Sentencia Civil 391/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 788/2022 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por CLICPISO ESTATE II,S.L.U contra Ignorados ocupantes del inmueble sito en DIRECCION000 de Barcelona en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación en síntesis, en que la actora es propietaria de dicha vivienda y los demandados ocupan la misma sin título alguno y sin autorización ni tolerancia del actor.

Emplazados los Ignorados Ocupantes, compareció en autos Doña Ascension, con quien se había entendido la diligencia de emplazamiento, la cual contestó la demanda instando la desestimación con costas al demandante.

Admite que la actora es propietaria, pero opone que viene habitando la vivienda desde principios de junio de 2019 al tener conocimiento de que estaba desocupada y la puerta abierta entrando a vivir con su marido y cinco hijos. Que el actor conocía la ocupación por la demandada porque el anterior propietario tenía un acuerdo con ésta respecto al uso por la demandada en tanto que no se le asignara una vivienda por parte de la Administración, con lo que el actor debe subrogarse en cuanto al mencionado pacto.

Invocaba igualmente su situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión social, aportando documentación y solicitaba la desestimación de la demanda, y pidiendo por otrosí la suspensión del procedimiento en tanto en cuanto no se acredite la formulación de un alquiler social a la misma.

Los Ignorados Ocupantes no comparecieron quedando en rebeldía.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona de 11 de mayo de 2022 resolvió que:

"Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CLICPISO REAL ESTATE II, SLU contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN BARCELONA, DIRECCION000 y DOÑA Ascension y, en consecuencia:

1. Condeno a la parte demandada a desalojar la referida finca con la advertencia de lanzamiento en caso de no proceder a ello.

1. Con imposición de costas a la parte demandada."

Ello al dar por probado el título legitimador de la demanda y que la demandada no ha opuesto título válido que la legitime para ocupar la vivienda ni pago de contraprestación alguna; ni la existencia del pacto verbal opuesto con el anterior propietario vincula al actor.

Frente a dicha resolución se alza la codemandada comparecida Doña Ascension, que recurre en apelación solicitando la revocación de la Sentencia, absolviendo a la demandada y con costas para la demandante.

Alega error en la valoración de la prueba puesto que se debería resolver sobre el acto de ocupación de la finca sin titulo alguno, siendo que vive desde junio de 2019 en méritos al acuerdo ya indicado con el anterior propietario, lo cual se acreditó con la testifical del Sr. Gustavo, marido de la apelante, que no fue tachado por la actora. Por lo que se prueba la cesión de uso temporal y gratuito de la vivienda hasta que se le conceda vivienda social como comodataria con la anterior propietaria. Y que no siendo la venta a tercero causa de extinción del comodato ( arts 1749 y 1750CC), y pactada la duración del contrato, tiene titulo la demandada oponible al actor.

El demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación. Defiende que no se acredita el acuerdo que se dice alcanzado, el cual tampoco le vincularía al no ser parte, no siendo admisible el recurso conforme art 458.3LEC al no indicarse la concreta impugnación, haciendo solo alusión genérica al error en la valoración de la prueba.

De admitirse a trámite, opone que no se prueba comodato alguno, no sirviendo la testifical del marido de la apelante interesada en continuar ocupando la vivienda, habiendo podido la ocupante citar como testigo al anterior propietario con el que hubiera alcanzado el acuerdo invocado, con lo que no hay error en la valoración de la prueba.

La demandante fue sucedida procesalmente por EVERYTHING YOU WANTED SL, mediante Decreto de 14 de febrero de 2024.

TERCERO.- En cuanto a las diferencias entre las figuras del precario y del contrato de comodato, así como respecto a la posibilidad que una inicial posición de comodatario mute a la de precarista, se ha pronunciado recientemente la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 14ª, de 26 de enero de 2.024( sección 14 del 26 de enero de 2024 ( ROJ: SAP B 457/2024 - ECLI:ES:APB:2024:457 ):

Señala la indicada resolución: "6. En relación con los términos en que quedó fijado el debate en la primera instancia, conviene recordar, como tiene declarado esta Sección en numerosas ocasiones, que siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión. Es doctrina reiterada que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y, por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25 de febrero de 2010 , cuando indica que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

De tal suerte, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia, el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda."

También la sentencia de esta Audiencia Provincial de 16 de julio de 2021 se pronunció sobre la anterior cuestión al señalar que " la figura del precario y la del comodato coinciden en que se trata de una cesión de uso gratuita, radicando la diferencia esencial en que en el comodato tal cesión se efectúa para un uso determinado o un tiempo cierto, configurándose como un auténtico contrato, por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda corresponderá la carga de la prueba a quien alegue la existencia de un comodato". O la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de marzo de 2019, que insiste en que " el comodato es esencialmente temporal, como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva. Por lo tanto, en el caso de que se hubiera pretendido la existencia de un pacto de comodato sin tiempo de duración y sin un uso concreto, el mismo resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, por lo que se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC". O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2021, que razona que " el comodato es esencialmente temporal, como así se infiere del artículo 1.740 CC , por lo que, en el caso de que se hubiera pretendido la existencia de un pacto de comodato sin tiempo de duración y sin uso concreto, el mismo resultaría incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, de manera que de estimarse una duración 'vitalicia' sería tanto como no fijar un plazo determinado o no pactar tiempo de duración concreto, y en tal caso, habría de concluirse que en realidad no estamos ante un comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto del precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC , precepto con arreglo al cual, si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por el uso de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo decisiones anteriores, recopila la doctrina de la Sala 1ª en cuanto a la distinción entre precario y comodato en los siguientes términos: "La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, "la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.015: "El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior.".

En resumen, cuando la entrega o cesión gratuita tenga por objeto un bien inmueble, se estará ante un supuesto de comodato cuando se pacte que su utilización lo sea por un tiempo cierto, bien porque directamente las partes señalaron un plazo, bien porque indirectamente aquel resulta del propio uso convenido, de suerte que el comodante no tiene derecho a recuperar la finca, ni el comodatario obligación de restituirla, mientras aquel tiempo cierto no se haya completado. Por el contrario, dicha cesión responderá a una situación de precario cuando el uso que se venga haciendo de la cosa responda a la mera tolerancia o graciosa concesión de su dueño, sin mayor especificación acerca del tiempo o del uso que deba dársele, de modo que su dueño puede recuperar la cosa en cualquier momento.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, compartiéndose el criterio expuesto por la Sentencia de instancia, que se refrenda con lo ahora razonado.

Procede desestimar el argumento del apelado referido a infracción del art 458.2LEC. Como recuerda nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 24 de enero de 2018 ( ROJ: SAP B 1014/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1014 )

"SEGUNDO.- Con carácter previo la parte apelada plantea la inadmisión del recurso de apelación formulado de contrario en atención a no especificarse los motivos concretos del mismo, y sobre todo los pronunciamientos objeto de impugnación, tal y como exige el art. 458-2 LEC , lo cual dice le ha privado de su conocimiento y por ende, de debatir y rebatir los argumentos del recurso. Dicho precepto dispone que "En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna".

Según una reiterada jurisprudencia constitucional, las causas de inadmisión de los recursos previstas en las leyes procesales deben interpretarse restrictivamente y de modo que favorezca el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , que no debe verse conculcado por una interpretación del derecho de acceso a los recursos basada en criterios que, por su rigorismo, formalismo excesivo, o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la norma aplicada preserva y los intereses sacrificados ( STC 182/2003 de 20 de octubre y STS 25 de mayo 2010 )."

Resultando que el recurso interpuesto permite conocer lo que es objeto de apelación y el motivo, centrado en la existencia del acuerdo invocado que califica de comodato la apelante, y que entiende que vincula al actor, e imputando a la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba, lo que es suficiente para satisfacer las exigencias de dicho precepto, pudiendo el apelado defenderse sin mayor problema como lo hace.

Invocándose entonces error en la valoración de la prueba, cabe recordar en cuanto a los límites del recurso de apelación que STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )

(ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Concluyéndose entonces, examinada la prueba obrante y practicada, que no yerra la juez a quo al valorar la prueba como lo hace. En efecto, la única practicada es la testifical del marido de la apelante, quien refiere en la Vista que el anterior propietario BBVA le ofreció poder seguir en la vivienda has ta que consiguiera el piso de protección oficial, lo cual se hizo por teléfono.

Pero tal prueba es insuficiente para dar por probado acuerdo alguno ni su contenido, pues obvio resulta el evidente interés del marido en el resultado del pleito, sin necesidad de haber sido tachado, pues como ocupante que es y marido que ocupa la vivienda con la apelante y los hijos, es claro y comprensible su interés en sostener lo mismo que la apelante y así poder continuar ocupando la vivienda.

Dicha insuficiencia probatoria no se supera en la litis pues ninguna prueba más se ha pedido, pese a que como opone la apelada, lo lógico habría sido pedir la testifical del anterior propietario (BBVA)con quien supuestamente se hizo el acuerdo verbal, para probar la existencia del pacto, lo cual ni se intenta, debiendo pechar la demandada/apelante con tal insuficiencia probatoria( art 217.3LEC). Por ello no hay incorrecta valoración probatoria, visto el material probatorio, y procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso