Sentencia Civil 214/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 130/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO. Objeto procesal.

La parte demandante reclamó en proceso ordinario contra las demandadas indicadas, basada en la subrogación en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concedido por Caixa d'Estalvis del Penedès en la escritura de compraventa otorgada por las demandadas en fecha 18 de noviembre de 2010, con un plazo de devolución de 360 meses, novado en escritura notarial de 28.9.2011 y de nuevo en otra escritura de 29.6.2012, por importe de 279.848,77 euros de principal.

A causa del incumplimiento de la parte deudora de dicho préstamo, la actora instaba acumuladamente varias acciones, en primer lugar y principalmente la declaración de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada, y la condena sollidaria de la parte demandada al pago de la totalidad de la cantidad adeudada a fecha 9 de junio de 2016, o sea 293.373,62 euros más los intereses ordinarios que se generen desde la fecha del certificado de saldo, devengándose a partir de sentencia el interés legal más dos puntos; con carácter subsidiario, en caso de desestimar lo anterior, la condena del demandado al pago de la deuda vencida en el momento de fijar la deuda, 60.566,58 €, y sucesivos importes de capital e intereses ordinarios que vencieren sucesivamente en cumplimiento del contrato desde aquella fecha del certificado de saldo hasta la presentación de la demanda, y de aquellas cuotas que fueren devengándose durante el procedimiento que, respecto al capital, seguirían generando intereses remuneratorios hasta el dictado de sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, que se declarara que la entidad actora tendría derecho a ejecutar la sentencia con cargo, entre otros bienes que se pudieran designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato objeto de demanda, sin alterar su preferencia y rango, en la petición principal, y en parecidos términos la subsidiaria. Además de la condena en costas de la parte demandada.

Las demandadas fueron declaradas en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2019.

SEGUNDO. Sentencia de instancia y recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal, y estima en parte la subsidiaria, desestimando la declaración de preferencia hipotecaria, además de declarar la validez de cierta cláusula y la nulidad por abusividad de otras, como hemos visto anteriormente, además de obligar a recalcular los intereses devengados a consecuencia de la cláusula suelo declarada nula durante toda la vigencia del préstamo con las demandadas, minorando la condena con la cantidad resultante en exceso. Añade la condena de los intereses del art. 576 LEC o intereses procesales desde la fecha de la sentencia hasta el pago efectivo de esa condena, sin imponer expresamente las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la sociedad demandante, por los motivos que se examinan a continuación.

TERCERO. Incorrecta conclusión de la sentencia sobre la falta de acreditación del incumplimiento grave y esencial del préstamo hipotecario (ex artículo 1124 CC ), y la pérdida del beneficio del plazo establecido hasta el 18 de noviembre de 2040 (ex artículo 1129 del Código Civil ).

Es cierto que el incumplimiento de 75 cuotas, desde el 18 de marzo de 2013, y lo mismo las 39 cuotas impagadas a fecha de liquidación del saldo deudor, al cierre de la cuenta en 9.6.2016, documento 8, constituye indudablemente un incumplimiento acreditado, grave, esencial, persistente y contumaz en el tiempo, habilitando plenamente a la apelante tanto al ejercicio de su pretensión principal de dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento grave y esencial del art. 1124 del Código Civil, como por la pérdida del beneficio del plazo del artículo 1129 del Código Civil, por causa de la insolvencia de la parte demandada, por lo que el motivo se estimará a favor de la parte "pro bonis", por ambas causas, se cuente como se cuente, tanto por la pérdida del beneficio del plazo por insolvencia como a causa del incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago de la parte deudora.

A la luz de la doctrina legal actual, fijada por la STS de nuestro Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, en su remisión a la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario, ese incumplimiento era a todas luces suficientemente grave para justificar esa declaración de vencimiento anticipado de dicho contrato de préstamo, con el estándar mínimo legal a ese efecto, pues, con independencia del recálculo producto de la cláusula suelo, el impago de tal número de cuotas es cierto y debió producir sus efectos propios, conforme a la doctrina legal actual.

