Sentencia Civil 469/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 171/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Adela contra las mercantiles JOSÉ CONTI Y ASOCIADOS,S.L y por PROMOCIONES Y SERVICIOS DE LA VALL DE SANT MATEO,S.L, solicitando el dictado de Sentencia por la que SE CONDENE a las sociedades demandadas a los siguientes pronunciamientos:

- A la sociedad JOSÉ CONTI Y ASOCIADOS, S.L. a devolver a mi principal la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (139.500,31€); y

- A la sociedad PROMOCIONES Y SERVICIOS DE LA VALL DE SANT MATEO, S.L. a devolver a mi principal la cantidad de QUINIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (507.614,20€).

- A las sociedades demandadas al pago de las costas causadas a mi principal.

En síntesis, reclama 139.500,31 € a la sociedad JOSE CONTI Y ASOCIADOS S.L,(en adelante CONTI) y 507.614,20 € a la sociedad PROMOCIONES Y SERVICIOS DE LA VALL DE SANT MATEO S.L (en adelante PROSERVASANT). En lo sustancial, alega que fue socia minoritaria de las sociedades demandadas, siendo socio mayoritario su marido D. Jorge. Que la presente demanda trae causa, por un lado, de los préstamos y aportaciones que ha venido haciendo a las dos sociedades demandadas desde hace años ante las necesidades económicas de éstas, cuya devolución ha sido negada por el Sr. Jorge, administrador y socio mayoritario de éstas. Alude al conflicto personal que subyace en la presente litis, relacionado con la separación matrimonial de la demandante y el Sr. Jorge.

De otro lado, reclama la cantidad de 471.000 euros con base en el documento de reconocimiento de deuda suscrito con la sociedad PROSERVASANT con fecha 15 de mayo de 2013. Refiere que fue socia fundadora de ambas sociedades y que ha venido realizando aportaciones a las dos sociedades demandadas con la finalidad de dotarlas económicamente de recursos suficientes para atender sus necesidades económicas ordinarias, todo ello con el consentimiento del otro socio y administrador el Sr. Jorge. Que tiene derecho a ser reintegrada de dichas aportaciones porque lo fueron en concepto de préstamo. Que efectuó requerimiento extrajudicial. Que los pagos realizados en su cuenta a partir de marzo de 2017 por la mercantil PROSERVASANT lo fueron a titulo personal y no en concepto de devolución de los citados préstamos.

En particular, la demandante reclama a la sociedad JOSE CONTI Y ASOCIADOS S.L la cantidad de 139.500,31 euros en concepto de aportaciones realizadas desde 26 de marzo de 2008 a titulo de préstamo y hasta el 9 de marzo de 2012.Dicha sociedad lleva inactiva desde 2013.

Respecto de la sociedad PROSERVASANT, reclama aportaciones efectuadas desde 15 de julio de 2005, a titulo de préstamo, y hasta el 5 de octubre de 2015, por importe de 36.614,20 euros.

Además de las cantidades mencionadas, la actora reclama a PROSERVASANT la cantidad de 471.000 euros con fundamento en el reconocimiento de deuda de fecha 15 de mayo de 2013, el cual trae causa de la compraventa de inmueble efectuada en la misma fecha, sito en la calle PASEO000 nº NUM000, de Barcelona, por la sociedad PROSERVASANT y que había pertenecido a la familia de la demandante, siendo que en 2013, la sociedad co-demandada lo vendió a un tercero. De ahí que, de forma coetánea a la venta del piso, se formalizara el reconocimiento de deuda antedicho, a fin de que la sociedad pudiera reembolsar a la actora las cantidades debidas. Se estipuló por el Sr Jorge que la cantidad en cuestión sería ingresada en la c/c de PROSERVASANT nº 0049 5072 13 291 6000228 (Banco Santander). Refiere la actora que tal deuda reconocida de 471.000 euros no se contabilizó en las cuentas anuales del ejecicio 2013. Además en dicho documento se indica que tras llevarse a cabo la devolución de la total aportación, PROSERVASANT se obliga a ingresar un 10% del neto de las operaciones que lleve a cabo la mercantil en una cuenta que Doña Adela dispusiese a tal fin(respecto a esta última cuestión se reserva aciones legales futuras).

Así mismo, indica que el reconocimiento añadía en cuanto a la forma de pago que " una vez cubiertas la totalidad de las deudas financieras del grupo Conti-Calveras, los remanentes líquidos de operaciones económicas posteriores serán empleados en cancelar la aportación Doña Adela a PROSERVASANT, S.L., de acuerdo a este contrato", lo cual n o es claro, no existiendo ningún grupo Conti-Calveras, no definiendo tampoco el documento qué sea la cobertura de la deuda financiera.

Pero entendiendo a nivel contable que una deuda financiera està cubierta cuando los activos financieros a corto plazo (Activo Corriente) superen los pasivos financieros a corto plazo (Pasivo Corriente), cuando estemos hablando de deuda financiera a corto plazo; mientras que cuando nos refiramos a deuda financiera cubierta a largo plazo, ésta se encontrará cubierta cuando el activo financiero a largo plazo (Activo No Corriente) supere el pasivo financiero a largo plazo (Pasivo No Corriente),concluye la demanda, tras el examen de la contabilidad de PROSERVASANT que en 2013 y 2014 no se cumplía tal exigencia, pero en los ejercicios 2015 y 2016 sí se cumplía, de modo que en 2015 se tenía que haber abonado la deuda reconocida. Lo mismo ocurre si se analizan las cuentas de la otra demandada y de la tercera empresa de los esposos, la mercantil SAN GERVASIO ARGENTINA,S.L, aportando pericial como doc 12 de demanda.

Las demandadas bajo representación y defensa conjunta contestaron la demanda solicitando la desestimación de la misma con condena en costas a la demandante, oponiendo en síntesis tras aludir a la relación personal existente entre las partes (separación matrimonial no exenta de conflicto ni de litigios penales), a la situación psiquiátrica en los años 2008 a 2016 del Sr. Jorge, administrador y dueño de las sociedades demandadas, negando validez al reconocimiento de deuda efectuado con fecha 15 de mayo de 2013. Recuerdan que la propia demandante fue administradora también. Y sostienen que respecto a las cantidades que se dicen prestadas, no existió contrato de préstamo alguno por falta de consentimiento del prestatario, y subsidiariamente por falta de causa, no existiendo acuerdo de voluntades al respecto, no indicándose en los documentos que sean préstamos, y no pudiendo existir actos concluyentes de esos presuntos préstamos dada la larga enfermedad padecida por el Sr. Jorge, que le afectaba gravemente su conocimiento o capacidad cognitiva de los actos que en aquéllos momentos pudiera venir haciendo la actora. Tales préstamos serían inexistentes y radicalmente nulos por falta de consentimiento.

Y respecto a la subsidiaria nulidad por inexistencia de causa, no acredita la actora que fuesen suyas las cantidades de dinero que transfiere, careciendo de patrimonio para transferir tales cuantiosos importes, existiendo como existían dos cajas de seguridad con dinero, una en Banco Sabadell a nombre de PROSERVASANT estando autorizados ambos esposos, y otra en el domicilio, siendo que en la primera la mayor parte de aperturas de la caja las ha hecho la actora entre febrero 2006 y 10-10-2017. Por lo que no probando patrimonio suficiente para las transferencias, y vinculadas las cajas a las actividades de la empresa o empresas, entienden que no existe contrato de préstamo por falta de causa. Sólo se acredita que la actora vino haciendo gestiones para nutrir las cuentas de las demandadas para cubrir sus necesidades, con lo que no hay obligación de éstas de restituir a la actora tales cantidades.

Respecto al reconocimiento de deuda de 15-5-2013, el mismo no existe como tal por las afecciones psíquicas del Sr. Jorge, incurso en incapacidad natural según informes obrantes en especial el doc 3 de contestación; ni se justifica por la actora la deuda anterior reconocida, al margen de las cantidades que se decían prestadas a las dos sociedades y por las que también se reclama. Que la pretensión de la actora fue aprovechar su conocimiento de la venta de un inmueble prevista para mayo de 2013 de titularidad de PROSERVASANT en cuanto a la nuda propiedad para consignar como deuda a favor de la actora dicho importe de 531.000 euros del precio de venta en cuestión, no justificándose que se diga que el dinero de la venta se destine a la tesorería de PROSERVASANT si es ésta la dueña del citado dinero derivado de tal venta.

