Sentencia Civil 505/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 641/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Sra. Isabel se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 26 de octubre de 2021 dictada en los autos de Modificación de efectos seguidos bajo el número 323/20SG por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 del Prat del Llobregat. En concreto interesa la apelante que se revoque la sentencia en el sentido de otorgarle la guarda exclusiva de los hijos menores Piedad e Jose Pablo y que se fije en su interés una pensión alimenticia de 750 € y que se distribuyan los gastos extraordinarios por mitades.

Por su parte la representación procesal del Sr. Plácido interpone igualmente recurso de apelación y solicita que se dejen sin efecto las pernoctas intersemanales, que los desplazamientos de los menores sean gestionados por los dos progenitores de forma que el padre se encargue de traerlos y la madre de su devolución y que los gastos extraordinarios de los dos menores se distribuyan al 50%.

Las partes se oponen respectivamente a sus recursos y el MF solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Recurso de la Sra. Isabel en relación al régimen de guarda.

La apelante estima, en primer lugar, que se ha producido una vulneración de las normas reguladoras de la prueba al no haberse admitido la prueba pericial propuesta y consistente en la intervención del EATAF.

Debemos recordar que, tal como decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de marzo de 2004, el órgano jurisdiccional tiene la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuesto. Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento, conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso, y que, por otra deben tener virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada. La denegación de recibimiento a prueba o de los concretos medios propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales o en la falta de pertinencia o inutilidad de la prueba.

En el presente caso se denegó la prueba pericial propuesta tanto en la primera como en la segunda instancia, por resultar innecesaria a la vista de la amplia prueba documental desplegada en el supuesto enjuiciado. No solo obra en la causa la sentencia cuya modificación se pretende en la que se recoge el acuerdo entre las partes, sino también el informe elaborado por los servicios sociales del DIRECCION000, donde se hace ya un plan de actuación con la familia a resultas de los incidentes que han tenido lugar. Si a ello se suman la declaración de las partes en el interrogatorio practicado en la vista y la audiencia a los hijos con madurez suficiente, hemos de llegar a la conclusión que la valoración sobre la utilidad de la prueba fue ajustada a las situaciones objeto de examen.

La prueba se dirigía a modificar el régimen de guarda vigente y respecto de esta pretensión concurre un elemento esencial que condiciona objetivamente su estimación, esto es, la sentencia condenatoria contra la Sra. Isabel, circunstancia que hacía especialmente inútil la prueba pericial propuesta.

Entrando en el fondo de la pretensión el artº 233-7 del CCat establece que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial, se pueden modificar mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

El requisito del carácter sustancial del cambio ha sido objeto de debate. Incluso en el ámbito del Código Civil estatal, no aplicable en este caso pero que al que se hace referencia para contextualizar el cambio interpretativo - debe recordarse que el legislador, en el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modificó el art. 90 del Código Civil suprimiendo el requisito de " cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", teniendo a partir de ahora la siguiente redacción: " Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Sin embargo, el legislador olvidó reformar tanto el art. 91 del Código Civil: " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", como el art. 775 de la Lec que sigue manteniendo la misma redacción: " El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" por lo que siguen surgiendo dudas sobre la verdadera voluntad del legislador.

En cualquier caso, en el ámbito de Cataluña, el TSJC si ha sustentado que el cambio de medidas debe realizarse en la medida que se justifique que de esta foma se ampara mejor el interés del menor. Como lo que realmente relevante es la necesidad de garantizar el bienestar del menor, hacia esta finalidad hemos de dirigir el centro de atención y en ese sentido no se ha de ser riguroso en la exigencia de cambio sustancial de circunstancias pues como declaro el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 12 de enero de 2017: " Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten. " En igual sentido se pronunciaba el TSJC en su sentencia de 26 de julio de 2012 al decir: " Se sustituye la custodia materna por la custodia compartida, pues aunque no pueda hablarse en puridad de un cambio sustancial de circunstancias, debe tenerse en cuenta que el menor tiene más edad, que existían conflictos constantes en el cumplimiento del amplio régimen de visitas, y que es evidente el cambio producido en la percepción social de los patrones de custodia como ha puesto de manifiesto el Código Civil de Cataluña, pudiendo actuar de oficio el Juez en interés del menor". Y decía también en su sentencia de 22 de mayo de 2014:" Tratándose de medidas relativas a los hijos menores, si del procedimiento de modificación de medidas se deduce que el interés del menor exige una decisión más beneficiosa para éste, puede adoptarse un cambio del modelo de custodia aunque no se haya producido un cambio fáctico de las circunstancias".