Traemos a colación lo que ya dijimos en nuestra sentencia 116/2020, de 30 de junio (recurso 579/2018), en un caso similar, aunque en este caso no se esgrime la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado:

" La sentencia confunde lo que es la declaración de vencimiento anticipado con arreglo a una cláusula contractual con la resolución contractual solicitada al amparo del citado art. 1124 CC , según resulta de los fundamentos de derecho de la demanda. Una cosa es la cláusula de vencimiento anticipado, que convencionalmente posibilita una resolución unilateral decretada por el acreedor ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas, y otra muy distinta la aplicación del art. 1124 CC , que exige un examen de los requisitos de gravedad y esencialidad precisos para obtener un pronunciamiento judicial resolutorio del contrato.

El vencimiento anticipado lo que implica es la pérdida del plazo establecido, y de ahí la correlativa exigencia de cumplimiento íntegro de la obligación. Por el contrario, la resolución por incumplimiento ex art. 1124 CC extingue la obligación con efectos retroactivos y mutua restitución de prestaciones."

Y más adelante: " Producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Por otra parte, es sabido que, no obstante haberse establecido un plazo para el cumplimiento de una obligación, la ley permite que el acreedor anticipe el vencimiento de la deuda, es decir, como dice el art. 1129 CC , que el deudor pierda todo el derecho a utilizar el plazo. Consideramos que el impago de siete cuotas (las de noviembre de 2012 a junio de 2013) al tiempo de presentarse la demanda, tratándose de un préstamo que debía amortizarse con el pago de 98 cuotas (la última en junio de 2015), constituye una situación de grave incumplimiento y flagrante morosidad que justifica la pérdida del plazo y consiguiente devolución de todo lo adeudado, justificando la resolución contractual por incumplimiento."

En definitiva, la existencia de una cláusula de vencimiento anticipado en el presente procedimiento resulta irrelevante, ya que no estamos ante un procedimiento de ejecución en el que la resolución se basa en dicha cláusula, sino en un procedimiento declarativo en el cual se solicita la resolución del contrato tanto por la cláusula contractual como por incumplimiento grave de la obligaciones de los deudores conforme al art. 1124 CC , procedimiento al que es posible acudir aun cuando la cláusula de vencimiento anticipado pudiera ser declarada abusiva, ya que no se está fundamentando la resolución exclusivamente en dicha cláusula."

Confirma este criterio la más reciente sentencia 39/2021, de 2 de febrero, recurso 1981/2018, de nuestro Tribunal Supremo, en un caso de impago de 41 cuotas, en que se dice: " Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado."

Así, recordamos de nuevo que el pleno del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 101/2020, de 12 de febrero ( así como en las posteriores núm. 105, 106 y 107/2020, de 19 de febrero), ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales no garantizados con hipoteca, ha indicado expresamente que dicha nulidad no impide la resolución del contrato aquí no pedida, y la pérdida del plazo conforme a lo dispuesto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

No siendo controvertido que las demandadas vienen incumpliendo con su obligación de pago desde hace más de seis años, desde marzo de 2013, debe reconocerse que dicho incumplimiento es lo suficientemente grave como para motivar ese vencimiento anticipado , opción alternativa del artículo 1124 CC, a la luz primero de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -LCCI en adelante-, por interpretación histórica inversa, y luego de las más recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo núm. 463/2019, de 11 de septiembre, y número 39/2021, de 2 de febrero de 2021, siendo claro y distinto que se produjo el incumplimiento grave y objetivo imputable a las prestatarias subrogadas demandadas, autorizando, también por ese motivo, la pretensión primera de la sociedad apelante, con arreglo a criterios objetivos establecidos recientemente por la jurisprudencia patria conforme al Derecho de la Unión Europea, pues era obligación de esas prestatarias devolver el dinero prestado y los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 del Código Civil.

