Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 197/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Apela la demandante Societat Coral Colón la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, formulada contra la demandada Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, en ejercicio de una acción de nulidad contractual, y alternativamente de resolución de contrato, y subsidiariamente de reclamación de cantidad, con exigencia de daños y perjuicios, y en la que solicitaba que se estimaran plenamente los pedimentos de la demanda, condenando a los codemandados (sic) a que solidariamente abonaran a la demandante la cantidad de 51.657Ž60 €, solicitando la actora apelante, en la segunda instancia, una sentencia acogiendo las pretensiones de la demanda, atendiéndose a la documental aportada en primera instancia y, especialmente a la consideración de condición de exigibilidad y, subsidiariamente, a los aspectos para el cálculo del aumento de la cuantía a reclamar que se hace constar en el escrito de apelación, hasta la cantidad de 73.886Ž58 , lo cual supone una alteración de la demanda, en infracción de los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento, según los cuales, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y en su caso en la reconvención, las partes no pueden alterarlo posteriormente.

En relación al requisito de la cuantificación de la demanda, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que, cuando se solicita la condena al pago de una cantidad de dinero, debe cuantificarse exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o deben fijarse claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

La Sentencia núm. 993/2012 de 16 enero, del Pleno de la Sala Civil de Tribunal Supremo (RJA 1785/2012), advierte que el legislador procesal establece un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución.

La Sentencia núm. 213/2015 de 17 abril, de la Sección 1ª de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJA 1198/2015) aclara que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que autoriza es la cuantificación del importe en ejecución de sentencia, o en un pleito posterior, en aquellos supuestos en los que no es posible cuantificar el importe debido en el momento en que formula la pretensión. Lo que se admite es la posibilidad de una cuantificación posterior del importe, "por la gran dificultad, si no imposibilidad de hacerlo en la demanda". En la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 1785) , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio (RJ 2012, 8602) , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero (RJ 2013, 1635) y 28 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7876), se ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

En el presente caso, sin embargo, en la demanda no se solicita la determinación de la indemnización en período de prueba, o en ejecución de sentencia, sino que se solicita la condena de la demandada al pago de una cantidad determinada, cuantificando exactamente su importe, de 51.657Ž60 €, sin formular ninguna solicitud de determinación subsidiaria, por lo que la pretensión de condena, formulada en el curso del pleito, de una cantidad mayor, supone una alteración del objeto del proceso, en infracción de los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento.

Por otro lado, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999; RJA 1201/1984 y 6607/1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000).

SEGUNDO.- Ejercitada por la demandante Societat Coral Colón, contra la demandada Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, una acción principal de nulidad, por vicios del consentimiento, de las pólizas de seguro concertadas entre ambas partes, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil, y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992),viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981, 15 de julio de 1987,y 27 de septiembre de 1990), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991), pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998).

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil, ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953, 27 de octubre de 1964,y 4 de enero de 1982),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974, 4 de enero de 1982,y 18 de febrero de 1994).

En este caso no se identifican claramente por la demandante las concretas pólizas de seguro cuya nulidad se interesa en la demanda, y tampoco se identifican las concretas cláusulas, o el contenido de los contratos acerca del cual hubiera podido padecer la demandante el error que denuncia en su demanda, no habiéndose aportado por la demandante, junto con su demanda, los contratos de seguro concertados con la aseguradora demandada, siendo así que, se trata de los documentos en que la parte funda su derecho a la tutela judicial que pretende, por lo que debió acompañarlos a su demanda, de acuerdo con la norma procesal del artículo 256.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, no disponiendo de las pólizas de seguro, pudo interesar su aportación, antes de la demanda, preparando el proceso mediante el requerimiento a la aseguradora, en el procedimiento de las diligencias preliminares del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, la documental aportada por la demandante se ha limitado a una transferencia por el rescate de una póliza, de 14 de marzo de 2016, por importe de 1.188Ž86 € (doc 7 de la demanda), y el recibo de una prima, de 11 de abril de 2013, por importe de 750 € (doc 6 de la demanda), del que resulta que el tomador del seguro es Braulio, quien no es parte en los presentes autos, careciendo de legitimación la demandante Societat Coral Colón para interesar la nulidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de seguro en los que no es parte contractual, de acuerdo con los artículos 1257 y 1302 del Código Civil.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

En la demanda tampoco se describen claramente los hechos que pudieran permitir fundar la declaración de nulidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de seguro concertados entre ambas partes, no habiéndose alegado ningún hecho que permita apreciar dolo de parte de la demandada, o error invalidante del consentimiento de parte de la demandante, desconociéndose las circunstancias personales, temporales, o formales, en que se produjo la contratación.

En consecuencia, procede la desestimación de la acción de nulidad, por vicios del consentimiento, y por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Ejercitada en la demanda inicial, alternativamente, por la demandante Societat Coral Colón, contra la demandada Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, una acción de resolución de las pólizas de seguro concertadas entre ambas partes, en infracción de la norma procesal del artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide el ejercicio simultáneo de acciones incompatibles, como son la acción de nulidad y la acción de resolución, a no ser que una de ellas se ejercite subsidiariamente, no obstante, en el recurso de apelación se entiende que ha desistido la demandante de la acción acumulada en la demanda inicial de resolución contractual, por cuanto únicamente se interesa la restitución recíproca de prestaciones del artículo 1303 del Código Civil, como efecto de la estimación de la acción principal de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006; RJA 701/2007) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil, para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esa Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio "iura novit curia".

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, y 25 de noviembre de 201; RJA 5387/2015 y 5657/2016), que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil, al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123.

En este caso, según lo expuesto en el fundamento anterior, no puede prosperar la acción de nulidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de seguro concertados entre ambas partes, por lo que tampoco procede la restitución recíproca de las prestaciones recibidas del artículo 1303 del Código Civil, para cuando se declare la nulidad del contrato.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- En cuanto a la petición de responsabilidad subsidiaria del fundamento de derecho tercero de la demanda, se entiende que ha quedado fuera del presente proceso civil, por haber quedado firme, por no haber sido expresamente impugnado en la apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia de que se trataría de un pronunciamiento propio del procedimiento penal en el que se ejercita acumulada la acción civil derivada del delito, no pudiendo ser la responsabilidad civil subsidiaria objeto de este procedimiento, en el que no es parte Jesús, agente de seguros de Catalana Occidente, no habiendo tampoco constancia de que haya sido condenado en un proceso penal.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001) que los tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En el presente caso, resulta de lo actuado que se han seguido Diligencias Previas nº 383/17 en el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, que concluyeron por Auto, de 23 de agosto de 2019, de incoación de procedimiento abreviado, en las que aparece como encausado Jesús, agente de seguros de Catalana Occidente, y como responsable civil parcial Seguros Catalana Occidente, por los hechos punibles del apartado 2.2, no de los hechos punibles del apartado 2.1, referido al rescate de pólizas, y el ingreso de su importe en una cuenta de titularidad del encausado, apropiándose de los importes abonados por la aseguradora; y que en la Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona se sigue por los mismos hechos el Procedimiento Abreviado nº 60/20, no habiendo constancia en los presentes autos de su conclusión, habiéndose desestimado en el presente proceso civil la suspensión por prejudicialidad penal interesada por la demandada en su contestación a la demanda, en pronunciamiento que, igualmente, ha quedado firme.

QUINTO.- Apela, por último, la demandante Societat Coral Colón el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la acción subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios, formulada contra la demandada Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, por incumplimiento contractual, con fundamento en la norma general en materia de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, según la cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas.

En el presente caso resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandante Societat Coral Colón tenía varias pólizas de seguro concertadas con la aseguradora demandada Catalana Occidente, con la mediación del agente de seguros Jesús, y

2º.- que, entre el 27 de noviembre de 2014 y el 14 de marzo de 2016 la aseguradora Catalana Occidente realizó varios pagos en concepto de rescates de los seguros concertados, por medio del agente de seguros Jesús, que no fueron ingresados en las cuentas de la demandante Societat Coral Colón, sino en una cuenta del agente de seguros.