Por tanto, debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Respecto de la petición de guarda debemos confirmar la sentencia pues, no solo las partes pactaron en el año 2019 un sistema de guarda distributiva en el que la hija mayor Aida, que actualmente ya es mayor de edad, permanecía bajo la guarda materna y los dos hijos menores Piedad, actualmente de 15 años, e Jose Pablo, actualmente de 10 años, quedaban bajo la guarda paterna. Este acuerdo es importante porque evidenciaba que ambos se reconocían competencia parental suficiente para encargarse de la guarda de sus hijos. Por ello, las alegaciones sobre la ineptitud del padre para ejercer dicha guarda caen por los propios actos de la Sra. Isabel. Asimismo, es especialmente importante el informe social que aparece en las actuaciones en el que se evidencian diversas incidencias y actuaciones por parte de ambos progenitores que estaban causando un perjuicio a los menores. En el plan de trabajo diseñado por el EAIA del DIRECCION000, el compromiso respecto de la Sra. Isabel se centraba en asistir al SIAD (Servei d'Atenció a la Dona) y tratar de llegar a acuerdos con el padre de sus hijos, así como trabajar e interesar ayudas económicas; y por parte del Sr. Plácido se comprometía asistir a terapia familiar con sus hijos para trabajar su relación de convivencia y la separación efectiva respecto de la Sra. Isabel, así como la nueva familia reconstituida con su pareja actual. También se comprometía a llegar a acuerdos con la madre de los menores y especialmente a empadronar y escolarizar a sus hijos en DIRECCION001.

A la vista de esta intervención de los servicios sociales y del Plan de Trabajo la conclusión era que los hijos estaban sufriendo de forma que había empeorado su salud mental por lo que resultaba imprescindible que asistieran al CSMIJ de DIRECCION001. El padre, recogía el informe, había reaccionado positivamente ante las recomendaciones de los profesionales pero la madre no facilitaba la situación.

No podemos ignorar que la intervención de los Servicios Sociales deriva de un incidente ocurrido con la menor Piedad, que les alarmó especialmente y que determinó la apertura de expediente de riesgo pero que, pese a esa situación concreta, no llegaron a la conclusión de que el retorno bajo la guarda materna fuera la medida más favorable su interés.

En su exploración judicial, Piedad, refirió querer seguir en la situación actual, viviendo con su padre y siguiendo sus estudios en DIRECCION001. Jose Pablo tiene en estos momentos 10 años y no podemos considerar tenga suficiente madurez para ser escuchado judicialmente. Su situación fue valorada por los Servicios Sociales del DIRECCION000.

La evolución escolar actual es buena y un nuevo cambio escolar no comportaría beneficios para los dos menores.

Para concluir y como hecho esencial no contradicho por la representación de la Sra. Isabel, debemos destacar que fue condenada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona de 7 de febrero de 2020 con su conformidad y por tanto, habiendo adquirido firmeza como autora responsable de un delito de lesiones del artículo 147, uno y 148 uno del código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años de prisión, así como autor de un delito leve de daños del artículo 263 uno del código penal a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de conformidad con lo previsto en el artículo 53, así como a las costas procesales este delito. Según la declaración de hechos probados recogidos en la sentencia, consistió en que sobre las 21 20 horas del día 23 de mayo de 2019, la acusada que había acudido al domicilio de su ex pareja, sito en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 con ánimo de causar desperfectos en el patrimonio del señor Plácido se dirigió al vehículo Toyota Aigo con matrícula ....XQY golpeando ambos espejos retrovisores provocando unos daños que han sido tasado en 211,75 Euros, asimismo, a continuación, la acusada con absoluto desprecio por la integridad física del señor Plácido, le golpeó en la cara propinándole varios puñetazos a continuación y con idéntico Animal, la acusada golpeó al señor Plácido en el brazo y en la cabeza con una agarradera de hierro, provocando lesiones consistentes en contusión a nivel occipital, herida, inciso contusa, contusión en zona lateral del pie, derecho y erosiones en la zona de la nuca, que requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico, consistente en siete puntos de sutura y 10 días impeditivos y posibles secuelas. Estamos por tanto ante un supuesto en el que debemos aplicar el artículo 233. 11 del código civil de Cataluña, que en su actual redacción determina que en interés de los hijos o hijos no se puede atribuir, la guarda, ni se puede establecer régimen de estancias ni comunicaciones, o de relación o si existen deben suspenderse cuando haya indicios fundamentados de haber cometido, actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor ni se pueden establecer régimen de visitas, comunicación o relación o si existiera debe suspenderse mientras se encuentra en curso en un proceso penal, iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, libertad, integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro o de sus hijos o hijas o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

