Sentencia Civil 391/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 99/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. ""Los Acreedores"" presentaron el 26 de septiembre de 2022 escrito en el que, al amparo de lo establecido en los artículos 672 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. (en adelante TRLC), solicitaron la designación de un experto independiente para la tramitación del plan de reestructuración del Grupo Celsa en la persona de Lexaudit. En la solicitud afirmaban ser titulares del 70,96% de la deuda financiera de Grupo Celsa, créditos que derivan de dos instrumentos de deuda suscritos el 31 de octubre de 2017 denominados "Contrato Jumbo" e "Instrumento Convertible" suscritos en el marco de la tercera gran refinanciación del Grupo Celsa que fue homologada por el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona. En la fecha de la solicitud, Grupo Celsa ha dejado de cumplir las cuotas del contrato Jumbo desde mayo de 2021, lo que, a su entender, determina la situación de insolvencia del Grupo Celsa, que adeuda a los solicitantes 1.051.533.231,69 euros a los que no puede hacer frente. No ha sido posible lograr un acuerdo de reestructuración de la deuda. Es por ello que solicitan el nombramiento del experto en reestructuración en la persona de Lexaudit por entender que concurren en esta entidad todas las condiciones que establece el artículo 674 TRLC y no concurre ninguna de las incompatibilidades que recoge el artículo 675.

2. Por auto de 29 de septiembre de 2022 el Juzgado nombró a Lexaudit como experto independiente para la reestructuración del Grupo Celsa.

3. El 10 de octubre de 2022 Grupo Celsa presentó recurso de reposición contra el auto de nombramiento del experto independiente con base en los siguientes argumentos: a) existencia de prejudicialidad civil en relación con los litigios iniciados por Grupo Celsa frente a "Los Acreedores" instantes respecto del vencimiento anticipado de los contratos Jumbo y Convertible, cuestión que ha sido planteada de inicio y no se ha resuelto antes de dictar el auto de nombramiento del experto en reestructuración; b) ilegalidad e inconstitucionalidad de un plan de reestructuración impuesto al deudor, cuestión que se ha planteado por demanda ante el juzgado mercantil núm. 3; c) el Grupo Celsa no se encuentra en situación de insolvencia actual, ni inminente, ni siquiera probable, está operando con toda normalidad, sin perjuicio de acudir a los tribunales para resolver los conflictos jurídicos que mantiene con sus acreedores, d) es incierto que el Grupo Celsa se haya negado a negociar razonablemente con sus acreedores, al contrario, ha propuesto alternativas que permitan mantener la financiación pública acordada por el Consejo de Ministros celebrado el 27 de junio de 2022; e) los solicitantes no acreditan su condición de acreedores, ninguno de ellos aparece como tal en los contratos Jumbo y Convertible, lo que supone que han adquirido su crédito mediante cesión, y no aportan con la solicitud el contrato de cesión; f) falta de acreditación de los requisitos que debe reunir el experto independiente en relación con las dimensiones y complejidad del Grupo Celsa y de los contratos de financiación, así como de su independencia e imparcialidad, tampoco se ha acreditado la cobertura del riesgo por el seguro de responsabilidad civil. Por todo ello solicitó que el juzgado dejara sin efecto el nombramiento efectuado.

4. El juzgado entendió, con base en los dispuesto en el artículo 677 del TRLC, que Grupo Celsa estaba impugnando el nombramiento del experto en reestructuración designado a instancias de "Los Acreedores", por lo que le dio el trámite correspondiente al incidente concursal, dando traslado a los solicitantes y a Lexaudit para que se opusieron a la demanda incidental.

5. La sentencia resuelve el incidente desestimando la demanda incidental con base en los siguientes argumentos: i) en cuanto a la prejudicialidad civil y la solvencia, se remite al auto de 11 de octubre de 2022 que resolvió la primera de las cuestiones y analizó la segunda; ii) considera que "Los Acreedores" instantes han acreditado suficientemente tal condición con la aportación de los certificados que habitualmente se utilizan en el sector para acreditar este tipo de operaciones, añade que de las comunicaciones habidas entre Grupo Celsa y "Los Acreedores" resulta el reconocimiento por parte de la actora de su condición, como así lo acredita también los procedimientos judiciales en que ambas partes han venido enfrentándose; iii) considera que los solicitantes han acreditado la concurrencia en el experto de las condiciones legalmente exigidas para el ejercicio del cargo de mediación y asesoramiento; iv) no encuentra motivo alguno para considerar que Lexaudit no reúne el requisito de objetividad e imparcialidad; v) considera suficientemente acreditada la cobertura del riesgo mediante la aportación por los solicitantes del certificado del seguro de responsabilidad civil, especialmente teniendo en cuenta que va a ejercer una función esencialmente consultiva y mediadora, no ejecutiva o decisoria.