Era incumplimiento grave y obstativo que motivaba esa pretensión, y no incumplimiento non rite susceptible solo de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil, a tenor de los compromisos pactados entre las partes, habiendo cumplido la suya la entidad financiera prestando en su día el dinero, e incumplido esencialmente ambas apeladas.

En este sentido, se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la consecución de esa pretensión por la vía del art. 1124 del Código Civil, en virtud del principio de autonomía de la voluntad en relación a sus consecuencias conforme a la buena fe, el uso y la ley, a tenor del art. 1258 del mismo Código Civil, pues tal pretensión actuó sobre un contrato recíproco y sinalagmático ciertamente existente que regulaba la relación entre las partes, según el orden de funcionamiento de la relación jurídica, teniendo en cuenta la jurisprudencia exegética de dicha norma, en relación a lo establecido en los arts. 1091, 1261, 1258 y 1278 del Código Civil, así como al principio pacta sunt servanda de obligado respeto por la parte.

En idéntica línea, es evidente que se frustraron las legítimas aspiraciones de la entidad actora, en atención a la finalidad económica y social referida por la jurisprudencia, y a la carga probatoria que incumbía a esa parte actora, a tenor del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si tenemos en cuenta los criterios de la legislación y jurisprudencia actual, según se reitera, en concreto lo establecido imperativamente en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo apartado segundo refiere ese carácter imperativo, tal y como refleja dicha STS de 11 de septiembre de 2019 fijando doctrina legal respecto de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundó la pretensión hecha en la instancia.

En efecto, en cuanto al pacto de vencimiento anticipado, la STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno a ese pacto, abordaron dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no podía subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debía evitarse que la nulidad del contrato expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podría aplicarse el art. 693.2 LEC pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

Así, para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiera producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establecía ciertas reglas tomadas de la LCCI para determinar cuando el incumplimiento del deudor podía ser considerado suficientemente grave. Recordemos que este no es un proceso ejecutivo.

El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria con una duración de 30 años, 360 cuotas mensuales. Y según resulta de la documentación acompañada a la demanda, y no negado por la parte demandada, cuando se presentó dicha demanda la parte prestataria llevaba impagadas hasta 75 cuotas; centrados solo en lo debido al cierre de la cuenta, en 9.6.2016 estas eran 39 cuotas mensuales. La reclamación no incluye intereses de demora ni comisiones. También se superó con creces el 3% del capital concedido, equivalente a 8395,46 euros calculados sobre un capital de 279.848,77 euros, pues en 18 de mayo de 2016, en la primera mitad del plazo de amortización del préstamo, el importe de cuotas impagadas ascendía a 59.955,46 euros, según puede verse en el acta de liquidación de saldo.

En consecuencia, el incumplimiento de la parte deudora ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, pues se llevaban impagadas bastantes más cuotas que las doce que como mínimo se requieren cuando la decisión resolutoria se adopta en la primera mitad de la duración del contrato, en la presunción "iuris et de iure" del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, además de superarse con exceso dicho tres por ciento del capital prestado.

Se acredita, por tanto, la cobertura de la parte acreedora en lo dispuesto en el art. 1124 CC, conforme a la jurisprudencia y doctrina científica, así el auto 739/2015, de la Sección 16ª de la Audiencia de Barcelona, pues ese incumplimiento esencial del contrato autorizaba al acreedor a exigir la totalidad de la cantidad no devuelta, tanto la vencida como la pendiente de vencer, y conforme a lo establecido en la STS nº 432/2018, de 11 de julio de 2018 en que, superando cierta polémica anterior, aprecia en el préstamo con interés la existencia de dos prestaciones recíprocas, y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 del Código Civil, en su alternativa legal de opción entre cumplimiento y resolución del contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

En efecto, como ya dijimos en nuestra sentencia 193/2020, de 31 de julio de 2020, recurso 584/18, tras citar la STS de 12.2.2014 y luego esa de 11.7.2018: " Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud deuna contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Ahora bien, en materia de contratos de préstamo,garantizados con hipoteca territorial, se había producido una discusión doctrinal y judicial sobre la procedencia de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas del artículo 1.124 del Código Civil . Esta discusión ha sido aclarada por la Sentencia del Tribunal Supremo 432/2018, de 11 de julio , al admitir que en el préstamo con interés nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, lo que hace factible el ejercicio de la facultad resolutoria implícita en estas obligaciones. En concreto, en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, declaró: < art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC )."

