Sentencia Civil 732/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 761/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, REALE SEGUROS GENERALES, S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra y en contra de D. Desiderio, en reclamación de la suma de 56.426,94 euros, más los intereses previstos en el art. 20 LCS devengados desde la fecha de producción de un accidente de tráfico que sufrió en fecha 8 de febrero de 2014.

2. En la demanda, la actora alegó que, en fecha 8 de febrero 2014, sufrió un accidente cuando iba como acompañante en la motocicleta modelo Yamaha, modelo XV100 Drag Star Classic, matrícula ....-RBG conducida por el demandado y asegurada por la compañía demandada, cuando, a la altura del punto 12.9 de la vía B-2441, en el término municipal de Pontons, cayó de dicho vehículo, sufriendo lesiones de diversa consideración, viéndose especialmente afectada la extremidad inferior izquierda; ello fue debido a que el demandado no circulaba extremando la cautela en la citada vía, a pesar de tratarse de una carretera secundaria de montaña con el firme irregular, lo cual llevó a la actora a su descabalgamiento del asiento de acompañante, por una eventual distracción del conductor, según el informe accidente de tráfico confeccionado por los Mossos d'Esquadra. Alegó que la aseguradora demandada asumió por actos propios la culpa que exclusiva del conductor, al abonar a la actora en fecha 2 de mayo de 2016 una indemnización por las lesiones permanentes y temporales ascendente a 68.432,48 euros, si bien dicha valoración no era definitiva, pues todavía en esa fecha estaba pendiente de la retirada del material de osteosíntesis en la extremidad inferior izquierda; por tal motivo, en la propia oferta de la compañía aseguradora no se pudieron incluir los días de baja derivados de la retirada del material de artrodesis a nivel de la extremidad inferior izquierda, como tampoco la posterior declaración de incapacidad permanente, que se estaba en tramitación ante los juzgados de lo social.

Adujo que, a consecuencia del accidente, sufrió importantes lesiones, que afectaron especialmente a su tobillo y pie izquierdo, debidamente descritas en los informes médicos a aportados como documentos 71 a 81 y 105 a 131 de la demanda, y que habían conducido a la tramitación de dos procesos de incapacidad temporal: uno iniciado de forma inmediata tras el accidente, el cual había sido ya satisfecho con la citada indemnización, y otro posterior, tras la intervención quirúrgica de 26 de marzo de 2016 para la retirada del material de osteosíntesis y posterior recuperación de la actora, cuya duración se prolongó hasta el 23 de marzo de 2017; así resultaba de los informes médicos del Doctor Millán, aportados como documentos 129 a 131 y 71 a 73 de la demanda; asimismo, como constaba en el informe del Hospital Comarcal del Alt Penedès de 9 de enero de 2017 (documentos 79 y 80 de la demanda), el proceso de incapacidad temporal siguiente había precisado de tratamiento rehabilitador, analgésico e infiltraciones, derivando finalmente en el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de limpiadora, mediante resolución del INSS de fecha 25 de mayo de 2017.

Pasó seguidamente a hacer referencia a la valoración económica que se hizo de los daños sufridos, por un total de 68.432,48 euros, precisando los conceptos que ya fueron abonados por la aseguradora demandada, mediante los pagos a cuenta mediante transferencia bancaria efectuados los días 16 de septiembre de 2015, 23 de enero de 2016 y 12 de mayo de 2016 (documentos 4, 5 y 6 de la demanda), con base en la cuantificación provisional realizada, la cual no incorporaba el proceso de incapacidad temporal derivado de la intervención quirúrgica a nivel de la extremidad inferior izquierda practicada el 26 de febrero de 2016, que se complicó con lumbalgias de repetición secundarias a la impotencia funcional del pie, que se prolongó desde 23 de marzo de 2016 hasta el 22 de marzo de 2017, y que supuso un proceso de recuperación de carácter complejo y con alto componente álgico. Alegó que la cuantificación provisional que se hizo tampoco tenía en consideración la declaración de incapacidad permanente total (IPT) declarada por resolución del INSS en 25 de mayo de 2017 (documentos 98 a 101, folio 93 expediente), al ser conceptos que cronológicamente se habían devengado con posterioridad al pago ha efectuado. Adujo que, por tanto, se le adeudaba la cantidad de 56.427,95 euros, calculada conforme a los parámetros del baremo de accidentes de tráfico aprobado por resolución de 5 de marzo de 2014, precisando que el factor de corrección relativo a la incapacidad permanente total se había cifrado en un 50% en función de la edad de la actora la tiempo del accidente, la importante implicación que tiene la limitación de la movilidad de su extremidad inferior izquierda para su vida laboral y familiar, y teniendo en cuenta el criterio de las diferentes Audiencias Provinciales, que cifran dicho factor en la mitad el máximo legal cuando el perjudicado acredita una edad de entre 55 y 60 años.

Alegó que la aseguradora demandada se negó telefónicamente a hacerse cargo de las cantidades reclamadas, dimanantes de la incapacidad permanente total y del proceso de incapacidad temporal, con base en que no derivaban del accidente de 8 de febrero de 2014, cuando en el informe del equipo de evaluaciones médicas (documento 101 de la demanda, folio 93 del expediente), en el que se funda el INSS para reconocer a la actora la incapacidad permanente total, se describía el siguiente cuadro clínico: "FX MALEOLO PERONEAL, FX BASE DEL CUBOIDES, FX DEL 4º MTT Y FX ESCAFOIDES PIE IZQUIERDO, TRATAMIENTO CONSERVADOR INICIAL E IQ 19/01/2015 CON ARTRODESIS ESCAFOCUNEANA PIE IZQUIERDO QUE FUE RETIRADA POR NEUROLOGÍA CICATRICIAL, CON REPERCUSIÓN FUNCIONAL MODERADA Y VALORADA EN BIOMECÁNICA"; se trataba de lesiones irrogadas en el referido accidente, sin concurrir ninguna otra patología que hubiera tenido en consideración el INSS a la hora de efectuar la correspondiente calificación. Añadió la actora que también había sido declarada situación de incapacidad permanente y total en sede judicial por las mismas dolencias, como consecuencia de haber impugnado la resolución dictada por dicho organismo el 22 de setiembre de 2015, dimanante del primer proceso de incapacidad temporal cursado entre el 8 de febrero de 2014 y el 6 de agosto de 2015 (en la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2017, documentos 102 a 104, se describían las patologías que padecía la actora). Por ello, consideró la actora procedente el resarcimiento por los 365 días de baja médica que tuvo tras la retirada del material de osteosíntesis y el posterior tratamiento dispensado, así como la posterior declaración de incapacidad permanente y total para el desarrollo de su profesión habitual por importe de 56.427,94 euros, según el baremo señalado.

3. La aseguradora demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de alegar la falta de nexo causal entre el accidente sufrido y los días de baja reclamados por la actora (365 días) por extracción de material de osteosíntesis y por posteriores complicaciones, que consideraba no derivadas de dicha intervención. En cuanto a la extracción de material de osteosíntesis, adujo que había incompatibilidad con el cobro ya efectuado de la secuela de material de osteosíntesis, y que la nueva baja laboral, un extra, no se correspondía con la lógica de una extracción de material de osteosíntesis, cuando las lesiones se habían ya estabilizado el 21 de septiembre de 2015, a los 590 días desde la fecha del accidente, ni tampoco se correspondía con una complicación de dicha extracción, la cual, en caso de existir, se valoraría entre 30 y 60 días, y sólo si no se hubiera valorado y cobrado la secuela de material de osteosíntesis unos meses después de ser realizada la extracción, de modo que se trataba de un concepto ya cobrado con anterioridad como secuela; se entiende que una secuela es algo que queda en el cuerpo de por vida, y cuando se habla de material de osteosíntesis (clavos, tornillos, placas, etc.), se entiende que, si son extraídos, ya no existe secuela, porque no están; cuando se realizaron los pagos por la aseguradora en mayo de 2016, incluyendo el material de osteosíntesis (valorado como secuela en 3 puntos), dicho material ya había sido extraído, por lo que la secuela, en realidad, no existía, pero hubo un pacto para llegar a un arreglo y se respetó. En cuanto a las posteriores complicaciones, adujo que la causa real de las mismas y de la concesión de la Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual fue la lumbalgia degenerativa que ya le había sido diagnosticada a la actora en 2010; según el equipo médico del que formaba parte su perito, había tenido una influencia decisiva en el nuevo estado de la actora a partir de fecha de la intervención de retirada de material de osteosíntesis (26/02/2016), cuando se consiguió con ello el fin de la neuralgia cicatricial, la columna vertebral de la actora, la cual no se había visto afectada inicialmente por el accidente sufrido, y sólo se empezó a hablar de una lumbalgia con un poco de profundidad en un informe del Hospital Comarcal de 13/07/2015 (tras una RM realizada un año y cinco meses después del accidente), en otro de 12/11/2015 y en otro de 27/07/2016, donde el diagnóstico fue de lumbalgia degenerativa con protusiones discales múltiples y herniación discal L5-S1; en informe de dicho hospital, que le hacía el seguimiento, de 12/11/2015, se le desaconsejó efectuar trabajos que la obligasen a mantener la bipedestación y la deambulación mantenida durante largo rato, así como los esfuerzos en columna lumbar y pie, ya que se producía una exageración/aumento del dolor neuropático del pie y de la ciatalgia izquierda; consideró por ello la demandada que fueron los cuadros de lumbociatalgia izquierda los que habían llevado al ICAM/INSS al reconocimiento a la actora de la IPT, que no le venía en su mayor parte de las secuelas del accidente de 2014, ya valoradas, sino de esa lumbalgia crónica, que se sumaba a lo anterior. Adujo, asimismo, que, como resultaba de la última visita exploratoria de su perito a la actora, en fecha 16/11/2015, esos dolores habían desaparecido ("Refería fin de la lumbalgia"), lo cual indicaba que había estabilizado de las lesiones del accidente y que ya no tenía lumbalgia.

En relación con los daños físicos derivados del accidente expuestos en la demanda, alegó sólo aceptaba lo dictaminado por su perito, quien realizó catorce visitas a la actora, entre el 18/02/2014 y el 16/11/2015, mientras que el perito de la actora sólo hizo una primera visita el 20/01/2016 para explorarla y recoger toda la documentación, y otra el 18/02/2016 para entregar el dictamen, justo antes de la retirada del material de osteosíntesis, dictamen únicamente encaminado a la valoración del daño corporal por lesiones y secuelas, de cara a poder negociar y aceptar la oferta motivada que le hizo la aseguradora, y con dicha valoración, en virtud de acuerdo, se cerraba el tema a nivel económico de las lesiones y secuelas y sus consecuencias, en todos los sentidos. Alegó que su perito entendía que todo lo sucedido a partir de la extracción del material de osteosíntesis (26/02/2016), calificado en la demanda como complicaciones, tenía que ver realmente con la aparición el 25/05/2016 de un cuadro de lumbalgia crónica, no con la intervención de extracción del material de osteosíntesis de 26/02/2016, que quedó estabilizada completamente a los 69 días; aportó informes de notas de evolución de las lesiones sufridas a raíz del accidente, realizados por el facultativo del Hospital Comarcal Dr. Luis Alberto, informes que eran posteriores a la estabilización lesional de fecha 21/09/2015, resultando que el 10/12/2015, la artrodesis estaba consolidada, el 20/06/2016 también, y constando en el informe de 03/10/2016 (documento nº 5 de la contestación) que "Sigue con molestias en el pie al iniciar la carga (Metatarsalgia severa que le provoca fallo, ha caído en varias ocasiones) y al mantener -sic- actividad prolongada (...) Hay dudas de consolidación completa escafo-cuneana en el TAC de Agosto de 2016" (VER DOCUMENTO 77 DE LA DEMANDA, RECOGIDO EN LA SENTENCIA), por lo que se pidió una gammagrafía (documento nº 7 de la contestación), informada el 17/01/2017 como "Artropatía Escafocuneana", coincidiendo con el TAC de agosto de 2016; la demandada alegó que, en un año y medio desde la estabilización lesional (21/09/2015) y a los dos años de la intervención quirúrgica en el pie el 19/01/2015 (artrodesis astrágalo-escafo-cuneana), habían pasado muchas cosas y se había roto el nexo causal, al constar que la actora había sufrido varias caídas reconocidas, que habían influido negativamente en la consolidación de las articulaciones del pie operado.

