Sentencia Civil 418/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1118/2022 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, SYNERGIA SICONS S.L., contra la demandada, ITER METROPOLITA S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 97.055,22 € más los intereses correspondientes y las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante, en síntesis, que se suscribieron entre las partes, la actora constructora y la demandada como promotora/propietaria, dos contratos de obra, uno el 27/2/17 que tenía por objeto la construcción de una vivienda particular con piscina, y otro, no formalizado por escrito para la ejecución de los trabajos de urbanización de la misma parcela, sita en DIRECCION000 de Sant Just Desvern. Las obras se ejecutaron en el plazo pactado, entregándose, la primera de ellas el 8/12/17, momento en el que la familia Andrea comenzó a residir en ella como su vivienda habitual, y la segunda, consistente en los trabajos de urbanización, a principios de 2018 (29/1/18). La actora emitió las correspondientes certificaciones de obra, siempre con el visto bueno de la Dirección Facultativa, incluyendo en la última de ellas (la núm. 8) parte de los trabajos ejecutados al margen del presupuesto, quedando el resto pendientes de facturación en una factura independiente (la núm. NUM000). La propiedad ha abonado el importe correspondiente a todas facturas, salvo la referida núm. NUM000, alegando que: (i) incluye trabajos no aceptados por la propiedad (ii) que la obra fue entregada con defectos y fuera del plazo inicialmente previsto y (iii) que todas las partidas ejecutadas estaban dentro del precio, lo que niega la parte actora. Estos mismos motivos son los que la demandada aduce para negarse a devolver el importe de 33.023,59 € en concepto de retenciones, y que es el importe equivalente al 5% de cada certificación. En relación con la ejecución de las obras de la vivienda se solicitaron modificaciones del proyecto inicial que motivaron la ejecución de partidas adicionales de obra, algunas presupuestadas y con precio contradictorio aprobado por la propiedad, y otras sin someter la partida a precio contradictorio por petición de la dirección facultativa. El total de aumentos y modificaciones de obra asciende a la suma de 64.031,73 €. Emitidas las correspondientes certificaciones de obra la actora giró facturas de importe total 627.448,39 €, dejando la demandada pendiente de abono la factura NUM000 de importe 64.031,73 €, además de las retenciones por la suma de 33.023,59 €, aduciendo trabajos entregados tardíamente y defectos, lo que niega la demandante. En cuanto a los trabajos ejecutados fuera de presupuesto, durante el transcurso de la obra la propiedad solicitó la mejora de calidades, el suministro de materiales no incluidos y la mejora de algunas soluciones constructivas no previstas inicialmente. Algunas de estas partidas se incluyeron en la certificación núm.8 y el resto quedó pendiente de liquidación y pago posterior que lo fue en la factura NUM000.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, la demandada que el 27/2/17 se firmó el contrato con sus anexos entre las partes (en la versión que aporta la parte como documento nº 3) previamente negociado y detallado lo mismo que el presupuesto de la obra. Pese a los problemas y retrasos la demandada decidió extender el encargo para que todas las obras relativas a la construcción de la vivienda y puesta a punto de la parcela fuesen realizadas por la misma empresa y con la mayor celeridad posible según presupuesto detallado de fecha 30/10/17 de importe 85.978,82 €, ligeramente aumentado a 91.709,82 €, consecuencia de modificaciones no previstas inicialmente por la actora, cantidad que fue pagada por la demandada. No es controvertido el pago de las facturas correspondientes a la vivienda. Respecto a la urbanización de la parcela se emitió la certificación núm. NUM003 de importe 91.709,82 €, validada el 17/5/18, emitiendo la actora las facturas NUM001 y NUM002 de 2018, que fueron pagadas por la demandada. Por tanto, liquidó la demandada el pago total de 660.471,08 € correspondientes a la construcción de la vivienda más la urbanización de la parcela (certificaciones 1 a 8) sin nada más adeudar a la demandante. Niega la procedencia del pago de la factura reclamada al no estar vinculada a ninguna certificación validada por la dirección facultativa ni con ningún presupuesto, liquidación o comunicación previa a su emisión y al estar emitida una vez finalizada la obra y liquidada. Denuncia retrasos en la entrega de la obra, pues habiéndose pactado la entrega para el 30/10/18 se vio obligada la demandada a trasladarse a la vivienda de autos el 8/12/18 cuando todavía la misma estaba en fase de construcción y con defectos pendientes de reparar, lo que se alargó más allá de la firma del acta de recepción de obra el 1/3/18. Está autorizada la demandada a retener el importe de 33.023,59 € por los defectos de que adolece la obra y a descontar aquellas partidas que ya han sido reparadas o a su costa. La factura NUM000 no responde a presupuesto previo ni se vincula a certificación alguna aprobada por la dirección facultativa ni a acuerdos verbales adoptados, habiendo sido emitida incluso con posterioridad al acta de recepción de la obra. Tanto en la construcción de la vivienda como en el proyecto de urbanización de la parcela las partes detallaron muy pormenorizadamente todos y cada uno de los elementos constructivos que debían utilizarse por la actora, negociando en multitud de ocasiones los presupuestos de obra y valorando distintas opciones de ejecución para ajustar el presupuesto definitivo. Además, los incrementos de obra fueron incluidos, como ordinariamente se hace, en cada una de las certificaciones correspondientes, con la validación de la dirección de obra, de ahí que el precio final pagado por la vivienda (568.761,26 €) fuese casi 10.000 € superior al originalmente presupuestado por la actora (559.612,45 €).