Añadiendo más adelante lo siguiente: " Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere quelas dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario>>.

Siguiendo la estela de esa resolución, por tanto , procedía la pretensión principal de dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario referido, tanto como la condena del principal rechazada en la sentencia apelada, conforme al suplico principal de la apelante, conforme, por todas, con las sentencias del Tribunal Supremo de 22/4/2015, 8/9/2015, 23/12/2015 y 18/2/2016, sin perjuicio de la minoración que proceda, en su caso, del recálculo obligado por la nulidad de la cláusula de variación del interés remuneratorio o cláusula suelo.

Y ello en cuanto, como dice claramente la STS de 11/9/2019 fijando doctrina legal al respecto, el fundamento de este proceso ya no es la cláusula de vencimiento anticipado, sino el incumplimiento contractual de las demandadas, así en la nueva Ley 5/2019 que vino en solventar estos casos dando la seguridad jurídica pretendida a través de aquella Sentencia de nuestro Alto Tribunal destinado a armonizar el derecho de la Unión, aunque dicho precepto no fuere aplicable al caso por razones temporales, como ilustra dicha más reciente STS de 2 de febrero de 2021.

Como refiere esta última sentencia: " Hay que advertir, por otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente."

En cuanto al artículo 1129 CC, relativo a la pérdida de beneficio del plazo del que gozaba la parte deudora, debe interpretarse en el sentido de que el impago prolongado de las cuotas del préstamo hipotecario permite presumir el estado de insolvencia de la parte deudora aludida en el precepto, dando la razón de nuevo a la entidad apelante, en línea con las sentencias de las audiencias que invoca al efecto.

Conforme a lo expuesto por la Sección 11ª de la Audiencia de Barcelona, en sentencia de 9 de febrero de 2017, la insolvencia sobrevenida referida en el art. 1129.1 del Código Civil no exige una declaración formal en procedimiento concursal ( STS de 13.6.94) y cabe inferirla conforme al artículo 386.1 LEC de la falta absoluta y reiterada de pago por parte del deudor y de la ausencia de acreditación de capacidad económica por parte de quien estaba en mejor disposición para ello, que era la parte deudora.

En sentido parecido citamos la sentencia de 26 de noviembre de 2001 de la Sección 17ª de la Audiencia de Barcelona, pues ante un riesgo cierto y determinado de que la deuda no va ser hecha efectiva por el deudor a su normal vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1129 CC, se realizaría la pérdida del beneficio del plazo, también denominado caducidad del derecho a utilizar el plazo.

El impago durante dicho largo tiempo nos permite presumir que la parte demandada, por su insolvencia sobrevenida, no va a afrontar el resto de plazos pendientes de la obligación contraída con la sociedad apelante.

Esta situación legitima el vencimiento anticipado del préstamo, al amparo del art. 1129 CC, otorgando la facultad a la acreedora no solo de reclamar las cuotas impagadas, sino también las cantidades no vencidas, pues nos hallamos ante un incumplimiento grave de la obligación de pago contraída con la asunción del contrato de préstamo; el incumplimiento es esencial en cuanto afecta a la obligación fundamental de las demandadas apeladas.

En esa línea, destacar como de singular interés la STS núm. 511/2013, de 18 de julio, reconociendo lo que se ha venido en llamar el incumplimiento previsible o anticipado ( anticipatory non-performance en terminología anglosajona) que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento actual, al facultar al contratante cumplidor a resolver, cuando antes del vencimiento del plazo contractual resulta patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial, y así, el art. 9:304 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) define el incumplimiento previsible con carácter previo al vencimiento, facultando a la otra parte a resolver el contrato o instar su cumplimiento.