Respecto de la valoración económica del daño por lesiones y secuelas derivadas del accidente, la demandada aceptó la valoración que llevó al pago de 68.432 euros por todo concepto, pero no que fuera provisional, sino definitiva y en relación con las lesiones y secuelas, con la IPP previa (incapacidad permanente parcial) y con los gastos acreditados, habiendo llegado al acuerdo una vez había sido ya extraído el material de osteosíntesis. Consideró que se intentaba sacar más provecho, al haber logrado la IPT. Reiteró que la IPT tenía su base en lesiones degenerativas diagnosticadas con anterioridad al accidente, que con el paso del tiempo habían ido degenerando. Adujo que la actora aceptó la indemnización debidamente asesorada médicamente, y que, en ningún momento, en abril/mayo de 2016, cuando se pactaron los días de lesiones y se valoraron los puntos de las secuelas, se habló de añadir como secuela una agravación de la lumbalgia, dado que el problema presentado no tenía relación con el accidente, y ya por sí solo podía dar lugar a la IPT, puesto que no permitía a la actora desarrollar su trabajo, según aparecía ya en un informe de 09/10/2015 emitido por el Dr. Camino ("Limitaciones permanentes a sobrecargas del raquis").

Tras aducir que la actora no había aportado documentos esenciales para la concesión de la IPT en fecha 21 de septiembre de 2015 (informe del médico forense, informe de biomecánica, resolución completa de la IPP de 21 de septiembre de 2015, y dictamen médico de 22 de julio de 2015 que le dio base), alegó que la IPT reconocida a la actora no tenía relación causa-efecto con las secuelas ya estabilizadas del accidente; la IPP le fue reconocida a la actora por las lesiones del pie y de la pierna, y por el estado de su columna lumbar; desde el 21 de septiembre de 2015 al 25 de mayo de 2016, la actora permaneció estable, y se le extrajo el material de osteosíntesis sin complicación alguna, siendo a partir del 25 de mayo de 2016 cuando la actora presentó un cuadro de lumbociatalgia izquierda persistente, sin relación causal con el accidente, pues los problemas eran debidos a la lumbodiscartrosis ya diagnosticada en 2010. Se remitió al contenido del dictamen de su perito, donde se señalaba que, según la sentencia dictada el 05/10/2017 en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social, las causas de la IPT eran traumáticas (secuelas en mano izquierda por accidente en 1997 y secuelas en pie izquierdo por el accidente de 2014) y degenerativas ("En columna lumbar: lumbalgias mecánicas y episodios de lumbociatalgia Espondilo-artrosis en grado de moderado, descompensada a raíz de las lesiones en pie izquierdo y sus tratamientos, actualmente en tratamiento en la Clínica del Dolor"), por lo que concluyó que las lesiones del pie, por sí solas, no eran constitutivas de una IPT, y tampoco las lumbares, que se mantenían estables en el momento en que se consideró estabilizado el proceso (21/09/2015); le fue concedida a la actora la IPT al juntarse los nuevos episodios de lumbociatalgia, que empezaron el 26/05/2016 (ocho meses después de la estabilización lesional).

Seguidamente, tras aludir a la revisión por mejoría, según la sentencia de lo Social, formuló pluspetición. Adujo que había otra manera de calcular o fijar el complemento de la indemnización por IPT del Baremo, en razón a la edad de la actora, pasando a efectuar unos cálculos, a partir de los cuales resultaba un total de 37.620,15 euros; añadió que, si las causas de la IPT se dividían en traumáticas (2) y degenerativas (1), era evidente que sólo una correspondía a las secuelas del accidente, por lo que había que dividir por tres, resultando 12.415,22 euros, si bien la demandada consideraba que las secuelas derivadas del accidente ya fueron valoradas e indemnizadas con la concesión de la IPP en la suma ya abonada de 14.955 euros, por lo que no procedía indemnización alguna más.

Finalmente, se opuso a la imposición de los intereses del art.20 LCS, con base en que lo que se reclamaba en la demanda eran indemnizaciones que debían pasar por el reconocimiento en una sentencia del derecho a ser percibidas, por lo que sólo a partir de ella se devengarían intereses del art.576 LEC. Y se opuso también a la imposición de las costas, con base en que había demostrado haber actuado de buena fe.

4. El demandado D. Desiderio no compareció para contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía.

5. La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia a lo alegado por la actora y la aseguradora demandada, se señala que, para resolver la controversia, ha de acudirse a lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (TRLRCSCVM), así como a lo dispuesto en el art.1902 CC Código Civil y en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Se procede a examinar la prueba, partiendo del dictamen pericial de la actora, de la documentación médica aportada con la demanda, y de la documental relativa a la concesión de la IPT, finalizando con el análisis de la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona; se atiende también al dictamen aportado por la demandada, al interrogatorio de la actora, a las aclaraciones de los peritos de una y otra parte, y a la declaración del médico forense que emitió informe en el procedimiento de lo Social. Se señala que se otorga mayor crédito relativo al perito de la actora, por la seguridad, amplitud y solvencia de su informe y de las explicaciones que ofreció en el acto del juicio. Se tiene por acreditado que el agravamiento sufrido por la parte actora tiene su relación directa y causal en el accidente de tráfico origen del pleito, de modo que el mismo ocasionó una serie de lesiones que no pudieron ser reparadas íntegramente mediante el material de osteosíntesis, por lo que este tuvo que ser retirado, observándose cómo no se habían sanado las lesiones en su integridad, provocando una secuela que suponía el agravamiento de otra anterior; se señala que, si bien es cierto que la actora ya sufría de una artrosis previa degenerativa, es el accidente el que supone el agravamiento de la misma, provocándole una limitación en la bipedestación y/o deambulación que, no solo le impide desarrollar sus labores profesionales, sino que también el impide desarrollar con normalidad sus labores personales; se añade que la prueba practicada evidencia que el factor esencial en este agravamiento tiene su origen directo en el accidente y no en el mero paso del tiempo que podría ser influyente en una enfermedad degenerativa, pero que en el caso que nos ocupa no se revela como esencial, siendo así reconocido ya por la sentencia del juzgado de lo social. Se concluye que la actora ha sufrido unas lesiones que van más allá de la valoración que se tuvo en cuenta en la indemnización inicial ofrecida por la aseguradora demandada y que tuvieron su causa directa en el accidente mencionado, provocándole unas secuelas sin que existan otras causas que interrumpan el nexo causal.

En relación con la pluspetición, se señala que la actora solicita que la parte demandada satisfaga una indemnización de 56.427,95 euros a consecuencia de los daños físicos y materiales, a lo cual se opone la demandada también por pluspetición, alegando que hay otras formas de calcular el baremo y ofreciendo su propio cálculo basado en dividir las edades de los posibles lesionado en relación con los años de actividad laboral. Se precisa que para resolver esta controversia hay que acudir al artículo 97 LRCSCVM, que establece las reglas de aplicación del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial. Y se acoge la valoración dada por el perito de la actora sobre la pérdida de movilidad de cada ángulo de la articulación de la perjudicada puesto que es el sistema ofrecido por al baremo; es el propio baremo el que no determina una valoración conjunta de la afección estudiada que, además, vulneraría el art. 96.1 LRCSCVM; al utilizar la fórmula correspondiente a secuelas concurrentes del art. 98 LRCSCVM, no se supera el límite establecido en el precepto. Se añade que la aseguradora demandada pretende basar la pluspetición en el hecho de que la actora, en realidad, no ha quedado incapacitada para el trabajo, pues una leve cojera no le impide ejercer de limpiadora y que hay otras tareas de la casa que no requieren que una persona esté en movimiento, lo cual no se comparte, con remisión a la sentencia del Juzgado de lo Social. Se concluye que, teniendo en cuenta la legislación aplicable y la valoración de la prueba, se entiende procedente estimar el resarcimiento por 365 días de baja medida tras la retirada del material y su posterior recuperación, así como la posterior declaración de incapacidad permanente y total por imposibilidad de desarrollo de su profesión, valorándose todo ello, conforme al baremo, en 56.426,94 euros.

6. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda. De modo subsidiario, en caso de considerar el Tribunal que se está ante un segundo proceso , solicita que se entre a estudiar el fondo del asunto y se procede a la estimación parcial de la demanda, condenando a la apelante a un pago equilibrado en relación a lo solicitado en la demanda, aplicando los criterios de 2014 para los accidentes de circulación en cuanto a días de estabilización por las lesiones, haciendo clara distinción de los períodos curativo y paliativo, y, en relación a la IPT, que se tengan en cuenta las cantidades propuestas por la apelante en la alegación SEGUNDA 2) del recurso, detrayendo la cantidad pagada a cuenta. Y ello sin imposición de intereses moratorios más allá de los legales desde la sentencia, ni costas procesales, en un asunto que ha resultado con lesiones de trayectoria completamente anómalas, por las distintas documentales e interpretaciones médicas de las mismas, sólo aclaradas tras el acto de juicio.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre los criterios a aplicar a un accidente de 8 de febrero de 2014