6. Recurre Grupo Celsa con base en los siguientes argumentos: i) errónea configuración del expediente como no contencioso según resulta del auto de 28 de noviembre que desestima el recurso de reposición contra el auto que inadmite la prueba propuesta; ii) falta de legitimación activa de los solicitantes; iii) Lexaudit carece del seguro que cubra la responsabilidad civil que exige el TRLC; iv) Lexaudit carece de la capacitación requerida para ser nombrado experto, vi) Lexaudit no reúne los requisitos de independencia establecidos en la ley; vii) otras infracciones y actuaciones sin cobertura legal que exceden del objeto del procedimiento. La recurrente propuso prueba que fue rechazada mediante auto de 26 de mayo de 2023.

7. Las partes apeladas se oponen al recurso señalando ambas en primer término, como cuestión de previo pronunciamiento, la inadmisibilidad del mismo.

8. El 8 de mayo de 2023 Grupo Celsa presentó escrito alegando la existencia de hechos nuevos y aportando prueba relativa a los mismos. Conferido traslado a las apeladas, ambas se opusieron a la admisión de los hechos relatados en el escrito y las pruebas aportadas por entender que son hechos irrelevantes en relación con lo que es el objeto de la controversia.

SEGUNDO. Cuestiones previas.

9. Las partes apeladas plantean como cuestión de previo pronunciamiento que el recurso no debió admitirse. Fundan la objeción que plantean en la interpretación sistemática de las normas que regulan la aprobación del plan de reestructuración que prevén la impugnación por la vía del incidente concursal sin ulterior recurso de apelación y ello con la finalidad de garantizar la celeridad en la tramitación, en consonancia con los objetivos de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 que se transpone a nuestro ordenamiento con la Ley 16/22.

10. Las apeladas se oponen también a la admisión como hechos nuevos de los relatados en el escrito presentado ante este Tribunal el 8 de mayo de 2023. Argumentan que con ello lo que está pretendiendo la parte apelante es traer a este procedimiento cuestiones ajenas al objeto del mismo, que desbordan su ámbito y están siendo objeto de discusión en el procedimiento de homologación del plan de reestructuración.

11. Por su parte, la apelante plantea la errónea configuración del nombramiento de experto en reestructuración como no contencioso y, con fundamento en esa alegación, propone la práctica de prueba en esta alzada.

Valoración del Tribunal

12. Entendemos, en contra del criterio expresado en la oposición al recurso por las apeladas, que procede su admisión. Así resulta de la aplicación del principio pro actione que impide extender a los supuestos no previstos las normas que excluyen la posibilidad de interponer recurso de apelación frente a la sentencia que resuelve el incidente concursal, lo que no deja de ser una excepción al principio general establecido en el artículo 547 TRLC, que admite el recurso de apelación contra todas las sentencias que dicte el juez del concurso en incidentes concursales. El artículo 677 TRLC permite la impugnación del nombramiento del experto en reestructuración que se tramitará por los cauces del incidente concursal y, al contrario de lo que ocurre con otros preceptos ( art. 659 y 663 TRLC) que expresamente excluyen el recurso de apelación, el art. 677 TRLC nada dice en tal sentido, por lo que entendemos que no cabe extender la excepción, máxime cuando con ello se produce una limitación de derechos.

13. En cuanto a los hechos nuevos que fueron alegados por la apelante entendemos, en consonancia con lo expresado en los escritos de las apeladas, que no procede su admisión en esta alzada al ser hechos que se han producido en el proceso que se sigue bajo el núm. 1214/2022-A en el que se solicitó el nombramiento de experto independiente, por lo que no son propiamente hechos nuevos en el sentido procesal al ser conocidos por ambas partes. A lo que hay que añadir que resultan irrelevantes en relación con lo que es el objeto de controversia en el incidente concursal del que trae causa este rollo. Con la alegación de hechos nuevos lo que pretende la apelante es introducir en esta alzada cuestiones que desbordan el estrecho cauce del incidente concursal sobre impugnación del nombramiento, al que no procede traer cuestiones como el mayor o menor acierto del informe de valoración, que son objeto del procedimiento de homologación del plan de reestructuración con contradicción que se sigue bajo el núm. 495/2023-A.