Así, si la pérdida del beneficio del plazo se puede producir por motivos como la insolvencia, la ausencia o disminución de garantías, en los que aun no ha habido incumplimiento de la obligación de pago, el vencimiento anticipado del préstamo estará legitimado con mayor razón cuando no solo concurre el riesgo fundado de incumplimiento de la obligación de pago, sino que el incumplimiento efectivamente se ha materializado a raíz del impago de un número significativo de cuotas, como ocurre en este caso, circunstancia que es síntoma inequívoco de la incapacidad de cumplimiento de la parte prestataria que, sin duda, persistirá en el futuro. Incapacidad que, ya desde la perspectiva del artículo 1124 del Código Civil o desde la perspectiva del art. 1129 del mismo Código, presupone una frustración del interés de la acreedora prestamista que le faculta para resolver el contrato o instar su cumplimiento y reclamar su pago.

Por consiguiente, procede estimar este motivo del recurso de la entidad apelante, que es la parte "in bonis" de la relación contractual, evitando así dejar al arbitrio de la parte incumplidora el cumplimiento del contrato, circunstancia esta que está proscrita en el artículo 1256 del Código Civil.

CUARTO. Incorrecta conclusión de la Sentencia respecto de la imposibilidad de que en este procedimiento sea declarado que la actora tiene derecho a ejecutar la sentencia con cargo, entre otros bienes, a la hipoteca constituida en seguridad del préstamo, sin alterar su preferencia y rango.

Distinta suerte ha de corrrer este segundo motivo de la entidad apelante relativo a esa declaración de un derecho futuro a una ejecución conservando la preferencia y rango de la hipoteca que ya tiene inscrita la apelante, petición que no cuadra con el proceso declarativo seguido entre las partes que constan expresadas anteriormente, y no el tercer hipotético embargante referido en el motivo, en la debida continencia de la causa, abstrayendo que no cabe, por obvia, declaración alguna acerca del derecho de la apelante a ejecutar la sentencia favorable a sus intereses, y luego a perseguir en el proceso ejecutivo el bien inmueble dado en garantía, siguiendo el beneficio de orden previsto legalmente.

Debemos partir de que en este caso no se pretendía la declaración de realizar el bien hipotecado por la vía ejecutiva hipotecaria que es el tema tratado en las sentencias de las audiencias referidas en el motivo, al menos en ambas letras del suplico rector procesal, tanto el principal como el subsidiario, abstrayendo que la doctrina y sentencias de audiencias que se citan en fundamentos de la demanda, o se refieren al tema distinto de la legitimación para instar el proceso declarativo en lugar del ejecutivo sumario hipotecario, o a aquel de pretender que este proceso declarativo pueda valer en lugar de dicho proceso ejecutivo hipotecario, algo que sería cuestión nueva por lo dicho, aparte de incompatible con la reserva legal en materia de competencia y procedimiento judiciales, establecida en el artículo 117.3 de nuestra Constitución.

Así, no siendo necesario que la sentencia se extienda sobre todos los derechos legales que asisten a la parte ganadora en virtud de la misma sentencia, la STS de 2 de febrero de 2021, en un supuesto similar al presentado, y en el que los demandados se opusieron a la pretensión principal de la demandante por lo que se refiere a la exigibilidad de la obligación, pero no se opusieron a la petición referida a la vía procesal para la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pudiera recaer, el Alto Tribunal, a pesar de esa falta de oposición de los demandados, al asumir la instancia, se pronunció sobre lo solicitado, por tratarse de una materia no disponible para las partes.

Así, con la ilustración de dicha STS de 2-2-2021, excede del contenido propio de esta sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que se susciten sobre la ejecución.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del préstamo en un procedimiento declarativo y obtuvo una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta Sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse como se pretende respecto de esa declaración.