1.Parte la apelante de que el asunto tiene que juzgarse desde la vertiente civil con unos criterios que tienen su base en el RDL 8/2004, sin poder aplicar criterios que corresponden a la jurisdicción social. Considera que el perito de la actora y el médico forense han trabajado el asunto desde los criterios laborales, mientras que la perito de la aseguradora demandada ha estudiado el asunto desde el prisma que corresponde a un accidente de circulación en la jurisdicción civil, tanto en relación con el período de estabilización de las lesiones, cuando ya no progresa la mejoría, como en relación con la concreción y enumeración de las secuelas que han quedado, tomando como punto final del proceso curativo la propuesta del ICAM de 23 de septiembre de 2015, momento en que se llegó a la estabilización lesional, sin perjuicio de que, posteriormente, la actora intentara conseguir la IPT, que buscaba y no le había sido concedida con anterioridad. Considera que, en la sentencia recurrida, aunque se menciona, no se ha acabado de entender cuál era la legislación aplicable, los criterios que la rigen, que se han confundido conceptos, puntos, etc., y que no se ha entendido el baremo de valoración en un accidente de tráfico del año 2014. Aduce que es cierto que, en cualquier accidente, existen unos plazos de estabilización de las lesiones, que vienen determinados por dos tipos de períodos, que separan el trayecto de la curación, con llegada a la estabilización de las sesiones; a partir de aquí, si existe el dolor o molestias cicatriciales, como era el caso de la actora, estaremos en un período de intentos de paliar el dolor residual, pero la lesión estará estabilizada y ya no estaremos en clase curativa, aunque hagamos rehabilitación para paliar el dolor (fase paliativa), y, en este período, también habrá una distinción entre los días impeditivos y los días no impeditivos, valorados según la fecha del accidente en 58,41 euros y en 31,43 euros, respectivamente; la referida separación de tempos, si la persona no ha curado completamente, da lugar a la determinación de una alta por estabilización con secuelas, en ese caso, momento al que la apelante considera se llegó a los 590 días desde la fecha del accidente, período indiscutido. Aduce que, durante el seguimiento efectuado a la actora por su perito de todo el proceso de curación hasta noviembre de 2015, con un total de trece visitas, resultaba que la actora estaba completamente estabilizada, aunque le dolía la cicatriz que acompañaba al material de osteosíntesis (parestesias) resultante de la operación de artrodesis realizada en pie en enero de 2015; en la sentencia recurrida, se opta por seguir el criterio del perito de la actora, quien sólo visitó a la misma en dos ocasiones, para hacer los peritajes, de cara a un acuerdo económico. Aduce que, en el peor de los casos, habrá que reconocer que se habrá tenido que lidiar con dos procesos o períodos distintos, porque la artrodesis no culminó de forma favorable al extraer a la actora el material de osteosíntesis en febrero de 2016, pero también habrá que reconocer que la aseguradora lo desconocía, pues los partes médicos del hospital se entregan de forma privada al cliente, así como los resultados del TAC, siendo informada la seguradora mediante notas de evolución de "mínimo contenido", en las que parece que todo va bien (ver documentos 4 y 5 de la contestación), no siendo hasta el 3 de octubre de 2016 que se informa a la aseguradora de que hay dudas de la consolidación completa escafo-cuneana en el TAC de agosto de 2016, y que la actora se cae en varias ocasiones.

2. La apelada se opone, pues parte de que, en la sentencia recurrida, no se han aplicado criterios laborales propios de la Jurisdicción Social, sino que, en todo momento, ha aplicado criterios civiles recogidos expresamente en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación, tal y como expresamente se señala por la juez "a quo"; el mero hecho de que medie un pronunciamiento de carácter laboral, tanto por el INSS como por los Juzgados de lo Social, no implica, en modo alguno, que la valoración judicial se haya realizado bajo un prisma de carácter propio de la jurisdicción social. Aduce que el médico forense es facultativo del "Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses de Catalunya", y que, por lo tanto, en su calidad de Médico Forense está autorizado para emitir los dictámenes que procedan con independencia de la jurisdicción a la cual vayan dirigidos; el perito de la actora, el Dr. Millán, en su calidad de perito médico ha actuado en procedimientos tanto de carácter laboral como civil, y, por tanto, la presente jurisdicción no le es en modo alguno ajena.

3. Consideramos que, en efecto, en la sentencia recurrida, no se han aplicado criterios laborales propios del orden jurisdiccional social, sino que, en todo momento, se han aplicado criterios civiles previstos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación, y se hace expresa alusión al art.1902 CC, por más que lo actuado en el ámbito laboral pueda resulta informativo.

4. Por otra parte, la valoración efectuada por el médico forense Sr. Daniel, aunque nace de un informe emitido en el seno de un procedimiento seguido ante un Juzgado de lo Social, adquiere su interpretación civil a partir de las aclaraciones que vertió el citado durante el acto de juicio. Y, en cuanto al perito de la actora, durante el juicio la propia letrada de la aseguradora demandada afirmó, al preguntar a dicho perito, que hizo dos tipos de informe, uno de los cuales fue el 18/02/2016 (documentos 71, 72 y 73 de la demanda), e hizo valoraciones con base en el baremo de la circulación, no para la Seguridad Social; el perito respondió que hizo un informe en base a las limitaciones funcionales que presentaba en ese momento, que se valoran como secuelas, sin antecedentes en el pie conocidos, y que, en la evolución, describe que, en los distintos apartados de los informes que le aportó, queda de un punto de vista laboral con secuelas incompatibles con su profesión habitual de limpiadora, con exigencia de bidepedestación y deambulaciones sostenidas; la letrada afirmó entonces que esa fue la documentación que sirvió para llegar a un arreglo económico.

5. La cuestión de dos tipos de períodos, que separan el trayecto de la curación (el primero, hasta la estabilización de las sesiones, y el segundo, a partir de ahí, si existen el dolor o molestias cicatriciales, un período de intentos de paliar el dolor residual, pero con la lesión estará estabilizada, aunque se haga rehabilitación para paliar el dolor (fase paliativa), con distinción entre los días impeditivos y los días no impeditivos) será objeto de mejor tratamiento en los restantes motivos de apelación.

TERCERO.- Sobre el primer proceso, la estabilización de las lesiones, la interpretación del informe del ICAM de 22 de septiembre de 2015, y de la negociación y pagos

1. La apelante interpreta del documento obrante en los folios 152 y 152 vuelto, de fecha 22 de septiembre de 2015, como que, según el ICAM, es reconocida a la actora la IPP por las lesiones de pie y columna, pero que se supera el 33% para cambiar de grado entre tales lesiones y las que tenía en el dedo medio izquierdo; el perito de la actora lo interpreta de forma distinta, y viene a decir que las lesiones relativas al pie no han sido estudiadas en ese expediente de revisión de grado por lo que existe una contradicción que fue aclarada en el acto del juicio. Considera que, en el primer proceso, que va desde la fecha del accidente hasta la extracción del material de osteosíntesis, las secuelas son las que son, y que la estabilización en las lesiones fue a los 590 días (560 días impeditivos y 30 días no impeditivos). Añade que el perito de la actora indica en su informe que no puede trabajar en su trabajo de limpiadora, y la actora acepta que el documento del ICAM de 23 de setiembre de 2015 lo que le reconoce por aquella secuela residual es una IPP, pero sin cambiar el grado de incapacidad que ya tenía por el accidente laboral de 1997, por entender que lo que tenía en la mano y lo que tiene en la pierna ahora no llega a superar el 33% de incapacidad. Aduce la apelante que nadie puede ir contra sus propios actos, y que las partes acordaron 590 días y se valoraron las secuelas teniendo en cuenta la resolución del ICAM de 22 de septiembre de 2015 por las lesiones del pie, siendo indiferente que, por un mal trámite en el procedimiento iniciado por los abogados que lo llevaban inicialmente, la actora no cobrará dicha IPP de la seguridad social, pero la aseguradora si se la ofreció y fue cobrada por la actora. Añade que las partes estaban en negociaciones a la espera de la documentación del ICAM, y que el 28 de agosto de 2015 firmaron el documento base de un convenio de liquidación parcial del siniestro, por el que se programaron pagos parciales, y se renunció por la actora a la petición de intereses moratorios de la disposición adicional de la LRCSCVM, tanto en lo referente a los pagos que se realizaron como a los futuros que pudieran formalizarse (documentos 9 y10 de la demanda), y ello de forma totalmente libre y voluntaria; los pagos culminaron el 12 de mayo de 2016 por importe de 68.432,48 euros, pagos que incluyen la indemnización por IPP, cuando ya hacía más de dos meses y medio que a la actora se le había extraído el material de osteosíntesis, y cuando parecía que la recuperación iba bien, según el hospital, como resulta del documento 75 de la demanda, de fecha 11 de abril de 2016 ("Actualment es controlada a consultes externes......Radiologicament s' ha apreciat consolidación de l'artrodesi. Actualment la paciente es trova efectuant recuperación funcional....").

2. La apelada se opone. Aduce que la aseguradora partió en la contestación a la demanda de un error material de base, al entender que la resolución del INSS de 22 de septiembre de 2015 -documento 2 de la contestación, folios 71 vuelto y 72 de las actuaciones-, declaraba a la actora en situación de IPP a resultas de las lesiones padecidas en el accidente de tráfico objeto del presente procedimiento, cuando la IPP que le había sido reconocida con anterioridad y derivó de un accidente laboral padecido el año 1997, que afectó al dedo medio de la mano izquierda, es decir, a una extremidad que no guarda ningún tipo de relación con la lesionada en el accidente. Aduce que, en la propia resolución del INSS de 22 de septiembre de 2015, se señala:

"4.-Tiene reconocida una incapacidad parcial por accidente de trabajo.

5.-Las lesiones que dieron lugar a la anterior incapacidad fueron:

Anquilosis interfalángicas asociadas al dedo medio izquierdo con una cicatriz dolorosa al esfuerzo en la cara palmar. Existe sensibilidad en toda la mano izquierda (la actora es diestra) y puede realizar la pinza y la presa."

La resolución 20 de noviembre de 2015 -no 22 de noviembre de 2015, documento nº 3 de la contestación, folios 73 y 73 vuelto de las actuaciones- aclara que dicho accidente acaeció el 1 de septiembre de 1997: "6.-Sufrió un accidente de trabajo el 01/09/1997." Aduce también que tal circunstancia ya estaba recogida expresamente en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, de 5 de octubre de 2017 -folio 84 de las actuaciones-, en cuyo Hecho Probado Séptimo consta:

"7.- La demandante padece las siguientes patologías:

Secuelas de accidente de trabajo ocurrido el 1 de septiembre de 1997, consistentes en retracción en flexión a 45º a nivel de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda.

Secuelas de accidente de tráfico, no laboral, el 8 de febrero de 2014, en que se produjo fracturas múltiples en tobillo y pie izquierdo".

Aclarando en su Fundamento Jurídico Segundo que:

"(...) Las lesiones valoradas no son una agravación de las que motivaron la declaración de Incapacidad Permanente Parcial. Son, por el contrario, totalmente ajenas a aquellas. Afectan a un Órgano distinto (ahora la extremidad inferior izquierda; en su día la extremidad superior izquierda). Tienen un origen (ahora el accidente no laboral; entonces el accidente de trabajo). E implican diferentes limitaciones (ahora, eventualmente, la bipedestación/deambulación; las anteriores, la manipulación). Y, en consecuencia, están sometidas a distinto régimen, con diversa base reguladora y entidad responsable (el INSS; y no ya la Mutua) (...)."