En el momento en que se produjo la actuación del agente de seguros, quien actuaba por encargo de la compañía de seguros demandada, se encontraba en vigor la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, que en su artículo 18, sobre responsabilidad civil profesional y frente a la Administración de los agentes de seguros exclusivos, dice que, sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros exclusivo en el ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados, serán imputadas a las entidades aseguradoras con las que hubiera celebrado un contrato de agencia de seguros la responsabilidad civil profesional derivada de su actuación y de sus auxiliares externos y las infracciones de la legislación sobre mediación en seguros privados que hubieran cometido.

En el artículo 6.2 se dice que el mediador de seguros se considerará, en todo caso, depositario de las cantidades recibidas de sus clientes en concepto de pago de las primas de seguro, así como de las cantidades entregadas por las entidades aseguradoras en concepto de indemnizaciones o reembolso de las primas destinadas a sus clientes

Y añade el artículo 13.3 que los importes abonados por el cliente al agente de seguros exclusivo se considerarán abonados a la entidad aseguradora, mientras que los importes abonados por la entidad aseguradora al agente no se considerarán abonados al cliente hasta que éste los reciba efectivamente.

En la actualidad, el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, en la parte relativa a la Transposición de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros, dice en el artículo 143, sobre responsabilidad civil profesional del agente de seguros que, sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros en el ejercicio de su actividad de distribución de seguros, será imputada a la entidad aseguradora con la que hubiera celebrado un contrato de agencia de seguros la responsabilidad civil profesional derivada de su actuación y de la de sus colaboradores externos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los contratos de agencia celebrados.

En el art.136.3 y 4 se dice que el mediador de seguros se considerará, en todo caso, depositario de las cantidades recibidas de sus clientes en concepto de pago de las primas por contrato de seguro, así como de las cantidades entregadas por las entidades aseguradoras en concepto de indemnizaciones o reembolso de las primas destinadas a sus clientes, de modo que el mediador de seguros deberá acreditar que los fondos pertenecientes a los clientes son transferidos a través de cuentas de clientes completamente separadas del resto de recursos económicos del mediador, en las que únicamente se gestionen recursos económicos de aquellos.

Y añade el art.142.1 que los importes abonados por el cliente al agente de seguros se considerarán abonados a la entidad aseguradora, mientras que los importes abonados por la entidad aseguradora al agente no se considerarán abonados al cliente hasta que este los reciba efectivamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 63/2007 de 7 febrero (RJ 2007\961) recuerda que la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, aplicable al caso y recientemente sustituida por la Ley 26/2006, de 17 de julio (RCL 2006, 1437), de mediación de seguros y reaseguros privados, no vino sino a reforzar la independencia de los corredores respecto de las compañías de seguros establecida por la Ley de 1992 como rasgo diferenciador de los corredores respecto de los agentes, como por demás ya se declaró en la Sentencia de 10 de febrero de 1999 (RJ 1999, 592).