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona el 21 de junio de 2022 por la que se desestimó la demanda condenando en costas a la parte actora.

Razona la resolución de primera instancia en relación con las obras de urbanización de la parcela entiende que se comprendían en el Anexo 1º del contrato y en el adicional 6º de la Certificación 8ª por importe de 76.480,20 € por lo que se constata una ampliación posterior al contrato mediante presupuesto adicional de lo ya previsto al contratar. No es trascendente el retraso en el plazo de entrega ya que no lo opone la demandada para no pagar las cantidades reclamadas en la demanda, ni existió recepción tácita de la obra ni conformidad con el fin satisfactorio de las obras. En cuanto a la factura NUM000 no quedó acreditado el derecho de la parte actora a cobrar los importes de la factura. Rechazó la solicitud de compensación solicitada por la demandada respecto de la cantidad de 6344,25 € en concepto de facturas adjuntadas al informe pericial de la parte demandada en concepto de gastos asumidos por la propiedad por entender no probado que se debieran a defectos imputables a la constructora. En cuanto a las retenciones (33.023,59 €) a cuya devolución tendría derecho la actora como parte del precio razona la sentencia que si persisten defectos se produciría una compensación del crédito que tiene la constructora con el valor de la reparación de aquellos o contra crédito a compensar. Acreditados defectos de importe total 46.849,11 €, superior al de la cantidad retenida, está autorizada la demandada a dicha retención definitiva.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Impugna el contenido de los fundamentos de derecho 7º y 8º por errores y omisiones en la valoración de la prueba que debe conllevar al reconocimiento de la procedencia de la factura NUM000 de importe 64.031,73 €; 2º Impugna el contenido de los fundamentos de derecho 9º al 12º por errores y omisiones en la valoración de la prueba que debe conllevar al reconocimiento de la procedencia de la devolución del importe de las retenciones de obra por la cantidad de 33.023,59 €; y 3º Impugna el contenido del fundamento jurídico 13º de la sentencia considerando improcedente la condena en costas a la parte actora, dado que, concurriendo dudas de hecho y de derecho, no debió hacerse tal pronunciamiento.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

1. Reclama la parte actora el importe de la factura núm. NUM000 girada por dicha parte con ocasión del contrato de ejecución de obra a precio cerrado a realizar por la constructora demandante en el solar sito en DIRECCION000 de Sant Just Desvern a que se refiere el contrato de fecha 27/2/17 (doc. 3 contestación) y del posterior contrato de urbanización de la parcela.

A decir de la parte actora, las partidas que recoge esta factura (docs. 21 y 22 demanda) hacen referencia a trabajos extra relativos a cambios de calidades, y nueva peticiones y modificaciones llevadas a cabo por la demandada y/o la dirección facultativa. La factura lleva fecha 30/5/18.

La parte demandada negó la procedencia del pago de la factura.

La resolución de primera instancia concluye, valorando la prueba practicada, que no queda justificado el derecho de la parte actora a cobrar los conceptos incluidos en la factura.

Analizada nuevamente la prueba practicada en el procedimiento debemos confirmar la valoración de primera instancia.

2. Resulta probado que las partes suscribieron contrato de fecha 27/2/17 referido a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada según proyecto redactado por el arquitecto, Don Saturnino, y licencia de obras obtenida con fecha 27/2/17, por precio cerrado de 559.612,45 €, obra en la que la dirección facultativa estaba formada por el arquitecto Sr. Saturnino y el arquitecto técnico Don Victoriano. El precio pactado era " único, cierto, y previamente determinado y cerrado por el PROPIETARIO con el CONSTRUCTOR". Se pactó (pacto 6º) que dentro de los 5 primeros días de cada mes el constructor presentaría para su aprobación o reparos a la dirección facultativa un borrador de certificación de la obra ejecutada a origen, disponiendo la dirección facultativa 5 días para su revisión, aceptación y/o modificación, certificaciones que se realizarían sobre la medición en obra de las partidas ejecutadas hasta el último día del mes de los distintos capítulos del presupuesto técnico. El pago por la propiedad se realizaría (pacto 7º) en los 7 días siguientes a la presentación de la certificación presentada y aprobada por la dirección facultativa según factura del constructor.

En fecha 30/10/17 la actora remitió presupuesto para las obras de urbanización de la parcela por precio de 85.978,82 € (doc.5 acompañado a la demanda y 5 acompañado a la contestación).

A medida que se ejecutaba la obra se fueron emitiendo por la demandante las correspondientes certificaciones mensuales 1 a 7 (doc. 4 demanda) por importe total de 568.761,26 €, que aparecen aprobadas por la dirección facultativa, girándose las correspondientes facturas por la demandante que fueron pagadas por la demandada. Consta también incorporada al documento nº 20 acompañado a la demanda (doc. 6 contestación) la certificación número NUM003 de fecha 22/1/18 de importe 91.709,82 €, que se corresponde con las facturas (doc.7 contestación) núm. NUM001 y NUM002, de 23/3/18 y 14/4/18, respectivamente, giradas por la actora, y pagadas por la demandada (doc. 8 contestación). En total, pagó la parte demandada la cantidad de 660.471,98 €.