Lo confirma la más reciente Sentencia 359/2022, de 4 de mayo, de nuestro Tribunal Supremo:

" 18.- Al igual que dijimos en la citada sentencia de pleno 39/2021, de 2 de febrero , excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

19.- Aunque Caixabank es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generalesde la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

20.- En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores."

Destaquemos desde ahora que esta misma Sentencia, al igual que la 39/2021 citada en ella, no impone las costas de la demanda del proceso antecedente por razón precisamente de la estimación en parte de la demanda de idéntica actora por denegar esa petición relativa al derecho a la realización del bien hipotecado.

Dicha jurisprudencia en sentido propio es plenamente aplicable al supuesto planteado por la recurrente, en línea con lo razonado en la instancia, en cuanto, precisamente el mismo motivo se remite a un eventual procedimiento ejecutivo de esta Sentencia ni siquiera iniciado para que en dicho proceso ejecutivo -solo posible a instancia de la misma actora, si esta Sentencia gana firmeza- la actora pudiera hacer valer su preferencia de rango hiipotecario como mejor derecho frente a un tercero indeterminado embargante, impidiendo así que ese tercero pudiera alegar su hipotético mejor derecho al respecto, por lo que debemos decir, en primer lugar, que respalda a nuestro Alto Tribunal el derecho constitucional a la proscripción de indefensión de ese tercer desconocido, que de proceder a tal declaración en el vacío o erga omnes se vería privado de defender su derecho hipotético, en vivo contraste con la posibilidad legal de defensa de su eventual mejor derecho y con el principio de continencia de la causa, pues la prioridad la daría el embargo de la misma apelante combinado con la preferencia de rango establecida en el artículo 1923.3º del Código Civil puesto en conexión con ese artículo 613 de la LEC, embargo aun no producido, en cuanto ni siquiera está presentada la demanda de ejecución, a tenor de lo dispuesto en los artículos 613 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sede de proceso ejecutivo distinto del Libro III de dicha Ley Procesal, y, apurando esa elucubración hipotética, ese tercer embargante que se presentare a discutir su mejor derecho sobre la entidad apelante que ya lo tiene inscrito en el Registro actualmente tendría todo el derecho a que su preferencia se declarara, o no, previo el seguimiento del proceso incidental previsto en el seno del proceso ejecutivo ni siquiera incoado, tercería de mejor derecho de los artículos 617 y siguientes de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mientras tanto, la preferencia y rango de la hipoteca inscrita a favor de la entidad prestamista se conserva sin necesidad de declaración alguna al respecto, y el motivo se desestima por improcedencia de la declaración propia del juez de la ejecución.

QUINTO. Costas de ambas instancias, intereses y depósito.

En conclusión, procede la estimación en parte del recurso formulado por la sociedad demandante, y ello supone que se revoque en parte la sentencia apelada en cuanto al extremo al que nos hemos referido anteriormente, confirmándose el resto de sus pronunciamientos, incluido el de costas por permanecer la estimación parcial de las pretensiones de la actora, a la vista del bloque primero de pretensión principal, abonando la actora las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, ex artículo 394.2 LEC, y conllevando que no se impongan especialmente a ninguna de las litigantes las costas devengadas por el recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ante la revocación parcial de la Sentencia de primera instancia no procede imponer los intereses procesales del artículo 576 LEC, pues se da un supuesto de iliquidez de la Sentencia de esta alzada, ante la pendencia del recálculo derivado de la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés variable. En cambio, son dables los intereses ordinarios o remuneratorios contaderos desde la fecha del certificado de saldo, o sea 14 de marzo de 2019, a tenor del documento 8, conforme al apartado de letra "b" del bloque primero donde se definen las pretensiones de carácter principal de la compañía apelante.

Procede, por último, la devolución a la entidad apelante del depósito para recurrir consignado por dicha sociedad recurrente, en virtud de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los artículos citados, y los demás de pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el art. 117 de la Constitución española ,