La Ley de Mediación de 1992(RCL 1992, 1020), cuya Disposición Derogatoria se extendía a la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados, texto refundido aprobado por RDLeg 1347/85(RCL 1985, 1935,2411), con las modificaciones introducidas por el texto articulado aprobado por RD-Leg 1300/86 (RCL 1986, 2111, 2360) y por el art. 5 de la Ley 21/90 ( RCL 1990, 2627), y también se extendía al Reglamento de la Producción de Seguros Privados aprobado por RD 690/1988, de 24 de junio (RCL 1988, 1475), comienza por señalar en su Exposición de Motivos que la normativa a la sazón derogada se inspiraba en los principios que sustentaban la Ley 117/69 ( RCL 1969, 2385) y su Reglamento de 1971( RCL 1971, 1413, 1632), normas "en gran parte enfocadas a la defensa de los intereses profesionales de los agentes de seguros". Continúa la misma Exposición de Motivos enunciando como el primero de sus principios generales la "especial protección a los tomadores de seguros y asegurados en la actividad preparatoria y posterior a la celebración de los contratos de seguro"; y como el segundo de esos mismos principios la "separación de los mediadores de seguros en dos categorías nítidamente diferenciadas: agentes de seguros y corredores de seguros", caracterizándose los agentes por su condición de "afectos a una entidad aseguradora" y los corredores, por el contrario, por ejercer su actividad "libres de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras". Insistiendo en la idea, la Exposición de Motivos recalca la diferente función de agentes y corredores: "mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo". Y más adelante señala que "el corredor de seguros, por contraposición al agente, no sólo no actúa con el respaldo de las entidades de seguros sino que, muy al contrario, debe estar libre de cualquier vínculo que suponga afección a las mismas.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 791/2007 de 5 julio (RJ 2007\3874), al tratar de la diferencia entre el Corredor de Seguros y el Agente de Seguros, mencionando la Sentencia de 22 de diciembre de 2000(RJ 2000, 10134), dictada en aplicación de la Ley de Mediación de Seguros Privados, concluye que los Agentes " son una prolongación de la compañía aseguradora", actúan por cuenta de ésta, y es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos Agentes, lo cual no se produce con los Corredores de Seguros, cuya naturaleza de "Mediador Independiente de Seguros", implica que actúen en su propio nombre y representación, y de forma independiente de las compañías aseguradoras con las que colaboran, realizando una verdadera labor de mediación, esto es, poniendo en contacto a quien quiere contratar un determinado seguro con la compañía que lo comercializa, teniendo los Corredores la obligación profesional de asesorar y facilitar las relaciones del particular con la compañía y percibiendo por ello una comisión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7510) establece que "el corredor de seguros es un mediador de seguros privados ( art. 3º del RD Legislativo 1 de agosto de 1985 [RCL 1985, 1935, 2411]) no vinculado a las compañías aseguradoras por un contrato de agencia de seguros, al modo que lo está el agente de seguros (art. 15 y siguientes de ese texto legal), debiendo calificarse la relación jurídica que le liga con las entidades aseguradoras, como contrato de mediación que es contrato atípico que se regirá por los pactos voluntariamente establecidos, que no vulneren los límites que a la autonomía privada señala el artículo 1255 del Código Civil ( LEG 1889, 27), y por las normas generales de las obligaciones y contratos"; o la Sentencia de 13 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2146), que establece que "hay que hacer constar, como pone de relieve la Sentencia de esta Sala, de 22 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7510), que mientras el Agente de Seguros está vinculado a la Compañía por la relación contractual acordada ( artículo 15 y siguientes del Real Decreto de 1 de agosto de 1985), el Corredor es mediador en los Seguros privados (artículo 3 del texto legal), y su relación con las aseguradoras es la propia de la del contrato mercantil de mediación. En el mismo sentido, la Sentencia de 7 de febrero de 2007(RJ 2007, 961), señala que "... la Ley 9/1992, de 30 de abril (RCL 1992, 1020), de Mediación en Seguros Privados, aplicable al caso, y recientemente sustituida por la Ley 26/2006, de 17 de julio (RCL 2006, 1437) , de mediación de seguros y reaseguros privados, la cual, en cualquier caso, no viene sino a reforzar la independencia de los corredores respecto de las compañías de seguros establecida por la Ley de 1992 como rasgo diferenciador de los corredores respecto de los agentes, como por demás ya se declaró en la Sentencia de 10 de febrero de 1999(RJ 1999, 592)", resaltando, en toda su argumentación, la independencia profesional del Corredor de Seguros en contraposición al Agente de Seguros, según se desprende, según la referida sentencia, tanto de la Exposición de Motivos de la Ley de Mediación de Seguros Privados, como de su articulado. Ha de concluirse, por tanto, que la verdadera diferencia entre el Agente de Seguros y el Corredor de Seguros es la independencia de éste frente a la compañía aseguradora, por contraposición a la relación de subordinación de aquél respecto de la sociedad aseguradora para la cual presta sus servicios. La primera relación puede calificarse de colaboración mercantil, mientras que la segunda de contrato de agencia, en la mayoría de los casos en condiciones de exclusividad. Esta diferenciación a la que venimos aludiendo implica que, mientras que la intervención de los Corredores en la contratación de un determinado seguro es exclusivamente de facilitación de la negociación entre asegurado y aseguradora -con las consabidas prestaciones de asesoramiento y servicio postventa-, en el caso de los Agentes, su intervención es en calidad de parte del contrato, por representación de la compañía aseguradora a la que están afectos. Ello se evidencia, no sólo por lo antes aludido en relación con la regulación legal establecida en el art. 14 de la Ley 9/1992, de 30 de abril ( RCL 1992, 1020), de Mediación de los Seguros Privados, que establece en su apartado 1 que "son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto a éstas y ofreciendo asesoramiento profesional imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades", sino también por la exigencia para desempeñar una actividad de Correduría de Seguros, contenida en el art. 15 del mismo texto legal, de contar con la autorización previa de la Dirección General de Seguros, concedida tras la verificación de los requisitos de que el solicitante esté en posesión del diploma de "Mediador de Seguros Titulado" expedida por la propia Dirección General de Seguros o entidades autorizadas; contratar un seguro de responsabilidad civil con las características y por los capitales asegurados que, en función del volumen de negocio y la clase de riesgos, se establezca reglamentariamente; y presentar, para su aprobación por la Dirección General de Seguros, un programa de actividades en el que se indiquen los ramos de seguro y la clase de riesgos en que se proyecte actuar, así como la estructura de la organización y los medios personales y materiales de los que se vaya a disponer para el cumplimiento de dicho programa con mención expresa al programa de formación a que se refiere el apartado d) del número 3 del artículo 15 de la Ley 9/1992 de 30 de abril, cuando el Corredor vaya a utilizar los servicios de empleados o colaboradores en los términos previstos en el apartado y numero citados. Estas condiciones para el ejercicio de una actividad de Correduría de Seguros devienen más rigurosas y exigentes, si las comparamos con la regulación de la actividad de Agencia de Seguros del mismo texto legal, que en su artículo 6 establece que "1. Serán agentes las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia con una entidad aseguradora, se comprometen frente a ésta a realizar la actividad definida en el primer inciso del número 1 del artículo 2 y, en su caso, la señalada en el segundo inciso de dicho número. 2. En virtud del contrato de agencia se adquiere la condición de agente de la entidad aseguradora con quien se celebre. 3. Para celebrar un contrato de agencia con una entidad aseguradora será preciso tener capacidad legal para ejercer el comercio en los términos previstos en la legislación mercantil", sin que a los Agentes de Seguros se les exija más formación o acreditación que la proporcionada por la propia compañía aseguradora para la que prestan sus servicios (artículo 12 de la Ley), ni contrato de seguro de responsabilidad profesional alguno, lo cual acentúa aún más el carácter de subordinación del Agente a la Compañía Aseguradora frente a la independencia del Corredor y consiguiente vinculación de la Aseguradora por los actos realizados por aquel frente a la ausencia de la misma en el caso de los Corredores.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 818/2010 de 23 diciembre (RJ 2011\1781) igualmente se reitera la consideración legal del agente de seguros como depositario ( arts. 9.5 del TR de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados de 1985(RCL 1985, 1935, 2411) y 4.3 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992), que no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante ( art. 1767 CC). En este sentido no debe olvidarse que la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 (derogada en 2006 por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados) no vino sino a abundar en la sujeción de los agentes a las instrucciones de las aseguradoras al optar por "una especial protección a los tomadores de seguros y asegurados" y configurar a los agentes de seguros como "una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a que se encuentren vinculados" (E. de M., 2, 1º y 2º).

En el presente caso, por lo tanto, la aseguradora demandada debe responder, frente a la asegurada demandante, por los actos de su agente, dejando a salvo las acciones que asistan a la aseguradora contra su agente, en virtud de su relación interna, como tal inoponible al tercero asegurado y perjudicado por la actuación del agente de seguros, quien no hizo pago a la demandante de los rescates de los seguros concertados que, no es discutido, que le correspondía haber cobrado, y que no cobró, por no haber sido ingresado su importe en las cuentas de la demandante.

En cuanto en cuanto al importe de los daños, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En este caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria del pago por la aseguradora Catalana Occidente de cantidades, por importe conjunto de 32.852Ž59 €, en una cuenta de su agente Sr. Jesús, que debía haberse pagado a la demandante Societat Coral Colón.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la pretensión subsidiaria de la demanda, condenando a la demandada Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a indemnizar a la demandante Societat Coral Colón con la cantidad de 32.852Ž59 €, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la demandante.

SEXTO.- La cantidad adeudada por importe de 32.852Ž59 €, sustancialmente inferior a la reclamada en la demanda, devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005; RJA 2792/2003, y 2740/2005), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

NOVENO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.