En el mes de mayo de 2018, no consta exactamente la fecha, actora y demandada firman el acta de recepción de obra fechada el 1/3/18 (doc.10 contestación), firmando la dirección facultativa dicho documento el 16/5/18 ( email de esa fecha, documento 23 demanda, folio 344), resultando de dichas comunicaciones discrepancias en materia de fecha de entrega/recepción de la vivienda y defectos en la obra (entre ellas los emails del 25 al 28/5/18, doc.23 demanda, folios 345 a 369).

3. Los conceptos referidos en la factura que ahora se reclama, núm. NUM000, trabajos extra relativos a cambios de calidades, y nuevas peticiones y modificaciones solicitadas por la propiedad según detalle incorporado a la factura, no puede entenderse que no se hayan satisfecho.

La factura lleva fecha 30/5/18 (y el detalle de la misma es incluso posterior -8/6/18- a la factura) y la certificación núm.8 (doc. 6 contestación) es de fecha 22/1/18, y ésta es la última que emitió la demandante como final de obra y que fue aprobada por la dirección facultativa. Tanto el testigo Sr. Felicisimo como el testigo Sr. Saturnino confirmaron que esta era la certificación del final de obra.

Tampoco en el acta de recepción de la obra (1/3/18), pese a la tardanza en firmarla, se hace constar que queden partidas (las que refiere la factura NUM000) pendientes de certificar, aprobar por la dirección facultativa y pagar. Y es con posterioridad a esa acta, cuando la actora emite la factura NUM000, después de las discrepancias ya evidenciadas entre las partes en torno a la fecha de entrega de la obra y a los defectos denunciados por los demandados, que resultan de los emails acompañados a la demanda.

Por otro lado, es también significativo que en la comunicación de 23/5/18 (doc. 24 demanda, folio 453) por la que la actora reclama a la demandada el pago de cantidades pendientes, aquélla haga referencia al importe de las retenciones practicadas según el contrato en la facturación, así como el pago de las cantidades pendientes, debidamente vencidas, correspondiente a la certificación 8, a la que denomina " última y de liquidación", que importan un total sumatorio de los importes de las facturas NUM001 y NUM002, ambas del 2018. Ninguna reclamación se efectúa de partidas pendientes distintas a las que se recogían en la certificación.

A esta reclamación contesta la demandada el 27/6/18. Es en la respuesta a ésta de la misma fecha por la constructora demandante (folio 312, doc. 25 demanda), después de la fuerte controversia habida entre las partes a que nos hemos referido en el número anterior, cuando la actora, en contra de lo indicado en la de 23/6/18, alude a que la certificación 8 no es la última ni la de liquidación.

4. También ha quedado debidamente probado que en el transcurso de la ejecución hubo determinados aumentos de obra que no estaban presupuestados denominados " Adicionales" de obra, que la constructora incluyó en las certificaciones, se aprobaron por la dirección facultativa y se integraron en las facturas giradas por la demandante, pagadas por la demandada. Es el caso de los 5 Adicionales que obran en la certificación núm. NUM004 (doc.4 contestación) y de los 8 Adicionales que recoge la certificación núm. NUM003 (documento nº 20 acompañado a la demanda, páginas 29 y 20, y doc. 6 contestación), Adicionales que comprendían tanto partidas muy pequeñas como puede ser la referida a estantería baño lacada (Adicional 7) por 275 €, como la referida a Urbanización según certificación (Adicional 6) por 74.480,20 €, o la ampliación de la instalación de aerotermia (Adicional 1) por 11.900 €.

Además, hubo otras partidas que suponían modificaciones de obra, ejecutadas por la actora y no presupuestadas inicialmente, cuyo importe se compensaba con partidas presupuestadas y no ejecutadas por la actora. Según la dirección facultativa las partidas que se incluyen en la factura NUM000 responden a esas modificaciones. En las certificaciones figuraba el precio de la partida presupuestada porque se compensaba con la modificación requerida. Ese modo de proceder respondía a la necesidad de no salirse del precio cerrado de la obra y porque pensaron que era más ágil y no merecía la pena modificar el presupuesto (Sr. Saturnino). Así resulta no solo a través de la declaración testifical del Sr. Felicisimo y del Sr. Saturnino, sino también de la documentación acompañada a demanda y contestación, y en concreto, de los documentos 7 (se refiere a dicha cuestión en las partidas de jardinería y cercado de hormigón) y 8 acompañados a la demanda que son comunicaciones de la actora dirigidas a dirección facultativa de fecha 5/12/17 y del Sr. Saturnino a la demandada (reenviado después a la actora) el 11/1/18 en el que expresamente se trata la compensación en la partida 3 de cercado metálico de 2550 € de incremento por cambio de religa a valla opaca, suprimida, en compensación con un resto de muro de hormigón no ejecutado. Otro ejemplo claro fue la cubierta, que estaba presupuestada como cubierta inclinada y no se ejecutó así sino como cubierta plana, de un modo más sencillo, rápido y menos costoso. También se mencionó un muro que no se hizo o una partida de parqué que no se puso. Estas partidas que no se ejecutaban (decrementos de obra) y se compensaban con otras que respondían a modificaciones en el curso de la obra (incrementos de obra).