En el presente supuesto, nada se acreditado sobre la situación penal de la señora Isabel, incumbiendo a la defensa probar si la responsabilidad penal se ha extinguido o no.

Esta falta de prueba sumada al resto de pruebas practicadas nos lleva a considerar adecuada la resolución recaída en la instancia que rechaza la modificación del régimen de guarda pactado entre las partes.

TERCERO- Recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Plácido en relación a las pernoctas inter semanales

Sorprende el objeto del recurso, pues de la lectura atenta de la sentencia que ha recaído en este procedimiento, no se desprende en absoluto que se mantengan las pernoctas intersemanales en las visitas fijadas en interés de los menores y de su madre. Así dice, literalmente el fallo de la sentencia que:" Aquella estará en compañía de estos los fines de semana alternos desde las 17. 30 de la tarde del viernes hasta las 20 horas del domingo y se mantienen las dos tardes inter semanales de martes y jueves de aquellas semanas en las que el fin de semana y los menores no estén en compañía de la progenitora materna desde las 17 30 a las 20 horas."

Por tanto, en ningún caso se mantienen las pernoctas inter semanales, por lo que el recurso debe decaer en este punto.

CUARTO- Recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Isabel respecto del régimen de estancias

Estima la apelante que la reducción del régimen de estancias carece de justificación pues las partes en el previo pronunciamiento pactaron un régimen de dos visitas intersemanales todas las semanas con pernocta y el régimen actual es de solo dos visitas semanales cada quince días y sin pernocta.

Sin embargo, no podemos compartir esta tesis, pues la reducción se fundamenta en el cambio del lugar de residencia de los menores. Cuando las partes pactaron la guarda paterna y las visitas intersemanales en el domicilio materno todas las semanas, los menores residían siempre en DIRECCION000. Sin embargo, ya en ese momento se produjeron múltiples incidentes entre las partes y un cumplimiento muy irregular de las estancias por parte de la Sra. Isabel. Si a ello se suma el incidente que dio lugar a la condena penal, el Sr. Plácido decidió fijar su residencia junto a su nueva pareja y la hija de ésta en DIRECCION001.

Es cierto que la Sra. Isabel denunció esta situación en ejecución de sentencia y al plantear la demanda de modificación también alegó que este cambio de residencia se había llevado a cabo sin su conformidad.

Sin embargo, la situación escolar actual de los menores es buena, se hallan bien integrados en el nuevo entorno familiar, tienen cada uno de ellos una habitación en el piso en el que reside el Sr. Plácido y su compañera se encarga de irles a buscar al colegio cuando el padre trabaja. La situación de la Sra. Isabel es mucho más inestable con cambios en su situación laboral. En estos momentos ha alquilado las habitaciones de su vivienda como medio de subsistencia. Podemos entender este planteamiento y valorar que la Sra. Isabel esté luchando por salir adelante pero, si nos centramos en el interés de los dos menores, hemos de concluir que están mejor residiendo con su padre en DIRECCION001.

La distancia entre las dos poblaciones justifica la disminución del régimen de estancias pues en vehículo se tardan unos 50 minutos y en transporte público unas dos horas según refirió Piedad en su exploración judicial. Dos estancias intersemanales las semanas en las que no corresponde régimen el fin de semana ya es un esfuerzo muy considerable y que tiene, en sí mismo, entidad suficiente para mantener el vínculo tanto con su madre como con su hermana Aida, ya mayor de edad.

El recurso debe en consecuencia, rechazarse.

QUINTO- Recurso interpuesto por la representación del sr. Plácido en relación con su obligación de recoger y reintegrar a los menores en cumplimiento del régimen de estancias

La sentencia impone al Sr. Plácido la obligación de trasladar y recoger a los menores durante el régimen de estancias. En su recurso se interesa que esta carga sea compartida de forma que un progenitor se encargue de llevarles y el otro de recogerles.

Es cierto es que fue una decisión del señor Plácido fijar su domicilio en DIRECCION001 junto a su actual esposa y la hija de ésta comportando dicho traslado el cambio escolar de los dos menores entre la población de DIRECCION001 y DIRECCION000.

Debe añadirse también que el Sr. Plácido, pese a residir en DIRECCION001, sigue trabajando en DIRECCION000 y tiene a su disposición vehículo propio. El señor Plácido es empresario y se dedica a la construcción, por lo que no tiene un horario rígido que le impida poder encargarse de sus hijos a la salida del colegio.

Sin embargo, lo cierto es que actualmente la situación de la señora Isabel ha mejorado, pues según refiere en su interrogatorio en la vista en estos momentos trabaja desde las 7 a las 13 horas y no todos los días a la semana. Con ello quiere decirse que, aunque la Sra. Isabel no estuviera de acuerdo en el cambio de residencia y escolarización de sus menores, es cierto que fueron los servicios sociales quienes propusieron esta medida.

La cuestión ahora es cómo debe organizarse su traslado para cumplimiento del régimen de estancias, y hemos de decir que ya no concurren los elementos que fundamentaron imponer esa tarea en exclusiva al Sr. Plácido de forma que vamos a estimar el recurso y a disponer que sea la Sra. Isabel quien se encargue de ir a buscar a sus hijos las dos tardes intersemanales que le corresponden las semanas de las que no goza de régimen de fin de semana pero seguirá correspondiendo al Sr. Plácido la reintegración a su domicilio en DIRECCION001 estas dos tardes y el resto de desplazamientos los fines de semana y durante los periodos vacacionales pues él cuenta con vehículo propio y una mayor capacidad económica además de la ayuda de su actual esposa.

Exhortamos a los progenitores a que se pongan de acuerdo en poder alcanzar los compromisos más adecuados para salvaguardar el interés de sus hijos.

SEXTO- Recurso de la representación del Sr. Plácido en relación con os gastos extraordinarios

Por último, en relación a los gastos extraordinarios, lo cierto es que las partes pactaron en el año 2019 que todos los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos fueran asumidos por aquel progenitor que ostentara la guarda. Por tanto, en estos momentos, la Sra. Isabel sigue cubriendo la totalidad de los gastos generados por la hija mayor Aida y el Sr. Plácido lo hace respecto de los gastos de los dos menores. La situación económica de la señora Isabel es mucho más inestable que la del señor Plácido, pues ha venido trabajando en el mundo de la hostelería con diversos contratos que han ido cambiando tanto en el número de horas contratadas como en los salarios percibidos. Frente a esta precariedad, el Sr. Plácido es empresario en el ámbito de la construcción y aunque sufrió, como tantos otros, los desajustes ocasionados por la COVID -19, en estos momentos debemos entender que la situación económica ha mejorado, se ha estabilizado y puede seguir desarrollando los trabajos como venía haciendo antes de la declaración del estado de alarma. En su declaración del primer trimestre del IVA correspondiente a 2021 sus ingresos brutos ascendieron a 15.148, declarando un rendimiento neto de 9.160€. De ello se deduce que trabaja a buen ritmo. Frente a él la Sra. Isabel trabaja como camarera en la cantina de DIRECCION002 con un sueldo de 900€ pero con un contrato temporal.

Por ello no estimamos que haya quedado acreditado un nuevo hecho respecto de los ponderados en octubre de 2019 que justifique un cambio en la forma en la que las partes distribuyeron de común acuerdo sus obligaciones económicas por ello debemos confirmar la sentencia en este punto y mantener el reparto de gastos, tal como se venía haciendo desde la sentencia de 28 de octubre de 2019.

SÉPTIMO.- Existiendo dudas de hecho sobre el modelo de guarda más adecuado a las necesidades de los menores y estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el Sr. Plácido, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 en relación al artº 394 de la Lec, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes debiendo asumir las propias cada parte y las comunes por mitad

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,