Y subsidiariamente, de sostenerse la eficacia y validez del reconocimiento de deuda, en todo caso, no se dan los presupuestos establecidos en el documento en relación a que:

-No se han descontado al reclamar, como exigía el reconocimiento, las cargas fiscales que pudieran gravar a PROSERVASANT, resultando acreditadas (docs 13 a 15 de contestación) cantidades por plusvalía y por Impuesto de Sociedades.

-No se daba el requisito para el pago de estar cubiertas la totalidad de las deudas del grupo Conti-Calveras al tiempo de los requerimientos de la actora ni en la actualidad, dadas las deudas existentes sobre todo por parte de PROSERVASANT (docs 16 y 17 contestación) con lo que no sería exigible la deuda.

-Debiendo hacerse la devolución con los remanentes líquidos de operaciones posteriores, esto es, como consecuencia de la venta de activos de PROSERVASANT, cuando conoce la actora la difícultad para la venta de solares existente, con lo que no se cumple por ello dicho tercer requisito para la devolución. Por lo que no proceden las acciones de restitución.

La actora procedió a controvertir la excepción de nulidad de pleno derecho del negocio jurídico, reiterando la validez de dichos negocios frente a lo opuesto por la parte demandada.

SEGUNDO.- La Sentencia de 23 de Julio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, resolvió:

"Que, DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dª Adela, por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Mestres Coll, contra las mercantiles JOSÉ CONTI Y ASOCIADOS S.L y PROMOCIONES Y SERVICIOS DE LA VALL DE SANT MATEO S.L (PROSERVANT) y, en consecuencia, CONDENO a la co-demandada PROSERVANT S.L a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CUATRO (338.741,84 €), y ello sin imposición de costas a ninguna de las partes."

En esencia entiende no probada la existencia de tales préstamos, sinó que solo se acredita un flujo continuo de traspasos a las demandadas desde cuentas de la demandante, siendo más bien y dada la naturaleza familiar de las mercantiles, que se hacían las entregas de dinero para el funcionamiento habitual de las demandadas, dada la intervención en éstas que llevaba acabo la propia demandante, pero que no prueba que lo fueran en concepto de préstamos, los cuales no están contabilizados en las mercantiles.

Y respecto al reconocimiento de deuda reclamado frente a PROSERVASANT, estima parcialmente la acción entendiendo que, no negando la existencia de enfermedad psiquiátrica incluso generadora de deterioro cognitivo en el Sr Jorge, lo que no se acredita es la ausencia de consentimiento por incapacidad natural para prestarlo en tal feccha de 15-5-2013, por lo que no sería nulo el reconocimiento de deuda.

Por lo que, acreditado el reconocimiento, siendo su causa la venta de la finca indicada, procede deducir conforme lo pactado las cantidades que indica conforme su tenor, esto es, 16.195,09 euros de incremento del valor de los terrenos de naturaleza humana, y otros 116.063,13 euros por el impuesto de Sociedades, teniendo derecho la actora a recibir por tanto sólo 338.741,84 euros. Sin que proceda deducir cantidad adicional alguna; y entiende en cuanto al requisito de que estuviera cubierta la deuda financiera, que si se cumple tal requisito, como ratificaron los peritos de las partes en juicio.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, que recurre en apelación, solicitando el dictado de Sentencia revocando la de instancia y reconociendo los pedimentos articulados en la demanda.

En concreto ataca el FD 2º que desestima la solicitud de condena a las demandadas al pago a la actora de las aportaciones realizadas por ella. Entiende que yerra la Sentencia al establecer como no probado que las aportaciones se hicieron en concepto de préstamo, lo que infringe la jurisprudencia que presume las transmisiones como onerosas debiendo probar la gratuidad quien la defienda, lo que no consigue la parte demandada. Así mismo acredita que los fondos procedían de cuenta de titularidad exclusiva de la actora. Sin que quepa alegar que no existen tales préstamos al no consentirlos las demandadas, pues claramente hicieron suyas las cantidades y las destinaron a su actividad. Refiere que tales préstamos lo eran sin interés, razón por la que no contabiliza los intereses derivados de los préstamos en sus declaraciones de renta; y el que no constaran contabilizados es cuestión atribuible a las órdenes del Sr. Jorge.

Y ataca el FD3º en cuanto que no estima totalmente la reclamación por el reconocimiento de deud, al descontarle los 116.063,13 euros en concepto de impuestos, cuando entiende la actora que como se reconoce documentalmente, el producto de la venta de la finca de PASEO000 de Barcelona se hizo por PROSEVASANT para liquidar deuda, concretamente se asumía con el producto de la venta el devolver a la actora 531.000 euros menos 60.000 euros de gastos deducidos por PROSERVASANT en operaciones de matrimonio, constando que se reconocía deuda por 471.000 euros, no justificándose, en recta interpretación de lo reconocido, el descuento de las cargas fiscales, habiendo interpretado la juez quo incorrectamente tal reconocimiento en ese punto; no teniendo sentido alguno repercutir en el acreedor(la Sra Adela) el coste fiscal de la realización del bien por parte del deudor para el pago de la deuda, por lo que debe eliminarse tal reducción y estimarse la condena al pago de 471.000 euros.

Los demandados por su parte se oponen a dicho recurso instando su desestimación con costas para la apelante. Reiteran en síntesis su conformidad con la Sentencia en cuanto a la desestimación de las reclamaciones por aportaciones dinerarias, aludiendo a su propio recurso de apelación y lo allí argumentado; reiteran lo expuesto en contestación respecto a la falta de capacidad de la actora para hacer tales transferencias, que entienden que proceden de las dos cajas de seguridad existentes y de las que disponía la actora.

Así mismo en cuanto a la deducción de los 116.063,13 euros al reconocimiento de deuda, si bien aluden a la apelación propia en que combaten la condena en cuestión derivada del reconocimiento de deuda, reiterando los argumentos ya expuestos en contestación, por lo que hace a estos 116.06,13 euros están de acuerdo con la reducción hecha por la Sentencia de instancia.

Así mismo los demandados recurren en apelacion solicitando el dictado de Sentencia que, respecto de PROSERVASANT revoque la recurrida y desestime totalmente la demanda absolviéndola y con condena en costas a la actora en la instancia. Y respecto de CONTI revoque la Sentencia estimando la subsanación y complemento de la misma y por consiguiente se exprese la total desestimación de la demanda de la actora frente a CONTI absolviéndola y con costas a la actora en la instancia.

Por lo que hace al recurso de PROSERVASANT,si bien comparte lo razonado para desestimar las reclamaciones por préstamos, entiende que no analiza la Sentencia la cuestión de la falta de capacidad económica de la actora para hacer las aportaciones(no solo los préstamos sinó igualmente la que fundamenta el reconocimiento de deuda), debiendo analizarse para constatar y acreditar, frente a la Sentencia, que no tenía real capacidad económica según la prueba obrante y no totalmente valorada por la Sentencia recurrida.

Lo que extrapolado al reconocimiento de deuda admitido en Sentencia, lleva a revocar la Sentencia al no probarse tal capacidad económíca y causa real de la deuda reconocida, entendiendo que la causa del reconocimiento es falsa. De haber valorado la Sentencia la falta de capacidad económica para constituir tal deuda reconocida, se habría desestimado también esta acción instada frente a PROSERVASANT. Y defiende que el motivo del reconocimiento, carente de causa, es la incapacidad natural del Sr Jorge, al que su esposa llevó a firmar el mismo. Abundan en la prueba médica obrante en autos que acreditaría a su juicio tal cosa.

Subsidiariamente plantea PROSERVASANT que en caso de entenderse eficaz el reconocimiento de deuda, la Sentencia de instancia omite los presupuestos que el reconocimiento exigía para que la deuda fuera líquida, vencida y exigible por la actora pues:

Repecto al primero, no hay cuestión, estando de acuerdo PROSERVASANT en las deducciones hechas en la Sentencia por impuestos de plusvalía municipal e impuesto de sociedades.

Pero respecto del segundo requisito, entiende que no estaban cubiertas la totalidad de las deudas financieras del grupo Conti-Calveras, aludiendo a la pericial del Sr Sebastián con deudas que superan los 471.000 euros reconocidos.

Y tampoco concurre el tercer requisito del reconocimiento, referido a que " una vez cubiertas la totalidad de las deudas financieras del grupo Conti-Calveras, los remanentes líquidos de operaciones económicas posteriores seran empleados en cancelar la aportación de Doña Adela a PROSERVASANT,S.L de acuerdo a este contrato" , pues no prueba la actora la existencia de remanentes líquidos de operaciones hechas por PROSERVASANT, al no haber podido -como reconoce la propia actora en su interrogatorio- vender fincas la citada mercantil tras el reconocimiento de deuda, con lo que al no tener en cuenta este requisito no cumplido, la Sentencia es contraria a Derecho y debe desestimar también la reclamación del reconocimiento de deuda.