Por tanto, no podemos compartir la denunciada errónea valoración de la prueba ni tampoco que la pericial del Sr. Cesar, perito de la parte actora de designación judicial, no haya sido valorada correctamente por el juez a quo y/o sea más objetiva que el resto de las pruebas. La pericial denominada judicial, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, no goza de un superior valor probatorio, pero es que además, el modo de funcionamiento económico/administrativo de la obra de autos ni siquiera es algo que deba probarse a través de periciales (máxime cuando se parte de la base de que las partidas a que se refiere la factura que se reclama no se discute que se hayan puesto en la obra), sino a través de la documentación de la obra y de quienes mayor cercanía mantuvieron con la misma como son el arquitecto y el arquitecto técnico de la misma.

TERCERO.- Consideraciones previas.Defectos.

1. Insiste la recurrente en la mayor objetividad del perito de designación judicial.

El deber de actuación, bajo juramento o promesa de decir verdad, " con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes", a que se refiere el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe también, como ordena el artículo 342.1 de la misma Ley, al perito de designación judicial.

En cuanto a su valoración, la prueba pericial se sujeta, según dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " a las reglas de la sana crítica", y aunque esas reglas no están tasadas, sí que la jurisprudencia acude a determinados criterios que deben ponderarse en la valoración del dictamen de peritos ( STS 15/12/15, entre otras), como son, entre otros, los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, el análisis de las operaciones periciales, los medios o instrumentos empleados, los datos en que se sustentan los dictámenes, y/o la competencia profesional de los peritos.

Por tanto, no goza de mayor objetividad el perito de designación judicial y, además, dicha pericial, como resulta de la lectura de la sentencia, sí ha sido valorada por el juez.

2. Alega la parte recurrente que ha omitido la sentencia pronunciarse sobre el reconocimiento expreso del importe real que tuvo que soportar por los supuestos defectos aparecidos que habría cuantificado en acta notarial en la suma de 7362,34 €.

Consta en autos acta notarial de 15/5/19 (doc. 26 demanda, folio 390) por el que la demandada requirió por vía notarial a la demandante a fin de proceder a la liquidación final de la relación contractual depositando ante notario a disposición de la actora la cantidad de 25.761,25 €, después de deducir la suma de 7362,34 €, importe que a esa fecha la demandada, según reza dicha acta, tuvo que pagar a terceros a fin de proceder a la reparación de defectos que no habían sido solventados por la demandante, pese a que posteriormente se detectaron nuevos defectos, requerimiento que se practicó el 17/5/19 y no fue aceptado por la demandante.

Los defectos y su valoración no pueden ceñirse a los que, en un determinado momento y con el fin de liquidar de inmediato la controversia entre las partes, una de ellas está dispuesta a fijar para poner fin a la misma, máxime cuando la propia parte demandada pone de manifiesto en dicho documento que posteriormente se detectaron otros defectos.

3. Alega la parte recurrente en relación con muchos de los defectos que nunca antes los reclamó la parte demandada. De la prueba practicada en autos resulta que hubo reclamaciones previas al procedimiento que constan en la documentación aportada a las actuaciones, como por ejemplo el doc. 9 acompañado a la contestación a la demanda (también los emails de mayo de 2018) donde están prácticamente todos los defectos a que se refieren las periciales de una y otra parte, sin perjuicio de que algunos (a título de ejemplo puede mencionarse el que se refiere al material galvanizado) pudieran haberse manifestado con el paso de un cierto tiempo.

También hay muchos de los defectos a que se refiere la sentencia respecto de los que la parte recurrente manifiesta de modo novedoso que serían imputables a la dirección facultativa. No es admisible tal alegación, por cuanto lo que aquí se dirime es si se deben las cantidades reclamadas en la demanda y si tiene, la demandada, derecho a deducir, de lo eventualmente debido al constructor, cantidad alguna por defectos de la obra ejecutada con arreglo al contrato de obras de autos, es decir, si por una y otra parte se ha cumplido el contrato de obra. No es objeto del procedimiento la actuación profesional de la dirección facultativa cuya vinculación contractual con las partes, por otro lado, se desconoce.

4. Defectos.

4.1. Pavimento (tarima) en piscina.

La resolución de primera instancia razona que existe inadecuación en el tamaño de las lamas e insuficiencia dimensional en las juntas de dilatación de piezas de remate, y valora la reparación consistente en la total sustitución en 14.263,14 € acogiendo el informe del perito de la parte demandada, Sr. Ezequias.

La recurrente sostiene que nunca le fue comunicado este defecto, que solo concurre en las juntas transversales de la tarima que no son uniformes siendo la propuesta del perito Sr. Cesar más adecuada (1.562,36 €), y que el proyectista debió prever y realizar los cálculos y ajustes oportunos para que, al ser el terreno inestable (al estar construida la piscina en una antigua zona barrancosa), no se produjese desajuste de las lamas.

