificación de la empresa Generali, (folio 173), puede mantener 2 días y medio de teletrabajo semanal. Desde el 1 de septiembre de 2020 al padre , adscrito al Equipo B, le corresponden lunes y martes de teletrabajo semanal junto con el viernes en semanas alternas. Los días de trabajo presencial el horario es de 10.00 h de la mañana a 17:00 h de la tarde, con un receso a medio día de entre 60 y 90 minutos.

La parte apelante en su recurso , para el supuesto de que se le atribuya la guarda y se le autorice el traslado , propone el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, a celebrar en Madrid o Barcelona a petición del padre (con indicación mínima de 1 mes), en periodo vacacionales, distribución por mitad de las vacaciones de otoño, Deportivas y primavera, a elecciones del padre, respecto a la primera o segunda mitad y corresponderá al padre la totalidad de vacaciones de ascensión .En verano, se distribuirán por quincenas alternas, en las que la primera y tercera siempre corresponderán al padre y la segunda a la madre. Navidad se distribuirán tomando como base la festividad del 24 y 25 de diciembre. En los años pares el disfrutará desde el inicio de las vacaciones hasta el 29 de diciembre y en los años impares, desde el 26 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio escolar.

En la propuesta,materna cada progenitor se encargará de trasladar a la menor al inicio de la estancia (la madre) y a su regreso (el padre) y atendida la edad de la menor, las partes podrán contratar el servicio de acompañamiento aéreo si así lo desean, encargándose los padres de acompañar / recoger a la menor desde sus respectivos domicilios al aeropuerto de sus respectivas ciudades.

El demandado , en trámite de oposición al recurso y para el caso de que se atribuyera a la madre la guarda con autorización de traslado a Suiza, solicitaba el siguiente régimen, debiendo la madre hacer frente al 100% de los gastos que supongan los traslados hasta el domicilio paterno en Madrid, tal y como ofrece la madre. siendo las entregas y recogidas en dicho domicilio, fines de semana alternos desde la llegada del primer vuelo del viernes, hasta las 16 horas del domingo. Los fines de semana se harán coincidir obligatoriamente con cualquier puente o periodo vacacional de la menor, tales como: .- Vacaciones de otoño: del 3 de octubre al 18 de octubre. .- Vacaciones deportivas: del 6 de febrero al 21 de febrero .- Vacaciones de Primavera: del 17 de abril al 2 de mayo. Vacaciones ascensión: del 13 al 16 de mayo. Vacaciones de Navidad.- Al padre le corresponderá siempre desde el día en que finalicen las clases, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. Se solicita lo anterior para mantener los mismos días de vacaciones con la menor. Vacaciones de verano.- Al padre le corresponderán las vacaciones de verano completas, es decir, desde el último día lectivo de julio, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar en agosto.

El calendario escolar en la Escuela DIRECCION000 ha sido aportado a los autos por la parte actora. Las vacaciones de verano son desde el día 8 de julio hasta el día 20 de agosto, ambos inclusive. Hay varios periodos de Vacaciones en Otoño, Primavera, Deportivas , Corpus Christi y la Ascensión. Algunas de las festividades, de marcado carácter religioso son compartidas con las festividades españolas: el día de la Inmaculada, Todos los Santos, Viernes Santo , Lunes de Pascua, y Navidad desde el día 22 de diciembre hasta el día 4 de enero. Como sea que excepto los días señalados en el calendario, el resto es variable, no puede fijarse fechas exactas anualmente mas allá de dar algunas indicaciones para evitar situaciones de conflicto. Al mismo tiempo la coincidencia de algunas festividades en ambos países permiten prolongar las estancias a los puentes coincidentes con las mismas .

Por todo ello en la presente resolución se establecerá un calendario marco, pero al principio de cada curso escolar la madre deberá remitir al padre calendario completo del curso para poder programar las estancias con cada uno con cierta antelación , instando a los litigantes a que mantengan ese canal de comunicación que les permita adecuar el régimen de visitas y vacaciones a la realidad de la niña y a lo mas conveniente apra mantener la relacion con las familias extensas.

SEPTIMO.- Dada la resolución que se adopta y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto y vistos los preceptos citados y demas de general y pertinente aplicación,