Asimismo, aduce que, en el Informe del Servicio de Medicina Legal emitido por el Médico Forense -folio 69 de las actuaciones-, también consta que la IPP le fue reconocida a la actora como consecuencia de un accidente laboral padecido en el año 1997: "El 1.09.1997 sufrió accidente de trabajo por el que se le reconoció IPP por presentar "Anquilosis de articulaciones interfalángicas asociadas al dedo medio izquierdo con una cicatriz dolorosa al esfuerzo en la cara palmar. Existe sensibilidad en toda la mano izquierda (la paciente es diestra) y puede realizar la pinza y presa". Concluye que la actora no fue declarada en situación de IPP por la resolución del INSS de 22 de septiembre de 2015 por las lesiones derivadas del presente accidente de tráfico (de 9 de febrero de 2014), ni en tal fecha las lesiones estaban estabilizadas, aparte de que dicha no devino firme, ya que fue impugnada, siendo expresamente revocada por la sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona

Aduce que, en fechas próximas a la de la resolución administrativa de 22 de septiembre de 2015, se emitieron varios informes médicos en los cuales se describe una evolución negativa de la artrodesis astrágalo-escafoidea practicada en enero de 2015, lo cual impide hablar de una estabilización de las lesiones de la actora, y que se recogen y valoran en la sentencia recurrida: "f. Informe TAC 18 de septiembre de 2015 que establece signos de consolidación parcial astrágal-escafoidea y escafocuneana (osteosíntesis con placa y 4 tornillos); colapso parcial cara articular del escafoides e irregularidad articular con falta de puentes óseos en la artrodesis entre escafoides y primera cuña", y "g. Informe de traumatología del 26 de octubre de 2015. Describe la persistencia del dolor de tipo neurálgico en zona cicatricial con implicación de la rama superficial del tibial anterior, lo que provoca dolor irradiado a dedos y al 1/13 proximal izquierda. En este momento se valora que estas lesiones le impiden desarrollar actividades que obliguen a mantener una bipedestación y/o una deambulación prolongada."

Aduce que, consecuencia de la evolución negativa de la artrodesis, finalmente se decide en fecha de 26 de febrero de 2016 retirar el material de osteosíntesis, iniciándose durante el período post operatorio un nuevo proceso de baja médica que finalizará con la declaración de IPT por resolución del INSS de fecha 25/05/2017.

Niega que la actora acordase con la aseguradora que la valoración del daño temporal fuese limitada a 590 días, ni que la valoración de referencia de las secuelas fuese la de la resolución del INSS de 22/09/2015. La propuesta de indemnización de 68.432,48 euros formulada por la compañía aseguradora en fecha de 2 de mayo de 2016 (documento 13 de la demanda) se efectúa con reserva de acciones para el caso de que se considerase que el importe de la indemnización fuese inferior al que pudiese corresponder: "Le hacemos constar que la presente propuesta incluye los documentos que se han servido para la cuantificación de la indemnización ofertada y que su pago no se condiciona a la renuncia de futuras acciones en caso de que considere que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pudiera corresponderle." A su vez, aduce que, a tenor de los documentos 7 a 8 de la demanda (cuya autenticidad y contenido no ha sido impugnado o cuestionado de adverso), a través de un correo electrónico dirigido al tramitador de la aseguradora en fecha de 19 de abril de 2016, se puso en su conocimiento que la cantidad 68.432,48 euros se entendía sin perjuicio del abono de los días de baja derivados de la intervención quirúrgica para la retirada del material de osteosíntesis, practicada en fecha de 23 de marzo de 2016, así como, sin perjuicio de la indemnización derivada de la declaración de IPT, cuyo procedimiento en tal fecha estaba subiudice ante los Juzgados de lo Social:

"...Després de cobrar la quantitat de 68.432,33 € que proposeu comentar-te que quedarà pendent de reclamar per la nostra part els danys i perjudicis que et detallo en base als següents conceptes:

...Faltarán per la vostra part el dies d'incapacitat temporal impeditius que van des del 23 de març de 2016 fins que sigui donada d'alta médica (es corresponen amb la intervenció de retirada del material del peu i recuperació funcional i avaluació final del seu estat).

...També, segons t'he comentat, faltaran d'abonar per la vostra part el deu per cent, corresponent al factor de corrector, sobre els diez d'incapacitat temporal tant dels diez de I.T. que aboneu ara com dels dies que resten per abonar.

...Faltaran d'abonar, la diferencia fins las 20 punts, en conceptes de sequel.les, segons informe mèdic del nostre pèrit, que li corresponen, més els corresponents al perjudici estètic.

...I respecte a la incapacitat per el treball aboneu únicamente 14.955 euros, quan entenem, segons t'he comentat, que en concepte de incapacitat parcial per la seva feina lo correspondrien 19.172,54 euros i, en el supòsit que, bé judicialment bé administrativament, se li reconegui la incapacitat total per a la seva feina habitual que li estem reclamant la senyora Casilda es reserva el dret a formular-vos la reclamación corresponent en aquest sentit per un import de 95.862,97 euros."

Niega, pues, haber actuado en contra de sus propios actos, y sostiene que siempre ha manifestado a la aseguradora, de forma clara y expresa, que quedaba pendiente la valoración definitiva de las lesiones, una vez concluyese el procedimiento judicial tramitado en materia de IPT.

Finaliza haciendo alusión a que la actora no ha renunciado a los intereses derivados de la presente reclamación, sino que la cláusula del citado documento únicamente afecta a la cantidad entregada y no a las que no han sido satisfechas. Y también a que los documentos de pago parcial han sido confeccionados unilateralmente por la aseguradora, por lo que interpretar la cláusula de renuncia de intereses en términos absolutos constituiría un claro caso de cláusula abusiva de carácter nulo, máxime en los casos en los que, como en el presente, no se ha llegado a efectuar una propuesta definitiva para el resarcimiento de los daños.

3. Consideramos que la cuestión de cuándo y por qué fue reconocida a la actora la IPP fue, en efecto, aclarada en el acto del juicio. Pero no lo fue en el sentido pretendido por la apelante, quien, en la contestación a la demanda, alegó que "Por las lesiones del pie y pierna, y del estado de su columna lumbar en el momento de la estabilización de las lesiones, el 21.9.2015, el INSS, en principio, le otorgó únicamente a la Sra. Casilda, una IPP, como puede leerse". Asimismo, en el dictamen de la perito de la aseguradora demandada, consta que "Las lesiones temporales sufridas se estabilizaron a los 590 días y la suponían una Incapacidad Permanente Parcial (IPP) para su trabajo habitual al limitarla para la bipedestación y deambulación prolongadas (INSS 21/09/2015) así como para el resto de sus ocupaciones habituales (ocio, deporte, actividades de la vida diaria...) según la Ley 8/2004 de 29 de octubre".

En el acto de juicio, la perito de la aseguradora demandada aclaró que le consta que las lesiones que dieron pie a la IPP fueron las del dedo, en 1997, y que, en la Resolución de 22 de septiembre de 2015, después de revisar con el accidente de tráfico, no se varía el grado de incapacidad que ya tenía otorgado la actora; no es que no las contemplara, es que no alcanzaba a ser total, y se quedaba con el grado de incapacidad parcial ya otorgado anteriormente. Pero, ciertamente, como puso de manifiesto el letrado de la actora, no resulta así de la contestación ni del dictamen emitido. Y cabe concluir que, tal y como aduce la apelada y resulta del tenor literal de la Resolución del INSS de 22 de septiembre de 2015, no se dio lugar a la revisión de la IPP con base en las lesiones derivadas del accidente de tráfico objeto de este procedimiento, IPP que la actora ya tenía reconocida, con base en las lesiones sufridas a raíz del accidente laboral de 1997, que afectó a uno de sus dedos.

4. En cuanto a que las partes estaban en negociaciones, y que el 28 de agosto de 2015 firmaron el documento base de un convenio de liquidación parcial del siniestro, por el que se programaron pagos parciales, la cuestión de si la actora renunció o no a la petición de intereses moratorios de la disposición adicional de la LRCSCVM, tanto en lo referente a los pagos que se realizaron como a los futuros que pudieran formalizarse, será objeto de examen en el motivo de apelación correspondiente.

5. Respecto a que los pagos culminaron el 12 de mayo de 2016 por el total importe de 68.432,48 euros, y que dichos pagos incluyen la indemnización por IPP, es cierto que, en lo que podríamos denominar primer proceso, se incluye una indemnización por incapacidad permanente parcial. Pero, aparte de que, por lo expuesto, no cabe relacionar las lesiones y secuelas sufridas por la actora, y que fueron indemnizadas por la aseguradora demandada, con la suma de 14.955 euros abonada por el concepto "INCAPACIDAD TRABAJO PARCIAL", que consideramos corresponde a la indemnización de los daños morales complementario de la TABLA IV del baremo aplicable, relativo a los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, en concreto, a "Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima" y, más concretamente aún, a la "Permanente parcial: Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, que tiene prevista una indemnización de hasta 19.172,54 euros, como comunicó la actora al tramitador vía correo electrónico ("...I respecte a la incapacitat per el treball aboneu únicamente 14.955 euros, quan entenem, segons t'he comentat, que en concepte de incapacitat parcial per la seva feina lo correspondrien 19.172,54 euros").

Llegados a este punto, procede traer aquí a colación lo que recuerda la SAP Madrid, sección 13ª, de 22 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP M 13020/2022 - ECLI:ES:APM:2022:13020 ):

" La incapacidad permanente total, como la parcial y la absoluta prevista en el "baremo" es un concepto civil. No se trata, por tanto, de un concepto laboral, que es más restringido. La incapacidad laboral se predica de la persona como trabajador, pero hay una incapacidad de mayor amplitud que se predica de la persona como tal, tomando en consideración cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones. Toda incapacidad laboral es, sin duda, civil, pero el ámbito de ésta es mayor ya que concurre siempre que la deficiencia dificulta o impide cualquier actividad, aunque no sea laboral. De ahí que, a los efectos de aplicación del sistema valorativo, importa cualquier actividad, aunque carezca de significación laboral o productiva, por no ligarse necesariamente a la ocupación laboral o productiva de la víctima, sino a su actividad habitual, de tal manera que el factor no viene determinado de forma forzosa por la actividad profesional de lesionado, de la que, incluso, puede carecer, por razón de edad, por razones personales o por razones socioeconómicas. Y es indudable que el orden jurisdiccional civil es competente para pronunciarse sobre la cuestión relativa a las lesiones permanentes que generan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima y para la vida laboral, siendo jurisprudencia constante que las declaraciones en sus diferentes grados de incapacidad o invalidez que pueda establecer la Seguridad Social sólo son eficaces en el propio marco de su actuación y no vinculan a la jurisdicción civil, sin que tampoco la resolución que en este orden jurisdiccional se dicte condicione la que pueda dictarse por la Seguridad Social - STS de 27 de noviembre de 1993 [RJ 1993\9143]-. Por ello, es posible aceptar la existencia de una incapacidad permanente de carácter civil, aunque no le haya sido reconocido al lesionado por el I.N.S.S. una situación de invalidez; lo que a su vez implica la tácita identificación de los conceptos de incapacidad permanente que utiliza la tabla IV del sistema legal de valoración incorporado a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor con los que emplea el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.

Como expresa la SAP de Madrid, Sección 20, de 27 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP M 10043/2014- ECLI:ES:APM:2014:10043), la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS [Social], 17 de julio de 2007, RCU 4367/2005), afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Y como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 27 de diciembre de 2005 (ARP 2006\142), el concepto de incapacidad permanente utilizado en la tabla IV del sistema legal de valoración viene referido a toda disminución o pérdida causada por el daño biológico en la capacidad o aptitud de la persona afectada para realizar una o más de sus diversas actividades habituales, productivas o no, en la forma o dentro de los márgenes en que podía desempeñarlas con anterioridad al siniestro. Se trata, pues, de una incapacidad personal que puede proyectar su efecto deficitario sobre las más diversas esferas de la actividad de la persona, tanto en su intimidad (incluido el perjuicio sexual) como en sus relaciones familiares y sociales (incluida la pérdida de actividades lúdicas o de ocio) y también en su vida laboral o productiva, pero no exclusiva ni necesariamente en esta última. Ahora bien, no por ello deja de resultar útil, por identidad de razón, la importación al Derecho de daños de criterios jurisprudenciales bien asentados en el orden social, como el que señala que no debe confundirse la incapacidad total o absoluta con la imposibilidad material, bastando la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar las actividades afectadas en las condiciones ordinarias de productividad, con un mínimo de seguridad y eficacia, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional de la persona lesionada."

Asimismo, la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 9 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP B 13973/2016 - ECLI:ES:APB:2016:13973 ):

" Por lo demás, dentro de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, se incluye no sólo la actividad laboral, sino cualquier otra actividad habitual del incapacitado, lo cual incluye las actividades lúdicas, de recreo, o cualquier otra cuya privación supone una evidente disminución en la calidad de vida del perjudicado.

En este sentido, esta Sección ha declarado en anteriores ocasiones (Sentencia de 23 de junio de 2008;AC 1683/2008 ) que, a efectos civiles, no sólo ha de tenerse en consideración la incapacidad en el ámbito laboral, al margen de que ello pueda tenerse en consideración a la hora de fijar su cuantía económica, sino también la incidencia incapacitante en el ámbito privado, que incluye las actividades domésticas, de ocio o de relación social, ya que el baremo recoge como factor de corrección de la indemnización por incapacidad temporal cuando constituyan una incapacidad para su "ocupación o actividad habitual", concepto que no se limita a la esfera profesional, ni ha de remitirse a la calificación efectuada por la normativa laboral.

Aunque, la disyuntiva "o" utilizada por la norma reguladora del factor de corrección, no significa que deba ser igualmente valorado el impedimento para la ocupación laboral, o para las actividades de ocio del perjudicado.

Por el contrario, en el apartado Primero, 7 de los criterios para la determinación de la indemnización del Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, después de aclarar que la cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, lo cual es reiterado en la Tabla III de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, en las cuales se incluyen expresamente los daños morales, se declara que para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales, y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado.

Por lo tanto, el factor de corrección lo que pretende es la máxima indemnidad de los daños y perjuicios causados en función, principalmente, de las circunstancias económicas, y en concreto de la afectación a la capacidad de trabajo y la previsible pérdida de ingresos del perjudicado, haciendo referencia las circunstancias personales y familiares a cuestiones como la necesidad de ayuda de otras personas, la necesidad de adecuación de la vivienda o el vehículo, la atención de familiares, u otras circunstancias a las que igualmente se refieren los factores de corrección de la Tabla IV, no pudiendo entenderse como circunstancia excepcional el impedimento para la práctica del deporte."

También la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 14 de octubre de 2009 ( ROJ: SAP B 10733/2009 - ECLI:ES:APB:2009:10733 ), en relación con un accidente de circulación acaecido en 2006, señala que " Es por ello irrelevante que la lesionada demandante no haya promovido expediente alguno ante la Seguridad Social encaminado a obtener la declaración formal de incapaz (la afectación laboral no es de la máxima gravedad), o que no siga tratamiento por todas aquellas dolencias (el perito Santos recalcó tanto la dificultad de tratar el dolor sacro como el paliativo tratamiento farmacológico de la incontinencia urinaria) ."

Es evidente que, para la aplicación de los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Tabla IV del baremo no es precisa siquiera la declaración de la incapacidad a nivel laboral. Y así tuvo lugar en este caso.

6. Por lo demás, en cuanto a que se hicieron pagos cuando parecía que la recuperación iba bien, según el hospital, lo cierto es que, como se verá, cabe entender que, en contra de lo que resulta de las Notas de Evolución de 18/04/2015 y de 20/06/2016 (documentos 3 y 4 de la contestación), la artrodesis no estaba consolidada.

CUARTO.- Sobre la aceptación, en forma subsidiaria, de un segundo proceso, y de la pluspetición

1. La apelante parte de que el segundo proceso, que tiene por objeto la demanda, es fijado en un período que va desde el 23 de marzo de 2016 al 22 de marzo de 2027. Aduce que, en el acto del juicio, el médico forense que había estudiado el caso para el Juzgado de lo social número 26 de Barcelona aclaró que la IPT se concedía fundamentalmente por dos tipos de lesiones, las del pie y las de la columna vertebral, siempre conforme al informe que había emitido en julio de 2017, llegando hablar de porcentajes aproximados, según su criterio médico, otorgando a las secuelas del pie el 70% de la IPT y a las de la columna degenerativa el 30% de la IPT. Considera evidente la apelante que para la actora se pensará siempre que todo el proceso es uno, y que, si no hubiera tenido el accidente, esa columna , que trabajaba silente, no se habría descompensado, pero la apelante considera que, si esta columna vertebral no hubiera estado ahí en estado degenerativo, no se habría descompensado en las repetidas caídas y recaídas en la forma en que lo hizo, ni alargado demasiado los tempos del proceso curativo o de estabilización de las lesiones, y que esta columna no empezó a aparecer en los informes del hospital relativos al accidente hasta aproximadamente un año y medio después; el estado de la columna ha entorpecido todo el proceso, y está muy claro que no tiene su origen en el accidente; todos los médicos, incluido el perito de la actora, quien hizo los informes para la IPP y para la IPT, están de acuerdo en que nunca mencionan agravación de estado previo en el tema de la columna, porque en las descompensaciones sufridas no las relacionan con el accidente. Concluye la apelante que, a raíz de las declaraciones a nivel médico hechas en el acto del juicio, puede aceptar la existencia de un segundo proceso, con unos días impeditivos y otros no impeditivos, así como que la IPT tiene base parcial en el accidente, en un porcentaje del 70%, por lo que solicita que se realice un cálculo justo y equilibrado para todas las partes, con base en los criterios del baremo de tráfico, no con base en los criterios de la legislación laboral.

2. La apelada no niega la existencia de un segundo proceso. Aduce que, como consecuencia de la mala evolución de la artrodesis astrágalo-escafoidea practicada el 19 de enero de 2015, la actora tuvo que ser nuevamente intervenida para la extracción del material de ostesíntesis en fecha de 26 de febrero de 2016, iniciando un nuevo proceso de baja médica de un año de duración, durante el cual se le dispensaron varios tratamientos (rehabilitación, prescripción de analgésicos, infiltraciones, radiofrecuencia), a pesar de lo cual su evolución fue tórpida, siendo derivada a la clínica del dolor, concluyendo dicho proceso con la declaración de IPT por Resolución del INSS de 25 de marzo de 2017. Aduce que así resulta de los documentos de la demanda 74 (informe del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès sobre la intervención quirúrgica de retirada del material de osteosíntesis), 76 (Informe del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 27 de julio de 2016: "Paciente derivada por lumbalgia crónica en estos momentos descompensada por no poder caminar bien secundario a intervención de pie y fractura, realiza, AINE, COT la ha pautado incitan en alguna ocasión. Tiene una RMN lumbar que evidencia discpta con protusiones discales de l2 a S1 con improntas. Ya valorada en COT, tb la llevan en clínica del dolor. odx. lumbalgia degenerativa con protusiones discales múltiples y herniación discal L5-S1 con impronta sobre agujeros descompensada en contexto de Intervenciones de pie izdo con alteración secundara de la marcha"), 77 (Informe del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 9 de agosto de 2016, "CONCLUSIÓN: Signos de consolidación parcial astragaloescafoidea. Sin signos de consolidación ósea escafocuneana, compatible con pseudoartrosis. Cambios post-IQ AMO. Sin cambios significativos respecto del TAC previo"), 78 (Informe del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de fecha 9 de enero de 2017: "La sobrecàrrega mecánica, postural o laboral amb tracció o sobre elevació ponderal pot ser causa de regressió àlgica i/o funcional. Presenta limitació funcional instaurada pel desenvolupament de qualsevol activitat laboralque suposi bipedestació o deambulació prologanda. Als efectes d'assistència, seguiment i valoració funcional/ reconeixement de discapacitat oportuns"), 79 y 80 (Informe del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, de 9 de enero de 2017: "El dia 02/01/2017 es atesa pel Servei de la Clínica del Dolor efectuant infiltració guíada amb ecògraf sobre la branca del nervi peroneo superficial amb important disminució de la simptomatología dolorosa. Se li aconsella efectuar radiofreqüència en aquesta zona. A l'última visita efectuada el 09/01/2017 la pacient explica milloria de la simptomatologia dolorosa després de la infiltració pel que també li aconsellem el tractament amb radiofreqüència. Explica que tot i així hi ha una persistencia de fallades de repetició a la deambulació que li provoca caigudes ocasionals"), y 81 (Informe de la Clínica del Dolor del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 30 de enero de 2017: "Previa monitorización. Se realiza radiofrecuencia pulsada 42 oC de Nervio peroneo superficial, (IQZ) 4 min polo superior polo inferior total 8 min. Nota el paciente puede experimentar más dolor en los próximos 5 días, en caso de ser necesario, puede tomar analgésicos tipo paracetamol si no es alérgico..."). Concluye que el hecho de haber estado sometida a tratamiento médico durante el período comprendido entre el 23 de marzo de 2016 y el 22 de marzo de 2017, también se constata en los partes de confirmación de baja médica que obran como documentos adjuntos a la demanda 83 a 95, y que de dicha documental se desprende que, durante el segundo proceso de baja médica, la actora presentó una evolución negativa, dispensándose varios tratamientos médicos para la remisión de las dolencias hasta que en fecha 22 de marzo de 2017, una vez agotadas las opciones terapéuticas y tras efectuarse nuevas valoraciones por los especialistas, se consideró que el cuadro clínico era definitivo, dándose curso al correspondiente proceso de Incapacidad Permanente Total, por lo que, como se hace en la sentencia recurrida, todo el período comprendido entre el 23 de marzo de 2016 y el 22 de marzo de 2017 debe ser considerado como días impeditivos, y procede su abono por la aseguradora conforme al baremo.

En cuanto a la declaración de IPT, considera que deriva estrictamente de las lesiones irrogadas en el accidente de tráfico objeto del presente procedimiento. En este sentido, alude a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de mayo de 2017, donde afirma que se declara a la actora en tal situación, únicamente, en base a las lesiones valoradas en el dictamen propuesta de la Comisión de Evaluaciones, que son estrictamente las que presenta a nivel de su pie izquierdo: "FX MALEOLO PERONEAL, FX BASE DEL CUBOIDES, FX DEL 4º MTT Y FX ESCAFOIDES DEL PIE IZQUIERDO, TRATAMIENTO CONSERVADOR INICIAL E IQ 19/01/15 CON ARTRODESIS ESCAFOCUNEANA PIE IZQUIERDO QUE FUE RETIRADA POR NEUROLOGÍA CICATRIZAL, CON REPERCUSIÓN FUNCIONAL MODERADA VALORADA EN BIOMECÁNICA". A ello considera debe sumarse que la actora también fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por la Sentencia 358/2017, de 5 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, en cuyo hecho probado 7º se refleja que tal declaración obedece únicamente a las lesiones derivadas del accidente de tránsito de 8 de febrero de 2014. Añade que, tal y como consta tanto en el informe Forense como en el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 9 de enero de 2017, las supuestas caídas ocasionales de la actora traen causa a fallos en la deambulación provocados por la afectación neurálgica a nivel del tobillo izquierdo como consecuencia directa de las lesiones padecidas en el accidente de tráfico.

3. Por lo que aquí interesa, es cierto que ambas partes se muestran ahora conformes con la existencia de un segundo proceso indemnizatorio, que es fijado en un período que va desde el 23 de marzo de 2016 al 22 de marzo de 2027. Pero la distinción que hace la apelante entre días impeditivos y no impeditivos en relación con ese denominado segundo proceso, no resulta admisible. No podemos compartir el criterio de la apelante, expuesto de modo subsidiario, de distinguir entre días impeditivos y días no impeditivos durante el período que va desde el 23 de marzo de 2016 al 22 de marzo de 2017, porque nada de ello fue alegado al tiempo de contestar a la demanda, y, en el dictamen ampliatorio de la perito de la aseguradora demandada presentado en fecha 28 de abril de 2021, "una vez se ha podido estudiar todo el contenido de los documentos médicos que se han ido aportando a los autos", se contempla de nuevo esa distinción en relación con los 590 días ya indemnizados por la aseguradora demandada; únicamente, se señala que "Si se indemnizan los días impeditivos derivados de la retirada del material de osteosíntesis, se deben contabilizar 46 (del 26/02/16 al 14/04/16 fecha en que la Rx informa de artrodesis consolidada) y reducir la valoración de secuelas, restando los 3 ptos. correspondientes al material", es decir, que se niega que los días impeditivos sean 365 y se sostiene que son 46. En ningún caso, se aludió, pues, a que la fecha de inicio de los días impeditivos fuese la de 27 de marzo de 2016, ni tampoco se aludió a dos posibles fechas finales: la de 9 de agosto de 2016 (documento 77 la demanda) y la de 9 de enero de 2017 (documento 78 de la demanda), cuando esos documentos ya fueron aportados con la demanda.

Consideramos que resulta ser una precisión extemporánea, razón por la cual ni los peritos ni el testigo perito pudieron ser preguntados durante el juicio al respecto, a fin de aquilatar tales extremos, como consideramos habría sido necesario.

4. Respecto de las caídas sufridas por la actora, consideramos que no son causa, sino efecto del accidente sufrido en 2014. Así lo expuso la actora durante su interrogatorio, valorado conforme a las reglas de la sana crítica ex art.316.2 LEC ("En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307"). En concreto, la actora manifestó que, en 2010, ya le fueron diagnosticados serios problemas en columna, por la artrosis, pero que ha podido continuar trabajando hasta que tuvo el accidente de 2014, cuando ya por la pierna no podía hacerlo, porque se caía, y de las operaciones tenía dolor en el empeine, de modo que no podía subir escaleras, al fallarle la pierna izquierda. Tras manifestar que decidió sacarse el material de osteosíntesis porque le hacía bastante daño y el doctor se lo propuso, para ver si iba mejor, dijo que el problema era la pierna en sí, el empeine y la cicatriz; cuando doblaba la pierna, le hacía daño, y tuvo que ir dos veces a la clínica del dolor. Afirmó que, desde 2014, nunca volvió al trabajo, y que, al poner la pierna derecha, se le dobla y se cae; ha de tener un apoyo con la otra derecha, pero, a veces, no te das cuenta al caminar o bajar escaleras, y se la dobla bastante.

Por lo demás, durante el juicio, no se formularon preguntas al respecto a los peritos. Únicamente, a la pregunta de la demandada al médico forense (testigo perito) de si, para que los huesos acaben donde no debían estar, podría ser por una caída, vino a responder que no. En concreto, manifestó que, varios meses después de retirado el material, todavía se veía que no había consolidado, y que lo peor del caso es que se produce lo que se llama una psedoartrosis, es decir, que la consolidación no es correcta y se crea como una nueva articulación que no debería estar, "y eso duele".

En consecuencia, la hipótesis de que las caídas de la actora favorecieron la descompensación no ha resultado acreditada por la aseguradora demandada. Todo apunta a que más bien pudo ocurrir a la inversa: la actora se caía debido al pie.

5. Respecto a de qué deriva la incapacidad permanente total, esto es, si sólo deriva de las lesiones sufridas en 2014 en el pie y en el tobillo o también de las patologías lumbares de la actora, debemos partir de que, en lógica congruencia con lo ya expuesto, " la incapacidad permanente total, como la parcial y la absoluta prevista en el "baremo" es un concepto civil. No se trata, por tanto, de un concepto laboral, que es más restringido. La incapacidad laboral se predica de la persona como trabajador, pero hay una incapacidad de mayor amplitud que se predica de la persona como tal, tomando en consideración cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones. Toda incapacidad laboral es, sin duda, civil, pero el ámbito de ésta es mayor ya que concurre siempre que la deficiencia dificulta o impide cualquier actividad, aunque no sea laboral."

6. Sentado lo anterior, en cualquier caso, consideramos que, conforme al informe del ICAM de 25 de abril de 2017 (folio 93 de las actuaciones), la declaración de IPT por Resolución del INSS se basó, únicamente, en las lesiones sufridas por la actora a raíz del accidente de tráfico acaecido en 2014, con descripción del siguiente cuadro residual: "FX MALEOLO PERONEAL, FX BASE DEL CUBOIDES, FX DEL 4º MTT Y FX ESCAFOIDES DEL PIE IZQUIERDO, TRATAMIENTO CONSERVADOR INICIAL E IQ 19/01/15 CON ARTRODESIS ESCAFOCUNEANA PIE IZQUIERDO QUE FUE RETIRADA POR NEUROLOGÍA CICATRIZAL, CON REPERCUSIÓN FUNCIONAL MODERADA VALORADA EN BIOMECÁNICA".

7. Por otra parte, pese a que la actora ya fue diagnosticada en 2010 de patologías en la columna, lo cierto es que no fue valorada su eventual incidencia de cara a la indemnización por incapacidad parcial concedida extrajudicialmente a la actora. Es a raíz de la extracción del material de osteosíntesis y de los efectos que su evolución posterior tuvo en la marcha de la actora, cuando, como resulta del informe del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 27/07/2016 (documento 76 de la demanda y documento 5 de la contestación), se observó que la lumbalgia crónica que padecía la actora, y que, como manifestó durante su interrogatorio, no le había impedido trabajar hasta que sufrió el accidente en 2014, estaba descompensada. En dicho informe, consta: "Paciente derivada por lumbalgia crónica en estos momentos descompensada por no poder caminar bien secundario a intervención de pie y fractura, realiza, AINE, COT la ha pautado incitan en alguna ocasión. Tiene una RMN lumbar que evidencia discpta con protusiones discales de l2 a S1 con improntas. Ya valorada en COT, tb la llevan en clínica del dolor. odx. lumbalgia degenerativa con protusiones discales múltiples y herniación discal L5-S1 con impronta sobre agujeros descompensada en contexto de Intervenciones de pie izdo con alteración secundara de la marcha".

Por tanto, se aclara en dicho informe que el hecho de no poder caminar bien descompensó la lumbalgia crónica, y es algo secundario a la intervención de pie y a la fractura. Igualmente, en las conclusiones del informe emitido por el médico forense en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, donde se describen las patologías que presentaba la paciente al tiempo de ser reconocida (24/05/2017), se incluyen las secuelas del accidente laboral de 1997 y las secuelas del accidente de tráfico de 2014, con afectación funcional, pero también las "Lumbalgias mecánicas y episodios de lumbociatalgia en relación a espondiloartrosis lumbar en grado de moderado", que se dice está "descompensada a raíz de las lesiones sufridas en el pie derecho y los tratamientos realizados".

Dicho informe fue valorado en la sentencia firme dictada en fecha 5 de octubre de 2017 en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, donde se pone el acento en las lesiones sufridas en el accidente no laboral de 2014. En concreto, se señala en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: " Su profesión es limpiadora. Se trata de una actividad esencialmente manual, como especial implicación del tren superior, y continua bipedestación/deambulación; pero que no requiere la realización de grandes esfuerzos ni cargas. Y tal y como pone de manifiesto el informe médico forense, la actora, en el momento actual, y como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente de tráfico sufrido el 8 de febrero de 2014, jurídicamente considerado como accidente no laboral, se encuentra impedida para la bipedestación y/o deambulación continuada. Requerimientos propios de su profesión habitual, como se acaba de apuntar; por lo que hemos de admitir que es tributaria del grado pretendido de incapacidad permanente total".

8. Es cierto que, en el acto de juicio, el médico forense, quien respondió como tal facultativo a las preguntas que le fueron formuladas por las partes comparecidas, a preguntas del letrado de la actora, aclaró que, de las patologías que hizo constar en su informe, las más relevantes para la declaración de incapacidad son esencialmente el problema del pie, no como único factor, pero sí como esencial con repercusión en otras zonas, como por ejemplo la columna lumbar. Dijo que ya padecía un proceso artrósico previo que afectaba a la columna lumbar (discopatías y hernias), un proceso artrósico en la rodilla izquierda y en ambos hombros, y que lo que hizo el accidente, en cierta medida, al ser el cuerpo una estructura como una casa, fue que la parte de abajo se tambalea y descompensa el resto de la columna en particular. Afirmó que la limitación de la bipedestación y de la deambulación provienen, fundamentalmente, de las lesiones producidas en el accidente de tráfico; puede ser que se hubiera producido una agravación lumbar, pero no hay radiología posterior al accidente que demuestre agravación radiológica, pero sí que producía descompensaciones álgicas, por dolor. Añadió que el tratamiento para las descompensaciones fue, esencialmente, Incitan (corticoide con un anestésico local), y, en otras ocasiones, Tramadol (antiálgico) y Paracetamol (antiinflamatorio y antiálgico).

A preguntas de la letrada de la demandada, dijo que la actora tenía una patología a nivel de columna y, tanto por la lesión del pie como por las consecuencias a nivel de columna, en todo lo que sea sobrecarga estática o moviéndose estaría limitada. Dijo que, para llegar a la IPT, si tuviera que graduar o poner porcentajes, sería más complicado. La patología del dedo -la del accidente laboral de 1997- ya estaba valorada, le habían reconocido una IPP, y la podrían descartar; sería un 70% "pongamos" la del pie y un 30% la repercusión sobre la columna. A la pregunta de si, una vez estabilizado y que luego se le quita el material, está vinculado lo que le ocurra después en el pie con el accidente porque le molesta, dijo que, si hubiera quedado completamente estabilizada la zona, tendría cierta limitación en la movilidad y nada más; en este caso, se le quitó el material y persistieron las molestias; mediante TAC se vio que la osificación no era correcta; tuvo un problema nervioso y tuvo que recibir infiltraciones, y, cuando la visitó, la zona estaba todavía no compensada, la fractura no estaba perfectamente consolidada sin dolor. Manifestó que, varios meses después de retirado el material, todavía se veía que no había consolidado, y lo peor del caso es que se produce lo que se llama una psedoartrosis, es decir, la consolidación no es correcta y se crea como una nueva articulación que no debería estar, y eso duele.

Y, a preguntas de la juez "a quo", afirmó que, lo determinante para él para la IPT son las lesiones o secuelas derivadas del accidente, no las derivadas cualquiera de los otros dos antecedentes -en alusión a las secuelas del accidente laboral y las lumbalgias-. Añadió que, si la hubiera visitado antes del accidente y sólo hubiera visto las lesiones previas, a su entender no habría estado incapacitada de forma total.

9. En cuanto a los peritos, quienes aclararon sus dictámenes en forma conjunta durante el acto de juicio, el perito de la actora, el Dr. Millán, aclaró que, según el cuadro clínico, la actora presenta limitación de la bipedestación y de la deambulación mantenidas, mientras que la perito de la aseguradora demandada, la Dra. Teodora, dijo que no había tenido acceso al informe biomecánico acerca de si era moderada o acerca de los aspectos de la movilidad, pues hablan de repercusión funcional moderada, de forma genérica, y la actora tenía otras patologías que también tenían otra repercusión funcional.

El perito de la actora aclaró también que dicho cuadro por sí solo limitaría la bipedestación y la deambulación prolongadas, por ser su profesión la de limpiadora, actividad que se realiza con bipedestación y deambulación, incluso con alguna carga en desplazamientos, por lo que patología que se valora como accidente no laboral (lesión del tobillo y del pie izquierdo) justificaría esta incapacidad para la profesión que presenta. La perito de la aseguradora demandada dijo que la limitación funcional del pie puede producir cierta cojera, pero la afectación a nivel lumbar que irradia a pierna también produce esta patología, y limita la bipedestación y la deambulación, y que una cojera no limita totalmente a una limpiadora, sino parcialmente, pues lo que necesita es mover brazos, acercarse a las cosas.

El perito de la actora aclaró que, desde la retirada del material, la actora tiene marcha patológica, que se dice, y que prácticamente siempre precisa de un apoyo externo; seis meses después, se hizo control por TAC y persisten consolidaciones parciales; es una pseudoartrosis, es decir, una falsa articulación, por lo que se justifica que persista una sintomatología de dolor de tipo mecánico, sigue el dolor a nivel cicatricial, y la evolución es de persistencia de una sintomatología de dolor, limitación funcional y clínica de claudicación. La perito de la aseguradora demandada dijo, en cambio, que la evolución a nivel del pie es favorable, pero que a nivel lumbar el cuadro continúa; es cuadro degenerativo, y continúa recibiendo asistencia en la clínica del dolor; le hacen pruebas posteriores, y combinando las molestias en el pie y en las lumbares, es decir, que era algo que iba junto; añadió que mejoró el pie, pero que, más adelante, la actora tuvo como parestesias o alteraciones de la sensibilidad; a la pregunta de la juez "a quo" acerca de si, entonces, la actora mejoró, pero no se curó, respondió que se puede decir al final que sí, pues en los últimos informes aportados, el de 30/01/2017 (documento nº 8 de la contestación) pone no dolor de pie izquierdo, le hicieron radiofrecuencia y le iban tratando las molestias derivadas de la cicatriz; no dejó de ir a la clínica del dolor por lo de la radiculopatía o por la lumbalgia que había presentado anteriormente, y que se seguía manifestando, y no se pone atención a un dolor que la limita mucho, sobre todo para estar de pie, pues la columna lumbar se resiente mucho en la bipedestación prolongada.

Preguntado el perito de la actora sobre lo de caminar descompensado, aclaró que, en TAC de control, seis meses después de la retirada del material, la actora sigue manifestando síntomas de signos de tipo pseudoartrósico en el puente interior del pie; explicó cómo, al trasladar el peso del talón hacia la parte anterior del pie para caminar, pasamos todo nuestro peso a través de esos huesos, y, si hay patología que justifica clínica de dolor, es porque hay componente inflamatorio asociado a esta mecánica de movilidad; es una marcha llamada patológica, disarmónica o descompensada. Dijo que, en los informes del traumatólogo, se ven problemas degenerativos en columna lumbar conocidos desde hace años, pero que, en informes del Hospital del Penedès de julio 2015, de noviembre de 2015 y de julio de 2016, descrita lumbalgia degenerativa crónica con protusiones y hernación discal L5-C1 descompensada en contexto de marcha alterada por patología de pies. Preguntado por la juez "a quo" sobre si esa artrosis previa que tenía en la columna se ve agravada por la marcha descompensada del pie, dijo que se descompensa mecánicamente y justifica sintomatología. Y se mostró de acuerdo con lo diagnoticado en el informe del Hospital de l'Alt Penedès de 27/07/2016 (folio 130 de las actuaciones). Por su parte, la perito de la demandada dijo al respecto la descompensación viene porque hay patología previa degenerativa; está claro que la marcha alterada puede repercutir en la columna, pero las patologías degenerativas van progresando y pasan los años, y esta señora llegó a una situación de cronicidad. En relación con el informe del Hospital de l'Alt Penedès de 27/07/2016 (folio 130 de las actuaciones), la perito dijo que nada tiene que discutir, pero que, cuando visitó por última vez a la actora, en octubre de 2015, no tenía lumbalgia, y que la patología degenerativa se va manifestando, y, a partir de junio de 2016, se instaura como constante y va progresando también.

Tal y como se razona en la sentencia recurrida, consideramos más claras y fundamentadas las aclaraciones dadas por el perito de la actora, aparte de que su cualificación profesional de especialista en traumatología -además de serlo en Medicina del Trabajo, al igual que la perito de la aseguradora demandada- avala las mismas. Ello sin perjuicio de lo que se dirá.

10. Según resulta del documento 107 de la demanda, el Dr. Camino, perito de la actora para el procedimiento seguido ante la Seguridad Social, emitió un informe en fecha 9 de octubre de 2015, en cuya valoración alude a "Limitaciones a trabajos que comporten sobrecargas del pie Izq. revalorable a medio plazo, tras mas de 18 meses de I.T. Limitaciones permanentes a sobrecargas del raquis". En dicho informe, contempla una "Progresiva LUMBALGIA en los últimos años, CRONICA, crisis de ciatalgia predominio izq. Rx Col. Lumbar 2010 Lumbodiscartrosis L4-L5 y L5-S1. Informe R.M. 26-6-15: Artrosis interpofisarias bajas. Degeneración discal desde L1 a S1. Protusiones discales desde L2 a S1. HERNIAS DISCALES con tendencia a la ocupación de agujeros de conjunción de predominio izq. en distintos niveles. Movilidad Co. Lumbar Globalmente disminuida". Con base en dicho informe médico, la actora formuló reclamación previa ante el INSS en fecha 15 de octubre de 2015 (folios 126 vuelto a 128 de las actuaciones), a fin de obtener la declaración de IPT.

11. En el informe emitido por el perito de la actora en fecha 9 de enero de 2017, en ese ámbito, donde pone que es también especialista en Reumatología, consta como conclusión que "La paciente presenta "DOLOR NEUROPATICO RECIDIVADO EN PIE IZQUIERDO (Desde mayo-2016, según informe del Traumatólogo del 9-01-17) + DOLOR CON MARCADA LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO (...)", pero también "LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA por PINZAMIENTOS DISCALES MULTIPLES CON PROTRUSIONES/HERNIACIONES DISCALES (RM)", y que son "Patologías responsables de severa sintomatología dolorosa y claudicante, INCOMPATIBLE CON EL DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES QUE COMO LA PROPIA EXIGEN BIPEDO-DEAMBULACIONES CON CARGAS DE FORMA MANTENIDA."

12. Puesto que la repercusión del accidente en la columna no ha sido siquiera valorada como secuela de agravación del evidente estado previo de la actora, consideramos procedente acoger la petición de la apelante, a la vista de toda la documental obrante en autos, de aplicar, al menos, los porcentajes establecidos por el médico forense durante el juicio, con atribución a las lesiones en el pie de un 70% de la incapacidad permanente total con secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual de la actora (Tabla IV del baremo), y de un 30% a la columna.

QUINTO .- Sobre el error en la apreciación de la prueba en cuanto a los días de carácter impeditivos y no impeditivos. Pluspetición

1. Aduce la apelante que, en la sentencia recurrida, no se hace alusión a dicha distinción entre días impeditivos y no impeditivos, y se limita a dar toda la indemnización solicitada por la parte actora globalmente, 365 días. La apelante se pregunta por qué una lesión que iba bien en abril de 2016 y en junio de 2016, según las placas realizadas, ya no va bien en agosto de 2016, y afirma que la explicación la da la propia actora, quien dijo en el acto del juicio que se había caído en varias ocasiones durante el período posterior a la extracción del material de osteosíntesis, porque le fallaba el pie, de modo que la apelante considera que no se ha ayudado al proceso de recuperación, sino a la desestabilización, tanto de su columna como del propio pie operado; añade que hay que reconocer que no era lo esperable que la lesión no se estabilizase, a tenor del TAC de 9 de agosto de 2016, trabajando en negativo con posterioridad a la extracción del material de osteosíntesis. De modo subsidiario, la apelante toma ahora como base para el inicio de los cálculos de la nueva baja el 27 de marzo de 2016, fecha de la presentación de la demanda frente al ICAM para la obtención de la IPT, como hace la parte actora, pero no está de acuerdo con la fecha final propuesta por la actora, el 27 de marzo de 2017, y con que todos los días sean impeditivos, pues considera que se basa en criterios puramente laborales, no de la jurisdicción civil en accidentes de tráfico. La apelante aprecia dos fechas claras: a) la de 9 de agosto de 2016 (documento 77 la demanda), donde consta en radiología que la lesión y los huesos operados no van bien, que no han consolidado y que el proceso es doloroso; a partir de ese momento, el proceso ya no está encaminada la curación, porque ha derivado en una pseudo-artrosis astragaloescafocuneana, lo que obliga a hacerse un nuevo planteamiento quirúrgico, fijando más la articulación y limpiando la zona, según explicó claramente el médico forense, lo que le hubiera quitado el dolor, a decidir, lógicamente, por la actora, quien decidió no operarse; a partir del 9 de agosto de 2016, todos los procesos que se le hacen son para mitigar el dolor, no para curar, y b) la de 9 de enero de 2017, cuando existe ya un parte de rehabilitación final (documento 78 de la demanda), que describe lo que tiene y le queda a la actora: "La sobrecàrrega mecánica, postural o laboral amb tracció o sobre elevació ponderal pot ser causa de regressió àlgica i/o funcional. Presenta limitació funcional instaurada pel desenvolupament de qualsevol activitat laboralque suposi bipedestació o deambulació prolongada. Als efectes d'assistència, seguiment i valoració funcional/ reconeixement de discapacitat oportuns"; en esa fecha, también consta el último informe resumen del Dr. Luis Alberto , quien siguió todo el proceso en el hospital comarcal (documentos 79 y 80), emitiendo Informe del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès de 9 de enero de 2017: "El dia 02/01/2017 es atesa pel Servei de la Clínica del Dolor efectuant infiltració guiada amb ecògraf sobre la branca del nervi peroneo superficial amb important disminució de la simptomatología dolorosa. Se li aconsella efectuar radiofreqüència en aquesta zona. A l'última visita efectuada el 09/01/2017 la pacient explica milloria de la simptomatologia dolorosa després de la infiltració pel que també li aconsellem el tractament amb radiofreqüència. Explica que tot i així hi ha una persistencia de fallades de repetició a la deambulació que li provoca caigudes ocasionals". Propone 135 días impeditivos (desde el 27/03/2016 al 09/08/2026) y 152 días no impeditivos (desde el 10/08/2016 al 09/01/2017), y, computado el 10% de perjuicio económico, afirma que resultan, s.e.u.o., 13.928,98 euros (no los 21.319,65 euros pedidos en la demanda por los 365 días impeditivos).