No resultó acreditado, como pretende la parte recurrente, pese a que fue objeto de preguntas a distintos industriales, que el defecto de las lamas se debiese a la construcción de la piscina en terreno barrancoso, pues ninguno de los peritos se pronunció sobre dicha cuestión. Es, a dicho efecto, totalmente insuficiente la declaración del instalador de la piscina, Sr. Hilario, según el cual la construcción de la piscina se habría realizado sobre un barranco y esa pudo ser la causa de la rotura de la piscina, pues dicho hecho no fue confirmado por la dirección facultativa ni fue objeto de prueba pericial de clase alguna. Esta patología que consiste en un inadecuado tamaño de las lamas dejando espacios irregulares entre lamas y en un insuficiente dimensionado en las juntas de dilatación de las piezas de remate, además de defectos de acabado en diferentes zonas de la tarima y piezas dañadas, es reconocido por ambos peritos y existe un amplísimo reportaje fotográfico en ambas periciales que permite observar lo generalizado del defecto que impide la reparación en la forma indicada por el perito Sr. Cesar (perito de la parte actora de designación judicial), mediante el ajuste de piezas originales que se encuentran instaladas. Parte del problema reside en el insuficiente tamaño de algunas de las piezas por lo que difícilmente se solucionará con un reajuste de piezas, y las piezas dañadas no pueden ajustarse por lo que no es posible evitar, además, el problema estético que resultaría de tener un pavimento con piezas nuevas y otras que no lo son. Al problema de la insuficiencia dimensional en juntas de dilatación de piezas de remate que da lugar a abombamientos consecuencia de la dilatación se añade que las piezas se aseguraron con clavos no inoxidables que se oxidaron, luego no es correcto que las únicas piezas que hay que sustituir son las de remate de la piscina consecuencia de la existencia de tornillos oxidados. La patología se observa a la perfección en las fotografías 11 y 12 de la pericial del Sr. Ezequias y más todavía en las fotografías 5, 6 y 7 del informe del Sr. Cesar.

4.2. Barandilla de vidrio en la zona de la piscina.

Afirman ambos peritos y acoge la sentencia que la barandilla de vidrio tiene una separación excesiva en su encuentro con el muro medianero (de 23 cm), superior a la normativa (10 cm), y un desajuste importante en la segunda junta contando de derecha a izquierda desde el interior entre elementos de vidrio, con riesgo de caer o causar daños, y valora su reparación en la cantidad de 702,19 € acogiendo el informe del Sr. Ezequias.

Entiende la parte recurrente que la instalación de la barandilla (como dijo el testigo Sr. Nicanor, instalador de dicho elemento) era correcta y que si la distancia entre la barandilla y el muro de cierre no cumplía el Código Técnico de la Edificación (CTE) ello debió preverse en el proyecto del arquitecto Sr. Saturnino y vigilarse por el director de ejecución Sr. Felicisimo habiéndose limitado la actora, según el documento 29 aportado por dicha parte, a cumplir con la distancia de 23 cm que se le indicó en los planos que le remitieron. En cuanto a la primera alegación basta para su rechazo con leer los informes periciales y observar las fotografías a ellos incorporadas para ver que el defecto, por mucho que el instalador dijese que lo hizo bien, está en la instalación presentando entre lamas un desajuste inadmisible. En cuanto a la segunda cuestión ni resulta tal cosa del documento mencionado que alude a una valla de malla, ni se está aquí analizando, como ya hemos razonado, la actuación profesional de la dirección facultativa sin que se haya acreditado que no se previese en el proyecto tal distancia.

4.3. Valla exterior.

El defecto que recoge la sentencia consiste en la muy baja calidad del galvanizado utilizado en el cierre de la valla exterior que presenta muestras generalizadas de oxidación en zonas de soldadura y de no soldadura, y cuya reparación valora en la cantidad de 6.444,61 €.

Se alega por el recurrente, admitiendo que como dijo el perito Sr. Cesar se habría manipulado en obra el material galvanizado, dicha manipulación en obra debió haberse advertido y evitado por el director de la ejecución Sr. Felicisimo e incluso haber previsto el arquitecto Sr. Saturnino otra solución más adecuada a las condiciones de humedad de la zona que no fuese la valla galvanizada máxime si no existe un correcto mantenimiento posterior. Y entiende excesiva la solución de sustituir toda la valla y preferible la propuesta del perito Sr. Cesar de aplicar una imprimación.

La inadecuación del material utilizado, acero galvazinado, no consta, en absoluto, probada. Antes, al contrario. Los dos peritos y el testigo Sr. Felicisimo, en contra de lo declarado por el instalador, Sr. Alonso, manifestaron que precisamente el acero se galvaniza para evitar la oxidación así como que dicho material no requiere un especial mantenimiento si está bien galvanizado. La oxidación puede producirse por la manipulación de las piezas en obra, y/o porque el material sea de mala calidad. Explica el perito Sr. Cesar que cualquier industrial interviniente en una obra debe saber que las piezas de acero galvanizado no deben ser manipuladas en obra (soldadas o cortadas) porque pierden la continuidad del galvanizado y se exponen a oxidación. En el caso de autos, se observa en las fotografías y lo confirmaron los peritos, hay oxidación en zonas de soldadura, lo que indica que se manipularon las piezas en obra de forma incorrecta, y en zonas que no son de soldadura, lo que indica la mala calidad del producto. Por tanto, quien debe responder no es otro que el constructor con quien se contrató dicha instalación.