Respecto al recurso frente a la resolución que deniega complemento de Sentencia, refiere CONTI que visto el tenor del fallo, se pidió complemento conforme art 215.1LEC y 267.4LOPJ pues en el FD II se razona que debe desestimarse la demanda en cuanto a las reclamaciones de los préstamos, por lo que interesa ahora lo reclamado frente a CONTI por importe de 139.500,31 euros. Pero en el fallo consta que se estima parcialmente la reclamación de cantidad sólo frente a PROSERVASANT sin indicarse que se desestima la demanda instada frente a CONTI, absolviéndole de lo pedido, y tampoco impone costas al actor por causa de tal desestimación.

Por eso se pidió subsanación, pero fue denegada por Providencia de 30-9-2021 razonando que la demanda se interpuso frente a dos sociedades, con una defensa conjunta y al estimarse parcialmente la demanda, no procedía la condena en costas. Lo cual no se comparte, al ser acciones diferentes, reclamándose a CONTI sólo por los prestamos por ella recibidos de la actora, con lo que la desestimación de tal acción fue total y debía de haberse reflejado por tanto tal desestimación, y conforme art 394.1LEC, con condena en costas.

La demandante se opone a dichos recursos instando la desestimación de las apelaciones, con costas para los apelantes. Reitera lo ya razonado en contestación a demanda y la contravención de la nulidad de pleno derecho, vista la prueba practicada en autos, entendiendo probada su capacidad económica, procediendo los préstamos de cuentas exclusivas de la actora, omitiendo los apelantes el valorar todo el patrimonio de la actora, no sólo rendimientos sinó patrimonio, y no sólo desde el 2008 sino desde 2005, e incluso anualidades anteriores, defendiendo que sí tenía capacidad económica para haber hecho las aportaciones y existir deuda como le reconoce el documento firmado con el esposo en el 2013.

No teniendo en cuenta las mercantiles los ingresos que haya obtenido de éstas la actora en los años anteriores, vistas las fechas de constitución de las mercantiles, cuya prueba tenian disponible dichas mercantiles. Entiende que existía una deuda histórica de PROSERVASANT a favor de la actora, que es lo que se viene a reconocer en el reconocimiento de deuda del 2013. Y al igual que en las fechas de autos en que vino haciendo aportaciones de su peculio para afrontar tensiones de tesorería etc, lo mismo hizo en otras épocas y momentos cuando fue igualmente necesario, y por eso el reconocimiento de deuda. Y si no consta en la contabilidad societaria es por ordenar el Sr Jorge, que es quien realmente decidía, que así fuese.

Reitera la capacidad para consentir y firmar el reconocimiento de deuda del Sr Jorge, conforme la prueba practicada, no estando ni siquiera en la actualidad el Sr Jorge incapacitado y sigue al frente de las empresas, no existiendo nulidad del reconocimiento de deuda.

Respecto al cumplimiento o no de los tres requisitos establecidos en el reconocimiento de deuda, sostiene que:

-En cuanto a la deduccción de los impuestos hecha en Sentencia, ya ha apelado tal cuestión en su recurso de apelación al no estar de acuerdo con que sea posible.

-Respecto a que no se hubiera cubierto la deuda financiera entiende que la pericial de la actora, y lo declarado en juicio por el perito de la demandada, acreditan que sí está cubierta, concretamente a partir del 2015 por lo que hace a PROSERVASANT, y siempre por lo que hace a SAN GERVASIO ARGENTINA, mientras que CONTI no la tiene porque està inactiva desde el 2013.

-Y respecto a la forma de pago con los remanentes de las operaciones económicas, entiende que no se refiere el documento a remanentes derivados de transmisión de activos(o sea, venta de fincas como pretende PROSERVASANT) sinó que debe entenderse como "se pagará cuando haya beneficios". Lo que reconduce al año 2015 en que existen beneficios al cubrirse la deuda financiera, de modo que ya era exigible la devolución, si bien la mercantil decidió libremente destinar los beneficios a reservas voluntarias, descartando otros posibles destinos económicos como pudiera ser el reparto de dividendos.

Y por lo que hace al recurso de CONTI pide su desestimación por los argumentos de la providencia denegatoria del complemento de Sentencia.

TERCERO.- De cara a la resolución de los recursos y por ser común en todos ellos, procede analizar la invocada falta de capacidad natural del Sr. Jorge, sobre todo en fecha del otorgamiento de la escritura privada que incluye un reconocimiento de deuda de fecha 15-5-2013 (doc 9 de demanda). Del examen de la prueba obrante y practicada sólo cabe confirmar lo razonado en la instancia en este punto, al no desvirtuar lo resuelto los razonamientos de las mercantiles apelantes. No se niega en la misma la existencia de una afectación psiquiátrica, sino que lo que no se prueba -y es lo relevante- es la incapacidad natural para prestar el consentimiento al suscribir el Sr. Jorge el 15-5-2013 en nombre y representación de PROSERVASANT tal documento y el reconocimiento de deuda incluido en el mismo. Tampoco se prueba que las afectaciones psíquicas que tuviera o tenga, afecten a la aceptación de las transferencias de dinero hechas a las mercantiles demandadas.

En efecto, la capacidad se presume, recordando por ejemplo la SAP de Barcelona sec 13 del 18 de enero de 2017 ( ROJ: SAP B 447/2017 - ECLI:ES:APB:2017:447 )que "Según reiterada jurisprudencia, de conformidad con la regla general del art. 322 del Código Civil , la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 ). Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990 , "la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986 , 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 20 de febrero de 1989 , entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas "de hombre" ("presumptio hominis" o "presumptio facti"), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil ) ". En materia de contratos y testamentos ("testamentifactio activa" o capacidad para testar), la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en parecidos términos la presunción ("iuris tantum") de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( SSTS de 20-5-1911 , 21-1-1972 , 7-10-1982 , 10-4-1987 , 13- 10-1990 , 30-11-1991 , 22-6-1992 , 27-11-1995 , 4-5-1998 , y las que se citan en muchas de ellas, etc.). Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostiene la existencia de la incapacidad ( SSTS de 13-10-1990 , 10-2-1994 ) y, por tanto, las dudas perjudican a la parte que soporta dicha carga, o lo que es lo mismo, "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad" ( STS de 24- 9-1997 ). Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha en las escrituras por él autorizadas, que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción "iuris tantum" (en ocasiones calificada de "enérgica") revestida de "especial relevancia de certidumbre" ( SSTS de 4-5-1998 sobre compraventa; 7-10-1982, 10-4-1987, 27-11-1995, sobre testamento). Como vemos la jurisprudencia es clara y concluyente en cuanto a que la capacidad se presume, sobre todo cuando ha intervenido un Notario, pues, aunque no sea médico, su intervención está revestida de una especial relevancia, correspondiendo a quien niegue la capacidad la carga de probarla y con pruebas concluyentes. Y es que conforme dispone el artículo 167 del Reglamento Notarial el Notario debe hacer constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate, lo que exige una apreciación de capacidad. Y aunque para determinadas enfermedades mentales es necesario tener conocimientos psiquiátricos, existen otras enfermedades que pueden ser apreciadas por profesionales con suficiente experiencia en el trato de las personas, como ocurre con los Notarios.

Más recientemente, la SS. del T.S. de 24-6-13 expresa que las causas de incapacidad con cita de la de 11-10-12 , están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1.983, como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, sino que el artículo 200 establece que "son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma". Es evidente que el artículo 322 del mismo texto legal establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media."

En el presente caso los documentos médicos aportados como docs 1 a 7 de contestación son de fechas posteriores incluso en varios años a tal reconocimiento de deuda del año 2013. En ninguno consta que sea tributario de incapacitación ni se indica tal necesidad. De hecho a fecha de demanda e incluso del dictado de la presente resolución no consta que se haya acordado, y ni siquiera instado, tal incapacitación; y ni tan sólo que se le hayan impuesto medidas de menor entidad para complementar la capacidad o para protección al Sr. Jorge en el desenvolvimiento de su actividad personal ni menos aun en la negocial.

Por tanto dichos informes y sus contenidos no permiten atisbar tal incapacidad para comprender lo necesario a la hora de suscribir los negocios jurídicos, o incluso para percatarse de las aportaciones a las empresas demandadas que iba haciendo la actora a lo largo de los años.

De hecho, consta otorgada el mismo 15-5-2013 (doc 10 de demanda) una escritura notarial de compraventa relacionada con la suscripción ese mismo día del reconocimiento de deuda(doc 9 de demanda), no constando que la contratante demandada (PROSERVASANT) haya impugnado judicialmente este otro negocio jurídico, ni opone en contestación vía art 408.2 LEC la nulidad de tal compraventa por causa de falta de consentimiento contractual ( art 1.261-1 CC) derivado de tal incapacidad natural, la cual sí entienden existente en el reconocimiento de deuda que perjudica a la mercantil PROSERVASANT, lo que es evidente acto propio de la citada mercantil. Recordamos en nuestra SAP de Barcelona sección 17 del 19 de julio de 2022 que ( ROJ: SAP B 8531/2022 - ECLI:ES:APB:2022:8531 ):"...la STS 77/1999, de 30 de enero (posteriormente reiterada por las SSTS 01/07/2011 , 28/12/2011 , 31/01/2012 y 09/03/2012 ), "para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( Sentencias de 10-6 y 17-12-1994 , 30-10-1995 y 24-6-1996 )"."). Resultando que tal reconocimiento de capacidad para contratar de su administrador el Sr. Jorge en esa compraventa ante notario es incompatible con el cuestionamiento de la misma capacidad para suscribir el mismo día el reconocimiento de deuda.

También constan múltiples documentos otorgados en los años precedentes y posteriores con intervención del Sr Jorge, tampoco cuestionados en cuanto a su validez por falta de capacidad para consentir: Así, junto al escrito de contravención de la excepción de nulidad de pleno derecho, los docs 13 (apoderamiento a la actora en el año 2014 y nombramiento de ésta como tutora al amparo el art 222.4CCCat); doc 14(apoderamiento a la actora en 2015);doc 15 (certificaciones de cierre del libro de actas de las empresas demandadas y de SAN GERVASIO ARGENTINA,S.L, firmadas por el Sr. Jorge en el 2015); o doc 17 (contrato de compraventa de un inmueble firmado por el Sr Jorge en nombre de PROSERVASANT.

Como indica la Sentencia de instancia, el Dr. Severiano no ha podido declarar por fallecimiento, pero sus informes no pueden retrotraerse a los años anteriores, como tampoco los restantes, todos posteriores al 2013, y en especial posteriores al 15-5-2013 en que se firma la compraventa del piso de PASEO000 y el reconocimiento de deuda.

Y en cuanto al informe obrante como doc 3 de contestación, el elaborado por el Dr. Juan Pedro, se comparte la valoración de la Sentencia acerca de su insuficiencia probatoria para acreditar que cuando se firma el reconocimiento de deuda estuviera el Sr. Jorge en situación de ataque o agudización de su patología.

Se trata de un informe retrospectivo del psiquiatra Dr. Juan Pedro, con las conclusiones que hace en méritos a -según declara en juicio- la lectura de la historia del Sr. Jorge revisando las anotaciones que hizo en marzo de 2013. Lo realiza a petición del propio Sr. Jorge y de su abogado y para aportar a la Litis.

De dicho informe no se desprende que en la fecha indicada, no "en esa época", estuviera descompensado o en fase aguda de su patología, no sirviendo la genérica referencia a "esa época" o a "mayo de 2013" que se hace en el informe. Refiere el Dr. Juan Pedro que " en esa época el paciente había sido dado de alta recientemente en nuestro servicio por una descompensación severa y se encontraba en su domicilio en fase de convalescencia". De modo que en un principio lo que cabe concluir es que había mejorado, pues fue dado de alta. En el informe no se concreta la fecha de anotación de los tres últimos párrafos. Además se ignora la fecha de consulta, lo que es relevante. Y no resulta comprensible que no se aporte a los autos la citada historia clínica informatizada pero completa (perfectamente aportable, ya a petición del propio paciente, ya a instancia del Juzgado si lo pedía la demandada y lo acordaba el juzgador, lo que no se ha instado).

De cuya completa aportación se habría podido averiguar, porque el doc 3 no lo dice, la exacta fecha del " empeoramiento claro de la depresión" y qué resultados produjo(si ingreso, si sólo prescripción de medicación, etc), lo que se ignora. El empeoramiento de la depresión debe ser constatado en alguna visita o asistencia médica al Sr. Jorge, pero nada se dice en el informe ni se aporta otra prueba al respecto. Todo ello limita la eficacia probatoria de dicho documento como apto para poder concluir en sede judicial que el día 15-5-2013 el Sr. Jorge no estaba en condiciones de otorgar un reconocimiento de deuda como el otorgado, ni -debe entenderse por pura coetaneidad temporal- otorgar la escritura notarial de compraventa del piso de PASEO000.

El informe dice que lo remite el Dr Juan Pedro al " servicio de neurología". Pero tampoco se aporta por la parte demandada, que es la que invoca la falta de capacidad para suscribir tales documentos ( art 217.3LEC) y que es la que a través del Sr. Jorge tiene la facilidad y acceso al total historial médico ( art 217.7LEC), prueba de qué se valoró, y en qué fecha o fechas, en dicho servicio de neurología, y sus posibles consecuencias, para poderse valorar ahora la real afectación mental que pudiera tener.

E incluso alude a que " el paciente tiene una exploración neuropsicológica realizada hace unos meses durante el ingreso de su descompensación bipolar en el seno de una toma de medicación alterada probablemente por el tema cognitivo", pero tampoco se aporta dicho informe previo para poder conocer el alcance.

De modo que la conclusión del doc 3 de contestación de que " puedo afirmar que el Sr Jorge en Mayo de 2013 se encontraba en pleno episodio depresivo y con una afectación cognitiva tan severa que requería un estudio específico de la misma. La situación del paciente debe considerarse como de plena vulnerabilidad a influencias externas ", no permite alcanzar la convicción de la Sala de su incapacidad para entender y querer el negocio suscrito el 15-5-2013 objeto de autos.

Obsérvese que aparte de la indeterminación temporal, no dice el psiquiatra que no estuviera capacitado para contratar. Se limita decir, nuevamente en forma genérica, que precisaba hacer un estudio, lo que evidencia la insuficiente información médica con que se contaba, no recomendando ningún ingreso psiquiátrico para tratamiento, ni indicando la pertinencia de adoptar medidas de protección del mismo. Y se cuida mucho de decir que no podía contratar, sino sólo que estaba incurso en situación de " plena vulnerabilidad a influencias externas" sin concretarlas, y sin que se hayan acreditado tampoco en autos.

En juicio dicho psiquiatra abunda, al hilo del trastorno bipolar que tiene diagnosticado el Sr. Jorge y tras ratificar lo reflejado en dicho informe (doc 3 de contestación), en especial sobre la limitación en esa época, en que "só lo por evolución habitual un trastorno bipolar no es habitual que acabe en demencia". Pero -añade- "el Sr. Jorge tiene problema de tipo cognitivo importante, disfuncion cognitiva leve no devastadora pero franca", y que "lo que es evidente es que el Sr. Jorge no tenía una demencia avanzada, eso es obvio"; que "t odo lo que dice es que en el momento en que le aparece un trastorno depresivo grave no es capaz de entender una noticia". Si bien aclara luego que "para diagnosticar como episodio depresivo grave (hace falta un) mínimo de ocho semanas de duración, pero no sabe el tiempo que estuvo con depresión"(...);y que "no considera que el Sr. Jorge debería ser incapacitado, al menos de momento no, es pregunta compleja. Necesita ahora un consejero que le guie un poquito pero incapcitado no, no se lo ha planteado. Cuando no está en estos episodios la disfunción cognitiva es leve, no llega demencia. En situación de disfunción cognitiva es más fácil ser influenciado; él requería hacer estudio específico y se ha hecho ese estudio específico. A el no le han solicitado el estudio específico" (...); dejando claro que en la visita para hacer el informe del Sr. Jorge para el abogado "Estaba el Sr. Jorge y no le solicitó el informe clínico sino que le solicitó que si en el momento que firmó el documento éste estaba en perfectas condiciones o no, y le hizo el informe con lo que tenía en la historia clínica, y dijo que no estaba funcional en ese periodo.".

Lo que permite confirmar lo razonado por la juez a quo al respecto, y por tanto entender no acreditada la falta de capacidad del Sr. Jorge para consentir la suscripción de contratos y documentos ni de entenderlos, en relación a los que son objeto de autos. Añadir a ello, corroborando lo razonado en instancia, que no se ha propuesto pericial psiquiatrica alguna del Sr. Jorge, ni por ejemplo pericial caligráfica si del examen de la firma del reconocimiento de deuda y de la compraventa del piso de PASEO000, ambas del mismo día, pudiera derivarse esa afectación la capacidad volitiva y/o intelectiva, pareciendo desde luego a simple vista en el doc 9 de demanda un trazo de firma normal(incluso constan igualmente como doc 6 de demanda documentos manuscritos por el Sr. Jorge -no se ha cuestionado esto en autos- susceptibles de ser utilizados como material para examinar en su caso posible deterioro cognitivo.)

Añadir que no sólo no se ha instado -no consta en autos- ni la incapacitación ni medida alguna de protección del actor en todos estos años y hasta la actualidad, pese a que las enfermedades mentales si tienden a algo es, precisamente, a agravarse con el tiempo (esto se observa en informes posteriores como por ejemplo en el doc 1 de contestación en el 12-3-2015 que concluye en la existencia de trastorno depresivo mayor, no obstante lo cual tras el ingresos en estas fechas se le acaba dando alta con tratamiento farmacológico e indicación sólo de "posterior seguimiento ambulatorio").

De hecho se ha seguido proceso de divorcio entre el Sr. Jorge y la actora, en el que tampoco consta que se evidencie situación mental alguna que afecte a la capacidad del Sr. Jorge para desenvolverse a nivel negocial o empresarial, desde luego en en el año 2013 ni antes, pues del contenido de la Sentencia de 23-4-2019 en autos de juicio contencioso de divorcio 1770/2018-P del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró aportada por las partes a la Audiencia prèvia, lo que se refleja incluso en FD5º in fine es que el interrogatorio del Sr. Jorge se tuvo que interrumpir pues "a la vista de que el mismo en principio parecía que contestaba de forma coherente a las preguntas que le formulaba la letrada de la ahora hasta que no lo hizo empezando a tener algunas incoherencias importantes en sus respuestas, manifestando el propio demandado que toma mucha medicación por depresión y que tiene habitualmente lagunas de memoria, siendo que esto último fue constatado por todos los presentes en el acto del juicio". Estamos ante pleito del 2018, muy posterior al reconocimiento de deuda y a pràcticamente todos los pagos reclamados, y no consta en todo caso que se haya adoptado medida alguna de protección del Sr. Jorge ni en dicha litis ni a resultas de la misma(ni se ha cuestionado su capacidad para nombrar abogado ni procurador).

Consecuencia de lo anteriormente razonado es que no puede prosperar la excepción de nulidad planteada por los demandados, sobre ausencia de consentimiento por falta de capacidad natural al otorgarse el reconocimiento de deuda el 15-5- 2013. Ni tampoco puede tener relevancia la no probada falta de capacidad, a efectos de oponer los demandados que el silencio del Sr. Jorge como administrador de las demandadas al recibir éstas las cantidades transferidas por la actora no podía entenderse como acto propio.

CUARTO.- Analizando entonces el recurso de la actora respecto a la desestimación de los pagos por no entenderlos la Sentencia de instancia como préstamos, procede en esto revocar la misma estimando dicho recurso.

En supuestos de entrega de dinero la donación no se presume, sinó que lo presumible es el préstamo del numerario, debiendo el que oponga el carácter gratuito de la entrega probar tal gratuidad, pechando en caso contrario con la posible ausencia o insuficiencia probatorio al respecto. Recuerda la SAP de Jaen sección 1 del 19 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP J 625/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:625 ) " En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado en multitud de ocasiones que la falta de prueba de la intención de donar impide que se admita el carácter gratuito de cualquier negocio jurídico ( STS de 30 noviembre 1987 y 27 de marzo 1992 ) pues el principio general es de no presumir el "animus donandi" en toda entrega de dinero por lo que ha de acreditar cumplidamente el que se dice donatario que la entrega le fue verificada a título gratuito ( STS 12 noviembre 1997 ), es decir, la donación no se presume siendo preciso demostrar de forma cumplida la liberalidad de un negocio jurídico y correspondiendo la carga de la prueba a quien lo afirma, sin que ni siquiera las relaciones familiares autoricen a la presunción de liberalidad ( STS 20 octubre 1992 ), debiendo sufrir quien invoca la gratuidad con las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba ( STS de 26 enero 1993 y 13 mayo 1993 ).

En un sentido idéntico, por citar alguna sentencia más reciente, se pronuncia también la SAP de Madrid, Secc. 9ª de 25-6-20 , que cita otra anterior de la misma sección de 21-6-18 y otra de 11-3-10 y otra SAP de Huelva de 29-6-09 , insistiendo en que siendo la liberalidad la excepción su carga probatoria incumbe a quien la alega, "debiendo sufrir quien invoca la gratuidad las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba" ( S.T.S. 26-1-93 y 13-5-98 ) de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba contendidas en el art. 217 L.E.C ".

También la SAP de Cáceres, Secc. 1ª de 20-2-20 , declara que es doctrina jurisprudencial reiterada, como se ha dicho, la de la presunción de onerosidad de todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega, pues según resulta de lo dispuesto en el artículo 1289 CC , en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar."

Incluso en materia de aportaciones de socios a sociedades mercantiles, como recuerda la SAP de La Coruña sección 3 del 12 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP C 2937/2016 - ECLI:ES:APC:2016:2937 ) "(...)la regla general es la presunción de onerosidad, nunca la gratuidad... Lo contrario sería sostener que un socio inyecta dinero a la sociedad, para evitar tensiones de tesorería, y ésta no está obligada a devolvérselo, sino que es obligado calificarlas como aportaciones a fondo perdido."

La Sentencia de instancia da por probado, y no se cuestiona tal cosa en esta alzada, que conforme se desprende de los documentos 7 y 8 de demanda las cantidades transferidas/entregadas a las demandadas en los periodos indicados en demanda, salen de cuenta bancaria de exclusiva titularidad de la actora y van a parar a cuentas de las demandadas. Por tanto las demandadadas deben probar que no son préstamos, lo que no consiguen.

Sostienen las demandadas que no se suscriben de formalmente contratos de préstamo, lo cual es irrelevante, pues no está sujeto a solemnidad alguna este tipo contractual a efectos de existencia ( art 1280CC y art 51CCo), no exigiéndose ni siendo necesario que se consignen documentalmente con el nomen de préstamo las tranferencias a realizar.

Lo único indubitado y relevante es que la actora hace una serie de transferencias en diversos años desde cuenta de su exclusiva titularidad(y por ello, se presume, con numerario de su propiedad) a cuentas de las empresas demandadas, y que éstas aceptan tales transferencias desde el momento en que no se oponen a las mismas devolviéndolas a la actora, sinó que las aplican a su actividad ordinaria, como se desprende de los autos.

De modo que sí cabe entender probada la existencia de esas transferencias cuya causa es la onerosa propia del préstamo ( art 1.274CC en relación a los arts 1740 y 1753CC), que además se acredita en autos, como préstamos para afrontar las necesidades de tesorería de las empresas demandadas. No son por tanto calificables como meras aportaciones, y menos aun a fondo perdido.

Y a estos efectos resulta muy relevante la testifical de Don Simón, consultor del departamento contable y fiscal de Leiva Asesores Legales SLP, pedido precisamente por la parte demandada, quien refiere que " su despacho estuvo relacionado con las empresas del grupo del Sr. Jorge entre 2012 y hasta principios de 2015; supervisaban el tema empresarial a nivel de departamentos fiscal, contable y jurídico y luego el tema laboral" concretando que "llevaban contabilidad y fiscal de CONTI y SAN GERVASIO y PROSERVASANT, siendo sus últimos trabajos a finales de 2014 y principios de 2015 al decidir las demandadas cesar sus servicios y optar por otra empresa; empezaron haciendo cosas del 2012 basándose en saldos de la contabilidad de 2011 y anterior"; y deja claro que "las cuentas anuales las hacen ellos con los datos que tienen y firma el legal representante"; indicando que "se reunían con el Sr. Jorge y en ocasiones, por agenda del Sr. Jorge etc, le dejaban la documentación y la devolvía firmada".

Deja claro que en cuanto a la relación con la actora que "la actora más que nada ha hecho de intermediaria" (...) "les aportaba documentación y le consultaban las dudas sobre tál o cuál partida, pero la toma de decisiones tenían ellos la instrucción de que las decisiones de calado se tenían que hacer con el Sr. Jorge".

Y si bien contesta, como por otro lado es evidente, que "si una empresa recibe un préstamo de otra empresa o particular debería anotarla en los libros contables", al hilo de las transferencias de autos dice que "Anotado un préstamo la Agencia Tributaria entiende que hay que pagar intereses al entender que genera intereses, y deberían ser declarados, pero matiza en el sentido de que ellos informan a nivel contable y fiscal lo que debe hacer correctamente, y luego el cliente toma las decisiones de hacerlo o no hacerlo o en qué momento hacerlo. Y el grupo (entiéndase las empresas demandadas y otras) es un grupo familiar que conllevaba circunstancias de necesidades de tesorería pues suele haber movimientos de un sitio a otro, el socio aporta, el administrador aporta, el administrador se le devuelve, y ellos siempre informan en circunstancias de ese tipo de cómo se tienen que hacer las cosas. En el caso de PROSERVASANT y CONTI recuerda vagamente que habia movimientos y eran habituales movimientos de aportaciones de socios, devoluciones a socios, y había prestamos entre empresas, muchos préstamos concedidos o recibidos y ellos siempre hacian hincapie de que se debían formalizar, devengar intereses, pero no eran los mejores momentos para las empresas y a lo mejor el Sr. Jorge por ese motivo decidió no hacerlo. Pero ellos lo advertian, las consecuencias mercantiles y fiscales. Ese movimiento entre personas también lo era con otra empresa BUESA I VICENS,S.A, recuerda que se habían dado préstamos a esta empresa. Recuerda que BUESA Y VICENS si que retribuía intereses, pero desconoce porque se pidió la documentación durante mucho tiempo (...) pero es que cuando cogieron ellos las empresas venían de un caos documental contable y fiscal tremendo. Y entonces durante los años que estuvieron intentaron rascar para poner todas las cosas en solfa pero era muy difícil, era como cruzar un muro del año 2012 hacia atrás de falta de información porque quien tenía que haber supervisado eso no lo había hecho, y ellos entraron para corregir cosas que estaban muy mal."

Y a preguntas de la actora reitera que "eran habituales las aportaciones de socios, movimientos dinerarios de entrada y salida de socios porque en estas empresas de tipo familiar hay un hilo muy fino entre lo privado y lo mercantil y en ocasiones por falta de tesorería, necesidades del socio, solia haber movimientos de tesoreria del socio a la sociedad, o al revés,"; y no había documentos, aclarando que "a veces es difícil en temas familiares el hecho de usar recursos de la empresa para pagos particulares etc, y ellos siempre pedían la documentación justificante para poder documentar las operaciones, a veces los tenían y a veces no."

Por otro lado deja claro que "Las decisiones del día a día puramente administrativo, documental, informaciones, lo tenían con la actora porque era la que se preocupaba de la gestión administrativa. Cualquier documento que necesitaran no molestaban al Sr. Jorge, llamaban a la Sra. Adela, y a veces a su hijo Héctor". Refiere que "en el tema documental, clarificar partidas etc, les ayudaba élla. Las decisiones de calado las hacían con el Sr. Jorge, que les había dado instrucciones de que no podían tomarse respecto a cosas que tuvieran trascendencia contable o fiscal sin hablar con él." Añade que las cuentas anuales del 2011 y 2012 las hicieron ellos y tardaron mucho presentando varios ejercicios concatenados porque había lagunas que se tuvieron que subsanar. En el primer semestre 2013 hicieron cuentas anuales antiguas, las despacharon con el Sr. Jorge y según él, el Sr. Jorge no tenía reparos para entender los movimientos, las partidas, las cantidades que se fijaron etc".

De todo lo cual se colige, frente al criterio de la Sentencia de instancia, que sí se hacían préstamos, no donaciones, por lo que aqui interesa de la actora a las sociedades, por necesidades de tesorería, tensiones etc, pero sin documentar pese a los consejos y advertencias del asesor, quedando claros además los ámbitos de actuación de la actora y del Sr. Jorge, siendo sólo éste quien tomaba las decisiones importantes, por más que la actora tuviera acceso a cuentas, hiciera traspasos, tareas de gestión y administrativas. El control societario lo tenía el Sr Jorge. No tiene dudas el testigo del carácter de préstamo de las transferencias, que eran habituales como indica, no pudiendo entenderse existente ánimo de liberalidad alguno por parte de la actora. De hecho el propio perito de los demandados, el sr Sebastián admite en juicio al ser preguntado que "Si una sociedad recibe de un socio dinero, es un préstamo o cancelación de una deuda".

Por todo ello, probadas las transferencias de dinero y su carácter, no cabe hablar de inexistencia de préstamos ni de nulidad alguna por falta de consentimiento contractual.

Y tampoco la posible nulidad por falta de causa también opuesta en contestación. En efecto, probado en la Sentencia recurrida que las cantidades proceden de cuenta privativa de la actora, con la presunción de que el numerario es de su propiedad, por lo que hace entonces a la alegación de que ésta tenía acceso a las dos cajas de seguridad, la contratada con Banco de Sabadell y la existente en el domicilio, incumbe a los demandados -que sugieren que realmente el dinero provendría de las cajas de seguridad, de modo que no era el numerario propiedad real de la actora- probar tal hecho impeditiva, pechando en caso contrario con la insuficiencia probatoria ( art 217.3º y 7º LEC).

Pero no lo logran los demandados, pues lo único probado es el número de veces en periodos que se indican en que es la actora la que abre la caja de seguridad del Banco de Sabadell(doc 8 de contestación), pero sin acreditar que esas cantidades que extrajera de dicha caja de Seguridad acabaran en las cuenta privativa de la actora y de ahi se transfirieran a las de las demandadas esos años y veces de los docs 7 y 8 de demanda. Y ninguna prueba hay respecto de la caja de seguridad del domicilio.

Por contra sí consta la voluntad de la actora de que no existieran descubiertos en las cuentas de las demandadas, así doc 4 de demanda, mail de 20-8-2008 ordenando dos traspasos de su cuenta privativa a CONTI y al Sr Jorge con aviso al empleado de la entidad bancaria de que "si detectas en algún momento un posible descubierto o cargo de cantidad importante, me pones sobre aviso(No crear descubiertos y no efectuar pago hasta consultar"). O en doc 6 de demanda la misiva manuscrita por el Sr. Jorge a la actora con fecha 7-7-2009 en que al final le agradece que le resolviera el problema de liquidez temporal que tuvo, con dinero de ella.

Y en cuanto al argumento de la imposibilidad de que tales cantidades fueran realmente de la actora por falta de capacidad económica para haber prestado tales cantidades, debe desestimarse la argumentación de los demandados. Siendo ellos quienes debían probar tal cosa, en la audiencia previa se limitan a pedir las declaraciones de renta y de patrimonio de la actora desde 2009 a 2016, cuando las cantidades transferidas lo son de 26-3-2008 a 9-3-2012 (a CONTI), si bien reclama sólo del 26-3-2008 al10-2-2009; y de 15-7-2005 a 5-10-2015(a PROSERVASANT), omitiendo por tanto las de varios años, no acreditando tales ingresos y patrimonio que adicionar al sí informado.

Probando por contra la actora con el doc 8 del escrito de contravención a la nulidad (Tomo II folio 100) que en el año 2005 en la declaración de patrimonio de ésta figuraban 260.240,90 euros en acciones y otros 5.328,74 euros en fondos de inversión en total 265.569,64 euros que omiten las demandadas a efectos de valorar la capacidad económica de la actora. O probando la actora con el doc 2 del escrito de contravención de la nulidad, ingresos entre 2004 a 2009 obtenidos por participación en beneficios de la mercantil BUESO Y VICENS,S.A que se acreditan con los recibís, y que en 2004 ascendieron a 32.630,26 euros netos, por ejemplo.

Como igualmente omiten valorar que en la Sentencia firme de divorcio aportada por los demandados a la audiencia previa consta acreditado que la actora percibía 7000 euros mensuales de sueldo(FD 8º) extremo este consentido por el Sr. Jorge (que si bien es persona diferente a las demandadas, sí es el accionista mayoritario y administrador de éstas) pues no consta apelada dicha Sentencia de divorcio.

Así mismo en apelación al enumerar las demandadas los ingresos de la actora y las transferencias a favor de las demandadas, omiten éstas hacer indicación alguna de ingresos/patrimonio en los años en que no hay transferencias (2010,2013,2014) con lo que nuevamente omiten probar la capacidad económica de la actora en estos años. De modo que, conforme desglosa la actora en pag 4 de su oposición a las apelaciones, acredita ésta una capacidad económica superior a la indicada por los demandados y que supera las cuantías que reclama por préstamos a las sociedades demandadas. Añadir que las demandadas no han aportado tampoco prueba, como les incumbía, para acreditar las cantidades que dichas sociedades habían pagado a la actora a lo largo de los años, pese a estar lógicamente en disposición de hacerlo.

Por tanto no prueban los demandados la carencia de capacidad económica de la actora para hacer los prestamos a éstas, de modo que se mantiene incólume la realidad y validez de tales préstamos, conocidos y consentidos por las empresas demandadas, desestimándose la posible nulidad por ausencia de causa(en apelación se alude también a causa falsa, no planteada en instancia, pero igualmente habría devenido desestimable por lo razonado).

En definitiva, se reclama devolución de cantidades prestadas, procedentes de cuenta propiedad de la actora, sin prueba de que procedieran de las cajas de seguridad, y con capacidad económica de la actora para haberlas ido haciendo, siendo exigible su devolución. Por lo que procede revocar en esto la Sentencia, y estimar las cantidades respectivamente reclamadas en demanda a cada demandada.

QUINTO.- Analizando entonces la apelación de PROSERVASANT pidiendo la revocación de la condena al pago de la cantidad reclamada por el reconocimiento de deuda:

Visto lo ya razonado, al no probarse la falta de capacidad del Sr. Jorge para suscribir dicho documento de 15-5-2013 (doc 9 de demanda) y por ende no ser nulo de pleno derecho el mismo, desestimándose así la excepción planteada por PROSERVASANT en contestación conforme art 408.2º LEC, y por ello entendiéndose como conocido y querido su contenido por el Sr. Jorge en la representación que ostentaba de PRESERVASANT, nuevamente, al hilo de la presunción de existencia y licitud de la causa ( art 1277CC), no prueba PROSERVASANT la inexistencia de causa.

Debe dejarse claro que, por lo que hace al documento que contiene el reconocimiento de deuda del 2013, en demanda no se alude para nada (sinó que va diferenciado) a que obedezca a préstamos como en el otro supuesto, ni se indican años en que se habría generado la deuda que luego se reconoce.

Así las cosas, ya se ha examinado la capacidad económica de la demandante, añadiéndose ahora en relación a esta deuda de 471.000 euros, que la parte actora alude a deuda histórica o antigua. Así, la actora en su interrogatorio refiere que "eso es desde que empecé a trabajar con el Sr. Jorge, al principio el Sr. Jorge me dijo que no me daría ningún sueldo pero me daría un 10% de los proyectos, y ella ha ido aportando dinero a temas inmobiliarios, comisiones que le debía el Sr Jorge"; añadiendo que (...) " Esa deuda no tiene que ver con los préstamos. Le debían 531.000 euros históricos desde que su esposo acabó la carrera ella siempre estuvo a su lado trabajando con él, y le dijo que le daría el 10% de todo lo que hacía. Estuvo poniendo dinero en promociones y nunca le dio nada hasta que empezó a cobrar nómina de las tres mercantiles y otra. Y se cifra en 531.000 euros, que es el importe de la venta porque le debía eso o más; (...) "cuando vende el piso de PASEO000 se dijo que había que hacerlo y el Sr. Jorge le dijo al notario que quería arreglar esa deuda con Adela y el notario le dijo hacer reconocimiento de deuda, y el Sr. Jorge dijo de hacerlo en documento privado y quedó lo que quedó y ella decía que no lo firmaba porque no salía cuándo le iba a devolver, pero el Sr. Jorge le dijo o lo tomas o lo dejas, y tuvo que firmarlo.(...) El documento lo redactó el Sr. Jorge y le dijo o lo tomas o lo dejas. Ella no quería aceptar porque no sabía cuándo iba a cobrar ella. La deuda era con ella."

Lo así declarado tiene visos de credibilidad, si lo enlazamos con lo declardo por el testigo Sr. Simón acerca de que cuando cogen la llevanza de la contabilidad y el tema fiscal en 2012 " las empresas venían de un caos documental contable y fiscal tremendo.", amén de que existían aportaciones, préstamos etc, obviamente en muchos casos sin documentar. Y como se infiere de su testifical, cabe presumir que en efecto, al igual que las aportaciones posteriores, desde un principio de las relaciones a la par como matrimonio y como miembros de las sociedades demandadas y que trabajaban en las mismas, que también la actora adquiriera créditos que no le fueran devueltos y que no consten documentados, y que el demandado PROSERVASANT por ello reconociera años mas tarde, en 2013, la deuda en cuestión y al hilo de la venta de una finca.

Abunda en este sentido, de un lado, el hecho de no haberse venido repartiendo dividendos a lo largo de los años(lo reconoce el administrador de las demandadas Sr. Jorge por ejemplo en doc 1 de contravención de la nulidad, pag 29 de la contestación del Sr. Jorge a la demanda de divorcio al hablar de bienes de la actora, aludiendo a las acciones y participaciones en las empreses demandadas y otra, indicando "aunque nunca haya percibido ningún beneficio económico de dichas empresas, ni tan siquiera dividendo cuando las mismas han obtenido grandes beneficios sociales"); y de otro lado, el texto del reconocimiento de deuda alude claramente a que se reconoce que esa deuda lo es "del capital aportado por la actora". Si esa aportación no se documenta luego por las demandadas, es cosa ajena a la existencia reconocida documentalmente en el reconocimiento de deuda, no debiendo pechar la actora con la mala llevanza de las cuentas de las entidades, al igual que ocurría con los préstamos.

Y en la parte final alude el documento a ese 10% que enlaza con lo manifestado por la actora en su interrogatorio. Dice el documento: " Que una vez devuelta la totalidad de la aportación que aquí se estipula, de las sucesivas operaciones de PROSERVASANT,S.L y de su producto económico neto, se detraerá un 10% del neto que será ingresado en la cuenta que Doña Adela, disponga a dicho fin ".

Lo que evidencia la existencia de asunción por parte del Sr. Jorge, en nombre de PROSERVASANT, del deber de abonar a la actora en toda operación futura ese 10% que, cabe presumir, no se había abonado en operaciones pasadas(al menos en la cuantía reconocida). El caso es que existen indicios de posibles causas de nacimiento de esa pretérita deuda que se acaba reconociendo en dicho documento y que resulta admitida en instancia y refrendada en esta alzada.

Expuesto lo cual, respecto a la deducción que se hace en la Sentencia de los gastos incurridos por PROSERVASANT por plusvalía (16.195,09 euros) y por impuesto de sociedades(116.063,13 euros), que se restan de la cantidad inicial, resultando los 338.741,84 euros finalmente concedidos, la apelación de la actora para que no se deduzcan tales cantidades no puede prosperar visto el tenor del reconocimiento, que claramente indica en relación a esos 471.000 euros " Asimismo se descontará, de la devolución del capital aportado por Doña Adela, las cargas fiscales que pudieran gravar a PROSERVASANT,S.L, enunciándose a título orientativo plusvalía, sociedades, etc... ". Lo que evidencia voluntad de minorar aún la cantidad que hay que devolver a la actora. No cabe decir como hace la actora en su recurso que la deuda reconocida son los 471.000 euros, pues si bien habla el texto de "la cantidad a devolver" a continuación añade que se descontarán de la devolución del capital aportado esas cargas, como hace la Sentencia, una vez cuantificadas. Por tanto no hay que devolver a la actora las cargas fiscales en cuestión referidas a esa compraventa. Y la propia actora firmó el citado documento, que no solo recoge un reconocimiento de deuda sinó que es un acuerdo entre actora y PROSERVASANT, como así consta en el mismo, aceptando tal deducción de las cargas, debiendo estar al contenido de lo pactado( arts 1091CC y 1.258CC). No incurre por tanto la juzgadora a quo en error interpretativo del reconocimiento de deuda.

En cuanto a si es exigible o no la condena al tiempo de la demanda:

Por lo que hace al apuntado requisito de cobertura de las deudas financieras, reza el documento " Que una vez cubiertas la totalidad de las deudas financieras del grupo Conti-Calveras, los remanentes líquidos de operaciones económicas posteriores serán empleados en cancelar la aportación Doña Adela a PROSERVASANT,S.L, de acuerdo a este contrato".

Entiende la juez a quo que tal requisito se cumplía a fecha de demanda en méritos a las periciales y lo declarado por los peritos en juicio. Y se comparte el criterio expresado, admitiendo la Sala el recogido en la pericial de la actora (doc 12 de demanda)en el sentido de que dicha expresión "estar cubiertas la totalidad de las deudas financieras del grupo" equivale a "capacidad de cubrir las mismas con sus activos financieros, incluido el efectivo".

Analiza dicha pericial las cuentas anuales y concluye que individualmente CONTI no tendría tal cobertura al estar inactiva y con fondos propios negativos en las cuentas anuales del 2013 sin que consten cambios posteriores. Pero SAN GERVASIO ARGENTINA,S.L todos los ejericios del 2013 al 2016 sí tenía cubiertas las deudas financieras con activos financieros claramente superiores a la deuda financiera, como se reseña en el informe. Por su parte PROSERVASANT no tiene cubiertas las deudas financieras en 2013 ni 2014, pero en 2015 ya tiene tal cobertura al ser el activo financiero (1.918.661,81 euros) superior a la deuda financiera(1.690.877,92 euros); y más claramente el 2016 con un activo financiero de 1.950.133,74 euros frente a una deuda financiera de 557.233,56 euros).

Y si tomamos las citadas empresas como grupo Conti-Calveras, en expresión empleada en el documento, si bien no consta la formal existencia de tal grupo, resulta, como se desprende de tal conjunción, que la situación de la Sociedad SAN GERVASIO ARGENTINA basta por sí sola para absorber la cobertura de la deuda financiera de las demás sociedades, según se desprende de las cuentas anuales y documentación examinada (y ello sin añadir la cobertura respecto a PROSERVASANT desde 2015) pues SAN GERVASIO contabiliza al tiempo de la demanda un activo financiero de 5.535.073,63 euros ascendiendo la suma de la deuda financiera de las tres citadas sociedades a 3.216.152,96 euros.

Con lo que a fecha de demanda, cuando menos, tomando las empresas del citado grupo en conjunto, se cumpliría el citado requisito. Frente a ello poco cabe extraer de la pericial de la parte demandada, pues el informe del Sr. Sebastián en realidad no examina la cobertura o no de la deuda financiera de las empresas del citado grupo, limitándose a tomar las anotaciones de deudas de las tres sociedades, esto es, a reflejar una visión parcial e incompleta de la real cobertura o no cobertura de tales deudas, omitiendo los activos; e incluso incluye como deuda un préstamo personal del Sr. Jorge, ajeno por ello a las mercantiles.

En juicio no se altera la convicción alcanzada en instancia y refrendada ahora en esta alzada, reconociendo el perito de los demandados (Sr. Sebastián) que " El no puede afirmar si la deuda financiera está o no cubierta, pero sí que no está extinguida.", con lo que no contradice desde un punto de vista técnico como tal las conclusiones del perito de la actora que sí examinó tal cuestión en su informe. Y admite finalmente el Sr. Sebastián que "En 2015 PROSERVASANT con los beneficios podía haberse destinado esa cantidad a pagar préstamos". Por todo lo cual procede en esto confirmar el razonamiento de la Sentencia de instancia.

Y respecto al último requisito: Pretende PROSERVASANT en su apelación que no se cumple el mismo porque pactándose que una vez cubiertas las deudas financieras de las empresas del grupo " los remanentes líquidos de operaciones económicas posteriores serán empleados en cancelar la aportación Doña Adela a PROSERVASANT,S.L, de acuerdo a este contrato ", dicho pacto -sostiene- sólo cabe entenderlo referido a operaciones que haga PROSERVASANT pues solo son ésta y la actora quienes intervienen en este acuerdo. Y no prueba la actora que se hayan hecho operaciones posteriores.

Pero en todo caso, si bien la actora no prueba la existencia de operaciones posteriores propias de la actividad propia de PROSERVASANT que justifiquen el pago con sus remanentes líquidos de la deuda reconocida a la actora, lo cierto es que el pacto no habla de remanentes líquidos de compraventas de inmuebles ni de ningún concreto tipo de operaciones sino sólo de "operaciones económicas", con lo que cabe entender incluidas cualesquiera que desarrolle PROSERVASANT a partir de tal momento, sean ordinarias o extraordinarias.

Y lo sí acreditado en autos es la forzosa existencia de operaciones pues no está en concurso de acreedores ni disuelta ni liquidada, y se acredita en la pericial de la actora que al menos desde 2015 existía capacidad para pagar la deuda, generando en concreto en dicha anualidad y según las cuentas anuales, y frente a la situación del 2014, unos beneficios de 1.779.216,11 euros (así memoria del ejercicio 2015 obrante en la pericial de la actora, folio 330). Lo que permite presumir que al menos dicha empresa sí que había generado, presumiblemente por actividad ordinaria o extraordinaria suficiente activo -según se ha visto- desde 2015, con beneficio por encima de las deudas financieras como para pagar la deuda reconocida a la actora, con lo que se cumple igualmente el citado requisito al no probarse lo contrario por la citada demandada.

Incluso cabe interpretar la expresión de "remanentes líquidos de operaciones económicas", dada la finalidad de pagar deuda reconocida una vez aliviados los problemas de tesoreria con el dinero percibido por la venta del piso e ingreso en las cuentas de PROSERVASANT, en un sentido más amplio como el que indica la actora al oponerse a tal apelación, entendiéndose que se pagarán, cubiertas las deudas, con los "beneficios" que tenga PROSERVASANT.

Con lo cual se desestima en esto el recurso de PROSERVASANT y con ello se confirma la Sentencia de instancia respecto de la condena a PROSERVASANT por el reconocimiento de deuda en la cuantía indicada en el fallo.

SEXTO.- Finalmente, el recurso de CONTI referido a la omisión incurrida en la Sentencia, no puede estimarse, si bien por pérdida sobrevenida del objeto de dicho recurso.

Es cierto que la pretensión instada frente a CONTI en instancia se limitaba a la condena de ésta al pago de los 139.500,31 euros(antecedente de hecho 1º). Y la misma fue desestimada (fundamento de derecho 2º) siendo claro que el fallo debía de reflejar por congruencia tal desestimación respecto de CONTI y con el subsiguiente reflejo en costas, debiéndose diferenciar las acciones acumuladas ejercitadas frente a cada demandado, de modo que en cuanto a costas respecto de CONTI el resultado conforme art 394.1LEC debía ser la condena a la actora a su pago (salvo que se apreciaran serias dudas fácticas y/o jurídicas) al haberse desestimado en instancia la concreta pretensión instada frente a dicha mercantil.

No justificándose la denegación de la subsanación/complemento (así Providencia de 30 de septiembre de 2021) argumentando que estaba claro que no se condenó a CONTI pero que la acción ejercitada lo era contra las dos sociedades y la defensa de ésta fue conjunta, pues realmente lo que se ejercitaba contra las dos sociedades era la demanda, pero en la misma se acumulaban diferentes pretensiones frente a cada demandado (el art 394.1LEC no habla de demanda, sinó de "pretensiones"). Y siendo irrelevante la defensa conjunta o separada, pues las costas que se impusieran a la actora respecto de CONTI lo serían exclusivamente las causadas por la actora a CONTI con motivo de la única pretensión instada frente a ésta, pero que no justifica el pronunciamiento conjunto en costas como estimación parcial que hace la Sentencia.

Pero procede desestimar dicho recurso por causa de pérdida sobrevenida de su objeto, vista la estimación de la apelación de la actora frente a CONTI, que es condenada en esta alzada al pago de la cantidad de 139.500,31 euros por préstamos recibidos.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, procede la estimación parcial de la apelación instada por la Sra Adela frente a PROSERVASANT; la estimación total de la apelación de la Sra Adela frente a CONTI; la desestimación del recurso de apelacion de CONTI; y la desestimación del recurso de apelación de PROSERVASANT, y con revocación parcial de la Sentencia de instancia, procede:

Estimar totalmente la pretensión instada por la actora frente a JOSÉ CONTI Y ASOCIADOS, S.L, condenando a la misma a abonar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (139.500,31€), así como al pago( art 394.1LEC ) de las costas causadas en instancia con motivo de dicha pretensión.

Estimar parcialmente la pretensión instada por la actora frente a PROMOCIONES Y SERVICIOS DE LA VALL DE SANT MATEO, S.L, condenando a dicha mercantil a abonar a la actora la cantidad de 36.614,20 euros, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en instancia con motivo de dicha pretensión.

Confirmándose la Sentencia en lo restante.

OCTAVO.- Conforme lo previsto en el art 398.2LEC, sin hacer imposición de costas en esta alzada respecto de las costas causadas con motivo de los recursos instados por la Sra Adela.

Conforme art 398.1 LEC y 394LEC, pese a desestimarse el recurso de apelación de CONTI, ello es solo por por causa sobrevenida al perder sentido el recurso vista la estimación del de la Sra. Adela frente a CONTI, cuando asistía la razón a CONTI al tiempo de formular su recurso respecto a subsanar el FD 4º (costas) y el fallo, y se ignoraba al interponer el recurso de apelación por parte de CONTI cuál sería el resultado de la apelación de la Sra Adela frente a dicha empresa, con lo que cabe apreciar serias dudas de hecho y de derecho al respecto.

Y conforme art 398.1LEC con condena a PROSERVASANT a abonar las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación instado por dicha mercantil.