14. No podemos compartir la argumentación que la apelante hace en relación con la configuración procesal de la impugnación del nombramiento del experto. En primer lugar, porque con ello lo que pretende es discutir la argumentación del auto de 28 de noviembre de 2022 que resuelve el recurso de reposición contra el auto que inadmitió la prueba, contra el que no cabe recurso, sin perjuicio de que la apelante, como ha hecho, reitere en esta alzada la proposición de prueba que fue rechazada en la instancia y que ha sido resuelta por auto de la Sala de 26 de mayo. En cualquier caso, lo que ocurre es que el incidente de impugnación del nombramiento del experto en reestructuración debe ajustarse, en cuanto a lo que es objeto del mismo, al ámbito establecido en el artículo 677 TRLC. Lo anterior supone que la controversia queda limitada a la constatación de las tres cuestiones que el precepto menciona, es decir, si el experto designado reúne las condiciones establecidas en la ley, si incurre en incompatibilidad o prohibición o carece de cobertura o garantía adecuada, sin que pueda extenderse a otras cuestiones.

TERCERO. Legitimación activa de "Los Acreedores" solicitantes.

15. Discute Grupo Celsa que los acreedores solicitantes hayan acreditado tener legitimación activa para solicitar la designación del experto independiente y ello por considerar insuficiente la documentación aportada a tal fin, consistente en un certificado emitido por Glas Specialist Services Limited en el que no consta el porcentaje de crédito de cada uno de ellos ni, teniendo en cuenta que ninguno de "Los Acreedores" solicitantes aparece como tal en los contratos Jumbo y Convertible, el título por el cual adquirieron el crédito del que dicen ser titulares.

Valoración del Tribunal

14. Debemos reiterar aquí cuanto hemos señalado en el apartado 12 en relación con el ámbito del incidente de impugnación del nombramiento del experto. De acuerdo con la literalidad del artículo 677 TRLC, no procede analizar en este incidente si los acreedores solicitantes tienen legitimación activa para la solicitud, ni cuál es la proporción que cada uno de los créditos que titulan representa en el pasivo a refinanciar. Es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 672.1 2º del TRLC, para que proceda el nombramiento es necesario que los solicitantes representen " más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración", cuestión que deberán acreditar documentalmente y que opera como presupuesto habilitante de la solicitud. Como ya dijimos en el auto de 26 de mayo de 2023 al pronunciarnos sobre la prueba propuesta, entendemos que la cuestión de la legitimación, por su incidencia en las mayorías necesarias para la homologación, debe analizarse en el incidente de oposición al plan de reestructuración. En todo caso, es el juez al que se presenta la solicitud el competente para analizar aquellos presupuestos, valoración que no cabe impugnar por la vía de este incidente.

15. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que los acreedores solicitantes han acreditado suficientemente su condición de tales y que el porcentaje de pasivo que representan supera el mínimo legal que exige el precepto mencionado. Los apelantes ponen en duda la autoridad de quien emite el certificado por ser "agente" de "Los Acreedores" y, a continuación, reprochan que no se indique en el certificado el porcentaje de deuda de cada acreedor, lo que impide discutirlo. Consideran por ello que los solicitantes no han acreditado la concurrencia del presupuesto habilitante para pedir la designación del experto en refinanciación.

16. No podemos compartir la argumentación de la apelante que se centra en aspectos formales que resultan irrelevantes a los efectos de lo que aquí se discute. En cuanto a la autoridad de quien firma el certificado, no cabe ponerla en duda desde el momento en que ha sido aportado el poder que ostenta. Por los mismos motivos no es posible cuestionar la veracidad de cuanto refleja el certificado en orden a acreditar el porcentaje de deuda que en conjunto titulan los solicitantes, sin que, a efectos de lo que es objeto de impugnación sea preciso determinar el porcentaje que ostentan individualmente los solicitantes.

CUARTO. Requisitos para ser designado experto. Acreditación.

17. Discuten las apelantes que el experto propuesto por los solicitantes reúna los requisitos establecidos en la ley y a la vez imprescindibles para el adecuado cumplimiento del encargo recibido. Niegan la competencia profesional y la imparcialidad del experto designado, así como la acreditación de la existencia de póliza de responsabilidad civil que cubra aquella en la que pudiera incurrir en el cumplimiento del encargo recibido.

18. Discuten también los apelantes que la entidad designada haya acreditado suficientemente los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, haciendo especial hincapié en el hecho de que no ha aportado íntegro el documento núm. 16 cuyo contenido considera totalmente insuficiente para acreditar la capacidad de la designada. Sostiene la apelante que en este caso no basta con reunir los requisitos para ser administrador concursal, sino que es necesaria una especial capacitación habida cuenta las dimensiones del Grupo, su importancia para la economía española y la compleja estructura societaria del Grupo, así como de los contratos de financiación.

19. Señala también que Lexaudit no cumple con el requisito de independencia.

Valoración del Tribunal.

20. Empezaremos por la acreditación de la existencia de la póliza de responsabilidad civil. Los solicitantes aportaron con la demanda certificado de la póliza, pero no la póliza, es por ello que, en el auto en el que nos pronunciamos sobre la prueba propuesta, requerimos a Lexaudit para que aportara íntegra la póliza, lo que cumplimentó el 8 de junio de 2023. El 9 de junio de 2023 la apelante presentó escrito de alegaciones en relación con el contenido de la póliza, concretamente, señala que entiende que no existe cobertura para la actuación como experto independiente.

21. A juicio de la Sala la póliza aportada resulta suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito exigido en la ley. Así resulta del apartado 3 que, al definir el objeto del seguro equipara e incluye en la cobertura las nuevas figuras reguladas en el TRLC, entre las que se encuentra el experto en reestructuración. Es cierto, como pone de manifiesto la recurrente que, a continuación, excluye de la cobertura los concursos en los que concurran determinadas circunstancias. Entendemos que esa exclusión no es aplicable al presente supuesto, ya que la actuación de Lexaudit no se desarrolla en el concurso, sino en fase preconcursal, por lo que en ningún caso está excluida de la cobertura. Cuestión distinta sería si Lexaudit debiera actuar como administrador concursal, en cuyo caso, necesariamente debería contratar una ampliación de la póliza, puesto que, por las dimensiones del Grupo Celsa, su actuación aparentemente no estaría cubierta.

22. La Sala entiende que, atendiendo al tenor literal del artículo 674 del TRLC, no es posible concluir que la entidad designada no esté capacitada para desarrollar el encargo recibido. En primer lugar, porque ha acreditado ser administrador concursal y haber intervenido en diversos concursos o reestructuraciones en los últimos años. A lo anterior hay que añadir que el margen del juez para considerar que el experto designado no reúne las condiciones requeridas es estrecho. Es evidente que Lexaudit está integrado por un grupo de profesionales con conocimientos jurídicos, económicos y financieros que quedan fuera de toda duda, sin que la actora haya señalado de qué conocimientos especializados y necesarios en este caso carece la designada, quien, por otra parte, puede servirse de auxiliares para completar su experiencia y conocimiento en aquellas cuestiones que lo precise. La ausencia de parte del documento 16 en la que la apelante pone el acento para fundamentar su rechazo al nombramiento resulta irrelevante, puesto que el contenido del mismo resulta suficiente para rechazar la alegación de falta de capacitación. Sólo si la falta de capacitación fuera manifiesta, lo que no es el caso, sería posible revisar el nombramiento.

23. En cuanto a la falta de imparcialidad, no cabe en ningún caso una indagación prospectiva. Al contrario, siendo que la ley es precisa en cuanto a incompatibilidad y prohibición, quien pretenda la declaración, deberá indicar en qué causa la funda. Nótese en primer lugar que el precepto refiere las causas de prohibición e imparcialidad al deudor, no a "Los Acreedores". Por lo que es el deudor, en este caso el Grupo Celsa, el que debe indicar en qué causa de incompatibilidad o prohibición incurre la entidad designada y no lo ha hecho, pretendiendo recabar información de Lexaudit, sin advertir que la que resulta relevante debería conocerla y estar en su poder y, por lo tanto, debería aportarla. En cualquier caso, debemos también rechazar esta alegación en la medida en que no se indica la prohibición o causa de incompatibilidad en la que entiende la apelante que incurre Lexaudit.

QUINTO. Costas.

24. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.