Tampoco puede prosperar la pretendida mejor solución de reparación que propone el perito Sr. Cesar, que consistiría en sanear, aplicar una imprimación y lacar. No es admisible esta solución pues no atiende a la integra restitución del daño, pues supone reparar algo que no fue lo contratado.

4.4. Puerta de acceso.

Razona la sentencia que no se ha tenido en cuenta la incidencia de la variación térmica, y además la iluminación incorporada a la marquesina no funciona, valorando la reparación, siguiendo el informe del perito Sr. Ezequias en la cantidad de 4.907,75 €.

El problema que tiene la puerta es que, en determinados períodos del año, de primavera a otoño, presenta dificultades en su apertura consecuencia de la dilatación de los materiales que no están bien dimensionados (aparte el tema de la iluminación), lo que hace que se desplome hacia uno de los lados.

La parte recurrente entiende que es preferible por suficiente la solución que propone el perito Sr. Cesar consistente en colocar una cuarta bisagra y ocultar la huella existente junto al tirador con una placa de acero inoxidable (115,90 €). Y, nuevamente, que debía haberse advertido en el proyecto o incluso advertido por el director de ejecución de la obra, habiendo ejecutado la actora conforme con las instrucciones facilitadas por la dirección facultativa (doc. 30 aportado por la parte actora).

La contratación de la instalación de una puerta de las características de la de autos la realizó la demandada con la actora, luego, como ya hemos razonado, aquella debe responder y no la dirección facultativa lo que no es objeto de este procedimiento. Del documento núm. 30 mencionado tan solo resultan las medidas perimetrales y un escueto diseño, pero no las características técnicas y funcionales de la puerta. El defecto en la puerta lo reconocen ambos peritos y no se cuestiona en apelación. En cuanto a la valoración de la reparación, si el problema está en que la puerta no tiene bien dimensionados los distintos materiales que la componen, ya que la puerta está enmarcada en una perfilería de acero que a su vez limita con hormigón, lo que provoca que cuando esos materiales dilatan la puerta se descuelga, no parece viable solucionar el problema colocando una cuarta bisagra en la puerta y una chapa para corregir el agujero junto al tirador de acero inoxidable, siendo lo más ajustado a una restitución integral la sustitución de la puerta por otra que funcione adecuadamente.

4.5. Acabado del césped.

Razona la sentencia que se aprecia un defecto de falta de planeidad e irregularidad por colocación del césped que califica de deficiente, valorando la reparación que consistiría en levantar el césped artificial para colocar una nueva base, lo que tiene un coste de 5.982 €.

La parte recurrente entiende que no hay tal defecto, que la falta de planeidad obedecería al propio terreno donde está situado el césped artificial lo que debió preverse por el arquitecto y/o en su caso advertirse por el director de la ejecución, no siendo responsabilidad de la constructora. Impugna también la solución que acoge la sentencia.

Nuevamente debemos confirmar que la instalación del césped fue contratada con la actora que era la constructora encargada de la ejecución. Ni se ha alegado ni probado ningún otro defecto que pudiera eximir de la responsabilidad a la constructora con quien contrató la demandada como encargada de la ejecución. El defecto quedó constatado a través de las periciales practicadas en autos. El perito Sr. Ezequias manifestó que observó falta de planeidad que dificultaba el tránsito y generaba un acabado irregular, y aclaró en el acto de juicio oral que el acabado superficial debe ser horizontal debiendo corregirse la posible irregularidad del terreno a través de las arenas y drenaje que discurren por debajo. Comprobó también que el césped se colocó sobre base de arenas que contenían limos que al sedimentarse habían taponado un desagüe y provocado una inundación (la confirmaron ambos peritos). Aunque el tema de la inundación se solucionó lo que no se ha corregido es la falta de planeidad e irregularidad en la colocación.

El perito Sr. Cesar entendió que al haber sido resuelto el problema de la inundación no había nada que reparar. Sin embargo, pese a haberse solucionado el problema puntual de la inundación, en lo que coinciden ambos peritos, como decimos, no se ha corregido el problema de la correcta colocación a que nos hemos referido.

4.6. Portón de vehículos.

Razona la sentencia de primera instancia que la pintura del portón de vehículos muestra signos de deterioro, que exigirían decaparla para posteriormente repintar el portón con una pintura adecuada, lo que asciende a 972 €.

Se rechaza el motivo de oposición de la parte recurrente que alega que nunca se advirtió de este defecto y atribuye la responsabilidad al arquitecto y arquitecto técnico de la obra que no habrían indicado en proyecto y/o advertido en obra que debía prepararse el soporte para la adherencia de la pintura. El defecto existe y es indiscutible, y se debe, bien a la mala calidad de la pintura o bien a la ausencia de capa de unión previa entre el soporte y la pintura, por lo que es la actora con quien contrató la demandada quien debe responder.

4.7. Chapas perimetrales oxidadas, con ausencia de continuidad y desajustes entre piezas.

Entiende la sentencia acreditado el defecto y valora su reparación mediante sustitución del conjunto en la cantidad de 4.665,87 €.

La recurrente entiende que no le fue comunicado el defecto, así como atribuye el defecto a una mala elección del material, inadecuado, por decisión del proyectista, para una zona expuesta a humedad constante procedente del riego por aspersión. Apunta a un problema de mantenimiento y considera también desorbitada la valoración del perito Sr. Ezequias.

Reproducimos aquí lo razonado en el apartado 3 referido a la valla galvanizada. No se ha probado la inadecuación del material empleado contratado con la actora. Ni consta alegado ni probado un hipotético problema de mantenimiento que introduce ahora la recurrente. Por lo que, con independencia de si fue o no comunicado con anterioridad, o el defecto ha aparecido con el paso del tiempo, ambos peritos confirman la existencia del defecto de defectuosa colocación y deficiente calidad del material empleado, por lo que debe indemnizarse en la cantidad que fija la sentencia. Ambos peritos entienden que la solución pasa por la sustitución del conjunto. La diferencia entre una y otra pericial es que el perito Sr. Cesar propone sustituir el material por acero cortén (3.096,30 €) lo que, a la vista de la prueba practicada, no es admisible. Lo contratado fue otro material que no resulta acreditado que fuese inadecuado por lo que se rechaza el motivo.

4.8. Acabado del revestimiento continuo de la fachada.

La sentencia razona que se ha producido en el revestimiento continuo de la fachada una dispersión de la continuidad de color en el acabado y valora la reparación en la cantidad de 6.950,34 €.

Entiende la recurrente que no existe el defecto a la vista del informe del Sr. Cesar.

El Sr. Cesar en su informe dice, analizando los paños de pared que aparecen en dos fotografías de su informe (la 32 y la 33), que de acuerdo con lo contratado, según el presupuesto contenido en el Anexo I del contrato de 27 de febrero de 2017 y la Certificación nº NUM003 de 22 de enero de 2018, " Revestimiento de paramentos exteriores con mortero monocapa para la impermeabilización y decoración de fachada, acabado planchado con llana, color óxido, espesor 15 mm, aplicado manualmente...", es intrínseco al acabado planchado con llana, la no uniformidad en la coloración del material acentuado por la tonalidad oscura elegida.

Pues bien, como razona la sentencia recurrida, basta observar las fotografías 53 a 56 del informe pericial del Sr. Ezequias (de zonas distintas a las fotografiadas por el Sr. Cesar) para confirmar que el defecto concurre. En el acabado mortero monocapa planchado con llana se utiliza mortero impregnado en masa en color, y ese acabado proporciona un resultado heterogéneo dentro de la uniformidad del conjunto (Sr. Cesar y Sr. Ezequias), que no es eso lo que se observa en las fotografías.

4.9. Entrega en el zócalo de la escalera de la planta baja a la planta sótano.

Entiende la sentencia de primera instancia que queda probado que no existe en esa zona material de rejuntado, y existe una falta de cuidado en el pintado del paramento lo que valora en la cantidad de 275 € por ajustarse dicha valoración al pacto inicial.

La parte recurrente se opone a la valoración y hace responsable, al menos, de manera compartida, a la dirección facultativa.

Ambos peritos admiten el defecto que es responsabilidad de la constructora y no de otro profesional. En este caso, nos parece más ajustado a la realidad la valoración que hace el perito Sr. Cesar del coste de rejuntar el zócalo de la escalera que valora en 51,14 € por la intervención de un oficial de 1ª (pintor) durante dos horas a razón de 25,57 € la hora, mientras que el precio alzado de 275 € ignoramos de donde procede. Por tanto, de la valoración que recoge la sentencia debe deducirse la suma de 223,86 €

4.10. Puerta de madera de la sala.

La sentencia de primera instancia entiende acreditado que la puerta presenta falta de verticalidad que provoca falta de ajuste en el cierre y valora la reparación en la cantidad de 595 €.

La recurrente alega que nunca antes se denunció tal defecto y que su causa se debe a un desajuste y ausencia de tope en la guía de una de las hojas de la puerta que se puede deber o a un golpe o a un movimiento brusco ocasional que la ha desencajado, imputable a una falta de mantenimiento/cuidado de los propietarios. Impugna la valoración.

Ambos peritos admiten (y se ve en las fotografías) que la puerta está desencajada lo que provoca falta de ajuste en el cierre. El perito Sr. Ezequias no analiza las causas. El perito Sr. Cesar refiere una ausencia de tope en la guía de la otra puerta corredera, lo que, unido a la existencia de tope en la guía superior, hace suponer al perito que el desplome se debe a un movimiento ocasional brusco consecuencia del cual la puerta impactó con fuerza en el tope, produciéndose el desencaje. Ciertamente, no hay prueba de cual sea la causa de esa ausencia de tope, sin embargo, la documentación aportada en el acto del juicio referida a la reparación de determinadas patologías por la empresa GrupAlma Construcción, desvela que el descuelgue de la puerta se debía a que al estar cortada la puerta en su parte superior el listón de soporte existente de 1 cm. era insuficiente habiéndose colocado en la reparación un listón de soporte de 4 cm. A la vista de lo anterior, como quiera que no se ha procedido a la reparación en los términos propuestos por el perito Sr. Ezequias mediante la sustitución de herrajes y guía (que valoró en 595 €), sino en los términos que resulta de lo informado por GrupAlma Construcción, que dice haber procedido a la sustitución del listón de soporte, y comoquiera que dicha empresa no desglosa el valor de la reparación, debemos estar a la valoración del perito Sr. Cesar que proponía la reparación mediante corrección de descuadres y colocación de tope incluyendo material por valor de 58,83 €. Por tanto, de la valoración que recoge la sentencia debe deducirse la suma de 536,17 €

4.11. Encuentro entre el parqué y la carpintería de la sala.

Según razona la sentencia, en dicha zona de encuentro entre el parqué y la carpintería no existe remate, valorando la reparación consistente en colocar un ángulo de aluminio en 168,44 €.

Entiende la recurrente que el parqué no fue instalado por la actora, tratándose como dijo el perito Sr. Cesar de un olvido en obra responsabilidad del director de ejecución de la obra o de los operarios que instalaron el parqué.

El problema no se encuentra, como sostiene la parte apelada, en la carpintería de aluminio, sino en el parqué y en la colocación de los zócalos del parqué. El zócalo del parqué finaliza en el encuentro con la carpintería de aluminio donde falta un elemento de remate o acabado, que, entendemos, no es lógico que instale la empresa que coloca la carpintería de aluminio sino quien instala el parqué con sus correspondientes zócalos.

Se estima, por tanto, este motivo de oposición siendo procedente eliminar el defecto y su importe por valor de 168,44.

4.12. Fuga de agua en la ducha del baño del dormitorio.

Este defecto se produce, según razona la sentencia, por falta de impermeabilización, que se debería solucionar con un sellado en la unión del paramento vertical con el plato de ducha que valora en 820,09 €.

La parte recurrente entiende que se trataría de una cuestión de mantenimiento imputable a la propiedad y que su reparación consistiría en la reposición de la junta de silicona sin ser necesario el sellado propuesto por el perito Sr. Ezequias.

Es evidente que no se trata de un problema de mantenimiento pues una junta de silicona en esa zona del baño no es razonable que se levante en tal corto espacio de tiempo como el transcurrido entre la entrega de la obra y la fecha del informe de septiembre de 2021. No se discute que hay una fuga de agua desde el plato de ducha del baño del dormitorio a la pared de pladur del pasillo continuo. Ello es debido al deterioro de la junta de silicona de unión del plato de ducha y el paramento vertical, que debería sellarse (pericial del Sr. Ezequias y del Sr. Cesar y fotografía 42). En cuanto a la reparación, entendemos razonable la solución que propone el perito Sr. Cesar de retirada de la junta de silicona, limpieza y reposición, así como la sustitución de la pieza de zócalo afectada del pasillo y pintado del paramento, que valora en 153,76 €. Es excesivo, a la vista de las fotografías que se adjuntan al informe que ponen de relieve el pequeño impacto de la filtración, la sustitución de toda la pieza de pladur. Por tanto, de la valoración que recoge la sentencia debe deducirse la suma de 666,33 €.

4.13. Ausencia de remate en el baño de invitados.

La sentencia considera probado este defecto y entiende que se debería colocar el perfil previsto en el proyecto que valora en 102,68 € acogiendo el informe del sr. Ezequias.

La parte recurrente opone que nunca se comunicó este defecto, que la responsabilidad correspondería al director de ejecución de la obra, y que la partida no estaba prevista ni ha sido facturada siendo excesiva su valoración.

Respecto de las dos primeras cuestiones reiteramos lo ya dicho hasta aquí. El defecto existe y así ha sido valorado por los dos peritos, si bien el Sr. Cesar lo atribuye a una " precipitada atención en los acabados de ejecución de obra", por tanto, está fuera de lugar, pretender ahora que no fue contratado, máxime cuando otro de los perfiles sí está instalado en el mismo baño. En cuanto al coste de la reparación, entendemos más razonable la valoración del perito Sr. Cesar que valora la colocación del perfil en la cantidad de 17,81 € con desglose de conceptos (material y mano de obra), a diferencia de la pericial del Sr. Ezequias. Por tanto, de la valoración que recoge la sentencia debe deducirse la suma de 84,87 €.

Por tanto, asciende el importe de los defectos a la cantidad de 45.160,44 € (46.849,11-223,86-536,17-168,44-666,33-84,87).

Como razona la sentencia de primera instancia teniendo derecho la actora a la devolución del importe de las retenciones (33.023,59 €) como parte integrante del precio pactado, al ser la valoración de los defectos superior (45.160,44 €) y compensarse ambas cantidades, la liquidación del contrato realizada en el procedimiento no arroja un resultado favorable a la parte actora, lo que, no obstante, no representa una desestimación de la demanda sino una estimación parcial con el consiguiente efecto económico.

Por todo lo cual, se estima en parte el recurso de apelación y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda en cuando a la condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 33.023,59 €, cantidad ésta que resulta compensada con el crédito a favor de la demandada por la suma de 45.160,44 €, con desestimación del resto de pedimentos de la demanda, y sin que proceda condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes en virtud de lo establecido en el de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.