2. La apelada aduce que, en relación a los días impeditivos de baja médica comprendidos entre el 23 de marzo de 2016 y el 22 de marzo de 2017, derivados de la intervención quirúrgica para la retirada del material de osteosíntesis, en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia se han valorado todos y cada uno de los informes médicos del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, en los cuales consta la prescripción de tratamientos consistentes en: rehabilitación, infiltraciones peróneo-tibiales, analgésicos, radiofrecuencias etc.; efectuándose durante dicho período nuevas exploraciones por los especialistas, dada la negativa evolución del cuadro álgico, con el fin de tratar de recuperar la funcionalidad de la articulación. En consecuencia, reitera que el cálculo de los días impeditivos debe extenderse hasta el día 22 de marzo de 2017, fecha de finalización del proceso de baja médica y de inicio del Proceso de Incapacidad Permanente, tal y como ha apreciado la juez "a quo".

3. Ya hemos señalado que las caídas sufridas por la actora no son causa, sino efecto de las lesiones sufridas, y que la hipótesis de que las caídas de la actora favorecieron la descompensación no ha resultado acreditada por la aseguradora demandada. Todo apunta a que más bien pudo ocurrir a la inversa: la actora se caía debido al pie. Y, aunque es cierto que no era lo esperable que la lesión en el pie no se estabilizase, como puso de relieve el TAC de 9 de agosto de 2016, en contra de las pruebas diagnósticas anteriores, la cuestión es que así ha acontecido.

4. En cuando al criterio de la apelada, expuesto de modo subsidiario, de distinguir entre días impeditivos y días no impeditivos durante el período que va desde el 23 de marzo de 2016 al 22 de marzo de 2017, ya hemos expuesto que se trata de una alegación extemporánea, lo que ha impedido formular preguntas a los peritos intervinientes acerca de tales extremos, a fin de aquilatar la naturaleza de tratamientos a los que aludió el perito de la actora durante el juicio.

SEXTO.- Sobre el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la forma de calcular la incapacidad permanente total, base de la IPT. Pluspetición

1. La apelante aduce que, para los casos de incapacidad permanente total, el baremo se refiere a que las secuelas impidan la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, y dispone de unos complementos a modo de lucro cesante que pueden ser otorgados si no llegan a ser apreciados en la jurisdicción social y que puede aumentar las indemnizaciones por estos conceptos; cualquier indemnización debe ser analizada en atención al baremo de 2014 de la antigua ley. Considera que quedó claro en el acto del juicio que un 70% de la IPT concedida se corresponde con las lesiones del pie, y el 30% restante con la descompensación de la columna vertebral degenerativa, la cuando proviene del accidente. Afirma que, en la sentencia recurrida, no se razona la indemnización concedida por la incapacidad permanente total, y reitera los argumentos vertidos al respecto en su contestación acerca de otros cálculos en relación con la edad de la actora. Concluye que existe un mínimo reconocido de 19.272,55 euros para la incapacidad permanente total en el tramo final de la edad laboral activa, y que a la actora podrían corresponderle, según sus cálculos, 37.245,67 euros, pero no más, y sólo en el caso de que le hubiera sido otorgada exclusivamente por las lesiones del accidente; sí, según aclaró el médico forense durante el juicio, cambiando en parte lo que dijo en su informe ante el juzgado de lo social, las causas de la IPT son ahora únicamente dos (una traumática valorada en un 70% y otra con origen degenerativo valorada en un 30%), sólo una corresponde a las secuelas del accidente y a la consecución parcial de la IPT, por lo que, si estamos a la suma de 37.245,67 euros y le aplicamos el 70%, resulta el importe entre 26.071,96 euros; deducidos los 14.955 euros ya abonados por la aseguradora, resultan 11.116,96 euros, que es la cantidad que considera procede ofrecer a la actora. Y, de entender que, por el contrario, la base de la indemnización por IPT es la cantidad reclamada la demanda de 47.931 euros le restamos el 30% correspondiente a la columna, así como los 14.955 euros ya abonados por la aseguradora, resultaría el importe de 18.597 euros.

2. La apelada se opone, y reitera la procedencia de fijar la indemnización en 47.931 euros.

3. Ya hemos expuesto que, dado que la repercusión del accidente en la columna no ha sido siquiera valorada como secuela de agravación del evidente estado previo de la actora, ello nos conduce a acoger la petición de la apelante, a la vista de toda la documental obrante en autos, de aplicar, al menos, los porcentajes establecidos por el médico forense durante el juicio, con atribución a las lesiones en el pie de un 70% de la incapacidad permanente total con secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual de la actora (Tabla IV del baremo), y de un 30% a la columna. Pero, de cara a la cuantificación, de una parte, no consideramos procedente estar a cálculos unilaterales efectuados por la apelante; de otra parte, puesto que consideramos ponderada la cifra de 47.931,33 euros establecida por la actora como indemnización por incapacidad permanente total de la Tabla IV del baremo, que contempla una horquilla de 19.172,55 euros a 95.862,67 euros, consideramos adecuado restar el 30% correspondiente a la columna (14.380,29 euros), así como los 14.955 euros ya abonados por la aseguradora en su momento, resultando el importe de 18.596,04 euros.

SÉPTIMO.- Sobre el error en la apreciación de la prueba. Intereses moratorios

1. La apelante parte de que, en el suplico de la demanda, no aparece la petición de intereses de ningún tipo, cuando estamos ante justicia rogada, y considera que no se trata de un olvido, sino de un acuerdo firmado en los documentos números 9 y 10 de la demanda, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos. Afirma que hizo los pagos y antes de que se supiera el proceso posterior a la extracción del material de osteosíntesis, en la creencia de que todo iba correctamente, abonando dentro de dichos pagos 14.955 euros por una IPP, lo que demuestra su interés en dar una indemnización, cuando, al parecer, ni siquiera correspondía, debiendo considerarse como un pago entregado a cuenta; añade que la propuesta de IPT realizada por el ICAM data de 25 de abril de 2017, y que antes de esa fecha no estaba justificado ningún pago por ese concepto, de modo que, en caso de condena, procedería el devengo de intereses legales, no los moratorios, a partir de dicha fecha; además, la reclamación de los días de lesiones posteriores a la operación quirúrgica son reclamados por la actora a partir del 23 de marzo de 2016, por lo que no pueden devengar intereses antes de esta fecha, al haber habido pagos anteriores debidamente justificados; añade que se están discutiendo las cuantías de las cantidades reclamadas y también su concreto alcance el tiempo, y que sólo a partir de la sentencia se determinarán dichas cantidades, siendo entonces la que determinará la fecha de devengo de los intereses, pues hicieron pagos por los conceptos de lesiones y secuelas, así como un pago parcial a cuenta de la IPT. Concluye que no se merece la imposición de los intereses del art.20 LCS.

2. Sin perjuicio de precisar que, como dispone el art.20.1.4º LCS, los intereses previstos en el art.20 LEC son impuestos, en su caso, de oficio por el juez ("Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: (...) 4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial"), por lo que no precisan de especial petición en el suplico de la demanda, consideramos que no procede imponerlos en este caso, por concurrir causa justificada.

En ese sentido, como recuerda la STS, Sala 1ª de 27 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3983/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3983 ):

" Se deberá, por lo tanto, valorar a los efectos de aplicar los intereses del art. 20 de la LCS , la concurrencia de causa justificada para no imponerlos a la compañía aseguradora a tenor del apartado 8 de tal precepto. Para ello, contamos con una reiterada jurisprudencia.

En efecto, constituye pronunciamiento de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo el que sostiene que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, que se traduce en la interpretación restrictiva que merecen las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril, 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 419/2020, de 13 de julio, 503/2020, de 5 de octubre y 96/2021, de 23 de febrero).

En este esfuerzo delimitador, con respecto al juego normativo del art. 20 de la LCS, hemos señalado que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí solo, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS, que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador.

Por lo tanto, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin aplicación al art. 20 de la LCS, dado que su juego normativo quedaría de esta manera subordinado a la oposición de las compañías de seguros, que tendrían en sus manos demorar las liquidaciones de los siniestros y evitar la aplicación de los precitados intereses.

A los efectos de impedir tan indeseables consecuencias es necesario que la judicialización, excluyente de la mora, se encuentre fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a hacer honor al compromiso contractualmente asumido, puesto que no ha de ofrecer duda que la sola circunstancia de la promoción de un proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, toda vez que no concurre un enlace preciso y directo conforme a las directrices de la lógica entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencias 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio).

En consonancia se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero, 116/2020, de 19 de febrero, 419/2020, de 13 de julio, 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio, entre otras muchas).

Tampoco es causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora en el importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles desde luego no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida.

En este sentido, señalamos, por ejemplo, en la STS 110/2021, de 2 de marzo, que:

"La demandada tan solo discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, lo que no es causa justificada conforme una reiterada jurisprudencia para evitar la aplicación de los mentados intereses ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo, 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo; 47/2020, de 22 de enero y 643/2020, de 27 de noviembre entre otras muchas)"."

3. En este caso, teniendo en cuenta que la aseguradora demandada ya indemnizó en parte a la actora en la creencia de la completa consolidación de la artrodesis conforme a las pruebas diagnósticas existentes, llegando a indemnizar, incluso, por la secuela de material de osteosíntesis, que ya había sido retirado, teniendo en cuenta que la falta de una total consolidación se apreció tiempo después, mediante un TAC de agosto de 2016, que puso de relieve la falta de consolidación, y teniendo en cuenta que se ha discutido la incidencia en el segundo período de la patología que sufre la actora en la columna, consideramos que se ha hecho " necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar", lo que hace procedente la no imposición a la aseguradora de los intereses moratorios del art.20 LCS, sin haber sido solicitada en la demanda la imposición de otros intereses. Por tanto, se impondrán los intereses legales procesales del art.576 LEC.

OCTAVO.- Sobre la imposición de costas

1.Considera la apelante que no le deben ser impuestas las costas en un proceso cuyas lesiones han dado tal grado de confusión a los médicos que, ante los mismos documentos, han interpretado los contenidos de forma distinta, de forma que las partes han defendido cada una de ellas posiciones distintas en la creencia de que eran legítimas, pues las lesiones y su trayectoria no han tenido nada de usuales.

2. Sin perjuicio de lo que aduce la apelante, lo cierto es que, a tenor de lo expuesto en esta resolución, procede estimar en parte el recurso, lo cual redunda en la estimación en parte de la demanda y, por ende, en la procedencia de no imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes, conforme prevé el art.394.2 LEC ("Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad"). Por tanto, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.

3. En definitiva, procede estimar en parte el recurso de apelación y, por tanto, estimar en parte la demanda, en el sentido de condenar a los demandados a abonar a la actora la suma de 42.047,65 euros (56.427,94 euros reclamados en la demanda -14.380,29 euros correspondientes al 30% atribuido a la columna en cuanto a la incapacidad), más los intereses legales procesales ex art.576 LEC desde la presente resolución.

NOVENO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación